가. 형법 98조 1항 의 간첩죄를 범한자가 탐지수집한 기밀을 누설한 경우 또는 국가보안법 3조 1호 의 국가기밀을 탐지수집한 자가 탐지수집한 기밀을 누설한 경우에 포괄일죄가 되는가 여부

나. 국가보안법 2조 , 형법 98조 1항 이 뜻하는 국가기밀과 국가보안법 3조 1호 의 국가기밀의 차이

1. 국가보안법 3조 1호 에서 말하는 국가기밀과 국가보안법 2조 , 형법 98조 1항 이 뜻하는 국가기밀과는 그 기밀의 중요성과 가치의 정도에 차이가 있는 것으로 보아 전자에 있어서의 국가기밀은 후자에 있어서의 국가기밀보다 고도의 국가기밀을 뜻하는 것으로 해석함이 타당하다.

2. 형법 98조 1항 의 간첩죄를 범한자가 그 탐지수집한 기밀을 누설한 경우 또는 국가보안법 3조 1호 의 국가기밀을 탐지수집한 자가 그 탐지수집한 기밀을 누설한 경우 등에는 포괄하여 1죄를 범한 것으로 보아야 하고 간첩죄와 군사기밀누설죄 또는 국가기밀 탐지수집죄와 국가기밀누설등 두가지 죄를 범한 것으로 인정할 수 없다.

가. 형법 제37조 나. 형법 제98조 제1항 다. 국가보안법 제2조 라. 국가보안법 제3조 제1항 마. 형사소송법 제323조 제1항

피고인

변호사 한봉세

서울고등법원 1974.4.4 선고 74도75 판결

원판결을 파기하고,

사건을 서울고등법원에 환송한다.

피고인 및 변호인의 상고이유를 종합하여 판단한다.

원심판결 이유에 의하면 원심이 피고인에 대하여 유죄로 인정한 범죄사실의 요지 및 이에 대한 법률적용은 다음과 같다.

피고인은 한국에서 출생하였으나 두살때 일본국으로 건너가 그곳에서 성장 1960.3 일본 동북대학교를 졸업하고 동 대학교 석사 및 박사과정을 이수 공학박사학위를 얻은후 1968.3 영주하기 위하여 귀국한 후 서울대학교 공과대학 조교수로 종사하는 자인 바 1962.8 경부터 임갑순이라는 자를 알게 되어 동인으로부터 장학금 명목의 돈을 받어오고 또 레닌주의사상 조선학보등과 같은 책자를 받어오는 동안에 동인의 소위 조총련의 구성원인 정을 알게 되었음에도 불구하고,

1. 1962.12.5 경 위 임갑순으로부터 자본주의의 모순성에 대한 설명을 듣고 이에 대한 토론을 한 후 장학금 명목으로 일화 15,000엥, 여비명목으로 10,000엥을 받고, 피고인이 한국경제인협회초청에 의하여 재일거류민단계의 산업기술연구회 회원의 한 사람으로 한국내 산업시찰차 가게된데 대하여 이야기하던 끝에 동인으로부터 한국에 가면 각종 공장시설 그 경영인물 사회실태등의 국가기밀 전반을 탐지보고 하라는 지령을 받고, 여비명목으로 5만엥을 받은 후, 1962.12.16 위 산업기술연구회 회원 11명과 함께 일본을 출발하여 한국에 도착 한국경제인 협회에서 보낸 안내원의 안내를 받으면서 그 시찰일정표에 따라서,

(가) 1962.12.19 부산조선공사를 시찰시 동 공사전경 및 작업현장 금성사공장의 전경 및 공장내부시설, 제일제당, 해양대학등의 전경시설등을 촬영하고,

(나) 12.20 시찰단일행과 함께 대구에 도착 제일모직공장의 전경내부시설, 경북대학교의 전경과 부속건물, 대구시청, 대구역등을 촬영하고,

(다) 12.21 문경세멘트공장의 전경, 작업현장등을 촬영하고,

(라) 12.22 충주비료공장 전경과 작업과정을 촬영하고,

(마) 12.23 영월발전소의 전경, 발전기, 종업원들의 인물등을 촬영하고,

(바) 12.24 서울에 도착하여 서울공대 및 원자력연구소의 전경, 연구실, 기계시설 등을 촬영하고,

(사) 12.25 인천소재 한국판유리공장 및 한국기계공장의 전경 및 시설등을 촬영하고,

(아) 12.26 경기도 부천시 이천전기회사 전경 및 내부시설을 촬영하고,

(자) 12.27 시찰단일행과 함께 판문점을 방문하여 아군 경비초소 및 판문점 전경 최전방아군배치상황 비무장지대 현항등을 보이는 대로 촬영하고,

(차) 12.27 오후 피고인 단독으로 일본 동북대학교 선배인 서울공대 성백능 교수집을 방문 동 가에 유숙하면서 서울공대교수명단, 학생수, 학생들의 정치적관심등에 관한 정보를 입수하는 일방 안내를 받아 중앙청등 중요건물을 촬영하는 등으로 반국가단체의 구성원의 지령에 따라 국가기밀을 탐지수집하고,

