나. 감액갱정이 있는 경우 항고소송의 대상

다. 국세기본법 제41조 및 동법시행령 제22조 의 "사업의 양수인"의 의미

라. 사업양수인이 제2차 납세의무를 지는 세금의 범위

나. 감액갱정은 부과처분에서 결정된 세액의 일부를 취소하는데 지나지 아니하여 부과처분은 감액된 범위내에서 존속하게 되고 그 감액되고 남아있는 부분이 그 취소를 구하고 있는 부과처분이므로 이는 항고소송의 대상이 된다.

다. 국세기본법 제41조 및 같은법시행령 제22조 에 말하는 사업에 관한 모든 권리와 의무를 포괄적으로 승계한다 함은 양수인이 양도인으로부터 그의 모든 사업시설 뿐만 아니라 영업권 및 그 사업에 관한 채권, 채무등 일체의 인적, 물적 권리와 의무를 양수함으로써 양도인과 동일시되는 정도의 법률상의 지위를 그대로 승계하는 것이어야 할 것이므로 건설업면허양수인은 위 법 제41조 의 사업양수인에 해당하지 아니한다.

라. 국세기본법 제41조 의 규정에 의하여 사업의 양수인이 제2차 납세의무를 지는 국세, 가산금은 사업의 양도당시에 이미 양도인에게 부과되어 있던 세금이어야 한다.

소송비용은 피고의 부담으로 한다.

(예비적청구) 피고가 1985.3.26. 원고에 대하여 한 부가가치세금 80,089,480원, 가산금 10,454,700원의 부과처분은 이를 취소한다.

소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결.

피고는, 피고가 1984.5.10. 원고에 대하여 한 처분은 제2차 납세의무지정처분일 따름이고 부과처분은 아니며 1985.3.26. 원고에 대하여 한 예비적청구취지 기재의 처분이 부과처분이므로 원고의 주위적청구는 항고소송의 대상이 될 수 없어 부적법한 소로서 이를 각하하여야 한다는 뜻의 주장을 하나, 뒤의 본안에 관한 판단에서 보는 바와 같이 소외 안양세무서장(피고가 대통령령 제11649호로 그 권한을 양수하였다)이 1984.5.10. 원고를 소외 문성종합건설주식회사(이하 소외 회사라고 한다)의 제2차 납세의무자로 지정함과 아울러 원고에 대하여 소외 회사의 제2차 납세의무자로서 그 체납세액인 부가가치세 금 92,633,500원, 가산금 9,068,930원의 부과처분을 하고 1985.3.26. 예비적청구취지 기재와 같이 감액갱정을 한 사실을 인정할 수 있는바,1985.3.26.자 감액갱정은 1945.5.10.자 부과처분에서 결정된 세액의 일부를 취소하는데 지나지 아니하여 1945.5.10.자 부과처분은 감액된 범위내에서 존속하게 되고 그 감액되고 남아 있는 부분이 원고가 주위적 청구취지에서 그 취소를 구하고 있는 부과처분이므로 주위적 청구는 항고소송의 대상이 된다할 것이서 위 피고의 본안전항변은 받아들이지 아니한다.

2. 다음 본안에 관하여 판단한다.

성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(지정통지), 갑 제2호증(결의서), 갑 제3호증(결정서), 갑 제4호증의 1(결정통지),2(결정서), 갑 제8호증의 1,2(각 통지서),3(계산서), 갑 제9호증(통지서), 갑 제10호증의 1 내지 3, 갑 제11호증의 1 내지 3(각 고지서), 공문서이므로 진정성립이 추정되는 갑 제22호증의 1(지정통지),2(납부통지서), 갑 제23호증(심사결정서), 갑 제24호증의 1(결정통지),2(결정서)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 소외 안양세무서장은 1984.5.10. 원고(당시 상호 삼진건설주식회사)를 소외 회사의 사업양수인으로 보고 국세기본법 제41조 에 따라 소외 회사의 제2차 납세의무자로 지정하여 원고에 대하여 소외 회사가 체납한 1984.2. 수시분 부가가치세 금 88,398,100원, 그 가산금 금 8,772,460원 및 1984.3. 수시분 부가가치세 금 4,235,450원, 그 가산금 294,470원, 부가가치세 합 92,633,500원 및 가산금 합계 금 9,068,930원의 부과처분을 하고 같은해 10.18. 소외 회사소유의 건설공제조합 출자증권을 공매하여 그 대금 39,600,000원으로 그 체납세액의 일부를 충당하게 되자 1985.3.26. 원고(당시 상호 삼진건설주식회사)에 대하여 1984.2. 수시분 부가가치세 금 65,180,020원, 그 가산금 금 6,964,910원, 1984.3. 수시분 부가가치세 금 4,235,450원, 그 가산금 금 1,058,770원 및 1984.5. 수시분 부가가치세 10,674,010원, 그 가산금 2,455,020원, 부가가치세 합계 금 80,089,480원, 그 가산금 합계 금 10,454,700원의 감액갱정처분을 하였는데 대통령령 제11649호로 관할구역이 변경되어 피고가 원고에 대한 과세처분권등 권한을 승계한 사실을 인정할 수 있고 다른 증거없다.