2. 1963.1.16 오전 서울을 출발 일본으로 돌아가 위 임갑순 가를 방문 위 적시와 같이 촬영한 필림 2통을 현상하여 보여주고 위와 같이 탐지수집한 각종 기밀을 구두 및 메모의 방법으로 알려줌으로써 국가기밀을 누설한 것이다 라고 각 범죄 사실을 인정한 후, 법률적용에 있어서는 판시 1 소위중 군사목적수행행위는 포괄하여 국가보안법 제2조 , 형법 제98조제1항 에 일반목적 수행행위 및 판시 2의 소위는 포괄하여 국가보안법 제3조제1호 에 각 해당하므로 이를 경합범으로 처단한다고 판시하였다.

그러나, 원심판결에는 다음과 같은 위법사유가 있다.

(1) 특정된 범죄사실에 대하여 법률적용을 하지 아니하고 어떤 범죄사실에 대하여 어떤 법률을 적용하였는지 분별할 수 없는 법률적용을 하였다.

(2) 국가보안법 제2조 , 형법 제98조 제1항 소정의 간첩죄의 구성요건과 국가보안법 제3조제1호 소정의 국가기밀의 탐지수집죄의 구성요건에 대한 법리를 오해하고 있다.

(3) 국가보안법 제2조 , 형법 제98조 제1항 의 간첩죄를 범한자가 그 탐지수집한 기밀을 누설한 경우 또는 국가보안법 제3조 제1호 의 국가기밀을 탐지 수집한자가 그 탐지수집한 기밀을 누설한 경우 등에는 이를 포괄하여 1죄로 보아야 함에도 불구하고 이를 수죄로 처단하였다.

그러므로 위 세가지 위법사유에 관하여 그 위법된 이유를 설시한다.

1. 형사소송법 제323조 제1항 에 유죄판결에는 그 판결이유에 범죄사실과 증거의 요지, 법령의 적용을 명시하라고 규정한 취지는 어떠한 범죄사실에 대하여 어떤 법률을 적용 하였는지 객관적으로 알 수 있도록 분명하게 기재하라는 뜻임은 동조문 자체에 의하여 명백하다 할 것인 바, 원판결은 판시 1기재 사실에서 10개의 범죄사실을 적시하여 놓고 판시 소위중 군사목적수행행위는 포괄하여 국가보안법 제2조 , 형법 제98조 제1항 에 일반목적수행 행위 및 판시 2의 행위는 포괄하여 국가보안법 제3조 제1호 에 해당한다고 설시하고 있는 바, 군사목적수행행위, 일반목적수행행위라는 용어는 특히 여러가지 죄를 규정한 이 조문등에 있어서는 그 법조문의 대체적인 취지를 요약한 것일 뿐이고 특정한 죄명을 표시한 것이라고 볼 수 없어 그 표시 자체가 부당할 뿐 아니라 원판시의 10개 범죄사실중 어느것이 군사목적수행행위이며 어느것이 일반목적수행행위라고 본 것인지 원판결문에 의하여 이를 판별한 도리가 없다 하겠으니, 원심은 이점에 있어 특정한 범죄사실에 대하여 법률적용을 하지 아니한 이유불비의 위법이 있다고 아니할 수 없다.

2. 형법 제98조 제1항 의 간첩죄의 구성요건에 관하여 당원은 정치, 경제, 사회, 문화등 국가의 모든 사항이 군사력에 직결되어 있는 현대전의 양상 아래에서는 고유의 의미의 군사상의 기밀 뿐만아니라, 정치, 경제, 사회, 문화등 국가의 모든 사항에 관한 기밀은 동시에 군사상의 기밀에 속한다는 취지로 누차 판례를 반복하고 있는 바이므로 국가보안법 제2조 , 형법 제98조 제1항 의 간첩이란 위 설시와 같은 모든 국가기밀을 탐지수집하는 행위라고 볼 것인 바,

한편 국가보안법 제3조 제1호 에서는 별도로 국가기밀을 탐지수집하는 행위를 처벌하도록 규정하고 있고, 그 법정형에 있어 형법 제98조 제1항 의 간첩죄는 사형, 무기징역 또는 7년이상의 유기징역이고, 국가보안법 제3조 제1호 에서는 사형 또는 무기징역이라고 규정하여 그 법정형을 달리하고 있으므로 국가보안법 제3조 제1호 에서 말하는 국가기밀과 국가안보법 제2조 형법 제98조 제1항 이 뜻하는 국가기밀과는 그 기밀의 중요성과 가치의 정도에 차이가 있는것으로 보아 전자에 있어서의 국가기밀은 후자에 있어서의 국가기밀보다 고도의 국가기밀을 뜻하는 것으로 해석함이 타당하다 할 것이다.

그런데 원심은 국가보안법 제2조 형법 제98조 제1항 의 국가기밀과 국가보안법 제3조 제1 호의 국가기밀을 특정한 죄명도 아닌 그 법조문의 제목에 따라서 구별하고 있을 뿐아니라 위 판시 공장과 그 시설등의 사진촬영 경위에 관하여 피고인과 함께 동 산업시찰단원으로 왔던 증인 김철우 동 남궁식 등의 증언에 의하면 동 시찰단원 전부가 시찰대상기관의 사진을 촬영하였고 안내원의 안내에 따라 자유로히 촬영한 것이라는 취지로 진술하고 있는 점, 또 판시 1의(차)항 게기의 서울공대 성백능교수는 증언에서 동인은 피고인이 동북대학교 재학시부터 아는 사이이고 피고인이 시찰단원으로 왔을때 자기집에서 유숙한 일이 있는 데 후배이기 때문에 반갑게 대하였고 그시 피고인이 서울공대 교수명단, 학생동향, 한국의 정치실정등 위 판시 소위와 같은 사항을 증인에게 문의한 일이 없다는 취지로 진술한 점등 기록에 나타난 자료에 의하면 원판시 1 기재 사실만 가지고는 그 중에 국가보안법 제3조 1호 의 국가기밀에 해당하는 국가기밀의 탐지행위가 있다고 인정한 원심의 조치에 쉽사리 수긍할 수 없다 하겠으니 원심으로서 피고인의 판시 1 기재 소위중 국가보안법 제3조 1호 의 국가기밀의 탐지행위에 해당되는 행위가 있다고 인정하려면 피고인이 일반에 공개된 것이 아닌 사진촬영등이 금지된 특정장소, 특정시설을 촬영하였다는 등 구체적으로 그 기밀내용을 심리 확정하여 그 촬영행위가 과연 국가보안법 제3조1호 소정의 국가기밀의 탐지수집행위인지의 여부를 판단하여야 함에도 불구하고 막연히 공장내부시설등을 촬영하였다는 취지의 추상적인 사실인정을 한후 그중 어느 행위가 이에 해당한다고 특정하지도 않은채 이에 대하여 국가보안법 제3조 제1호 를 적용하였음은 필경 원심이 국가보안법 제2조 , 형법 제98조 제1항 의 국가기밀과 국가보안법 제3조1호 에 있어서의 국가기밀에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없다.

3. 형법 제98조 제1항 의 간첩죄를 범한자가 그 탐지수집한 기밀을 누설한 경우 또는 국가보안법 제3조 제1호 의 국가기밀을 탐지 수집한 자가 그 탐지수집한 기밀을 누설한 경우등에는 포괄하여 1죄를 범한 것으로 보아야 할 것이고, 간첩죄와 군사기밀누설죄, 또는 국가기밀탐지수집죄와 국가기밀누설등두가지 죄를 범한 것으로 인정할 수 없다 할 것인 바, 원심은 위 설시와 같이 판시 1 게재 범죄사실중에는 국가보안법 제2조 형법 제98조 제1항 의 간첩죄도 있고 국가보안법 제3조 제1호 의 국가기밀탐지수집죄도 있다는 취지로 판시하면서 또 별도로 피고인이 위 탐지수집한 기밀을 누설한 행위는 국가보안법 제3조 제1호 소정의 국가기밀누설죄에 해당한다 하여 위 판시 1의 국가보안법 제3조 제1호 에 해당하는 국가기밀탐지수집행위와 합해서 포괄1죄라는 취지로 판시하고 있는 점을 보면 피고인에 대한 국가보안법 제2조 , 형법 제98조1항 의 간첩죄와는 별도로, 동 간첩행위로 탐지수집한 기밀을 누설한 행위를 별개의 죄로 인정한 위법이 있다고 하겠다.

결국 원심판결에는 위 설시와 같은 위법사유가 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤다 할 것이니 논지는 이유있어 원판결은 파기를 면치못할 것이다.

그러므로 관여 법관의 일치된 의견으로 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.