피고는 위 부과처분이 적법하다고 주장하고 이에 대하여 원고는 원고가 소외 회사의 사업양수인이 아니라 1984.3.15. 소외 회사의 건설업면허를 양수한데 지나지 아니하므로 원고를 소외 회사의 사업양수인으로 보고 제2차 납세의무자로 지정하여 한 위 부과처분은 위법하고, 가사 원고가 1984.3.15. 소외 회사의 사업을 양수하였다고 하더라도 그 당시에는 소외 회사에 부과되어 체납된 세액이 업었고 적어도 위 1984.3. 수시분 부가가치세는 같은해 3.16.에 1984.5. 수시분 부가가치세는 같은해 5.16.에 부과되어 모두 사업양수일인 1984.3.15. 이후에 부과되었으므로 이는 제2차 납세의무의 대상이 될 수 없는 것이어서 위 부과처분은 이 점에서도 위법하다고 주장하므로 살피건대, 국세기본법 제41조 및 같은법시행령 제22조 에 의하면 사업의 양수인이라 함은 사업장별로 그 사업에 관한 모든 권리와 의무(미수금과 미지급금에 관한 것을 제외한다)를 포괄적으로 승계한 자를 말한다고 규정하고 있고 위 법에서 말하는 사업에 관한 모든 권리와 의무를 포괄적으로 승계한다 함은 양수인이 양도인으로부터 그의 모든 사업시설 뿐만 아니라 영업권 및 그 사업에 관한 채권, 채무등 일체의 인적, 물적 권리와 의무를 양수함으로써 양도인과 동일시되는 정도의 법률상의 지위를 그대로 승계하는 것이어야 한다 할 것인바, 성립에 다툼이 없는 갑 제7호증의 1(계약서), 갑 제12호증(인가서), 갑 제17호증의 2(계약서, 을 제7호증과 같다), 갑 제18호증의 1(경매조서),2(영수증), 갑 제19호증의 1 내지 5(각 증명), 증인 홍판식의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제7호증의 2(영수증), 갑 제13호증(지시메모), 갑 제14호증의 1,2(각 안내), 갑 제15호증의 1 내지 9, 갑 제16호증의 1 내지 7, 갑 제17호증이 1(각 계약서)의 각 기재 및 같은 증인의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 원고(당시 상호 삼진건설주식회사)는 1984.2.26. 소외 회사로부터 건설업 일반면허(토목, 건축면허) 제898호를 금 228,400,000원에 양수하였는데 그 목적을 달성하기 위하여 건설업양도, 양수형식을 취하기로 하여 위 양수시에 위 건설업면허에 부수되는 소외 회사소유의 건설공제조합 주식 100구좌는 이미 소외 회사의 세금체납으로 압류되어 공매절차가 진행되고 있던 관계로 원고가 이를 양수한 일이 없음은 물론 위 양수계약을 함에 있어 원고가 소외 회사의 미결공사나 하자보수의무 및 소외 회사의 건설업과 관련된 진정, 소송등을 승계하여 책임지기로 약정한 사실이 없는데도 위 건설업면허양도, 양수계약서에는 원고가 소외 회사로부터 위 건설업면허와 함께 그에 부수되는 위 건설업공제조합 주식도 양수하고 소외 회사의 미결공사나 하자보수의무 및 소외 회사의 건설업과 관련된 진정, 소송등을 승계하여 책임지기로 약정한양 기재하여 같은해 3.15. 건설부장관으로부터 소외 회사로부터 원고에로의 건설업양도, 양수인가를 받은 후, 소외 회사가 원고에게 위 건설업면허가 이전되는 바람에 건설공사를 계속할 수 없게 되어 체결된 공사계약을 해지하고 근로자를 감원하며 사무실을 축소하여 이전하게 되자 원고는 소외 회사의 미결공사 발주자들과 새로운 공사계약을 체결하여 그 미결공사를 시행하고 소외 회사로부터 감원당한 근로자를 다시 채용하고 위 사무실의 소유주와 별도의 임대차계약을 체결하여 소외 회사가 사용하던 사무실에 입주하였으며 소외 회사의 사무실에 집기, 비품은 소외 회사의 채무로 인하여 경락된 것을 원고가 그 경락인으로부터 재매수하여 이를 사용하였고 전화기는 원고가 인수한 일이 없는 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 어긋나는 을 제6호증(확인서), 을 제9호증(복명서)의 각 기재는 이를 선뜻 믿기 어려우며, 을 제1 및 2호증(각 등기부등본), 을 제3호증(면허증), 을 제4,5호증(각 명세서), 을 제8호증의 1 내지 12(각 영수증), 을 제10호증(증명서), 을 제11,12호증(각 명세서)의 각 기재는 위 인정을 좌우하기에 미흡하고 달리 위 인정을 좌우할 만한 증거없으므로 위 인정사실에 의하면, 원고는 소외 회사로부터 위 건설업면허만을 양수하였다 할 것이고 그 양도, 양수계약에 대하여 건설부장관의 건설업양도, 양수인가가 있었다 하더라도 원고를 소외 회사의 건설사업을 포괄적으로 양수한 사업양수인이라고 보기는 어렵다 할 것이어서 원고를 소외 회사의 사업양수인으로 보고 제2차 납세의무자로 지정하여 위 부과처분은 위법하다 할 것이며 또한 국세기본법 제41조 의 규정에 의하여 사업의 양수인이 제2차 납세의무를 지는 국세, 가산금은 사업의 양도당시에 이미 양도인에게 부과되어 있던 세금이어야 하는데 앞서 적은 갑 제11호증의 2,3(각 고지서)의 각 기재에 의하면 소외 안양세무서장은 소외 회사에 대하여 1984.3.16.에 1984.3. 수시분 부가가치세 금 4,235,450원과 그 가산금을, 같은해 5.16.에 1984.5. 수시분 부가가치세 금 10,674,010원과 그 가산금을 각 부과고지한 사실을 인정할 수 있으므로 그 부분은 원고를 사업의 양수인으로 본다고 하더라도 사업양도, 양수일인 1984.3.15.에는 아직 소외 회사에 부과되어 있지 아니한 것이어서 제2차 납세의무의 대상이 될 수 없다 할 것이므로 이 점에서도 원고에 대한 위 부과처분은 위법임을 면하지 못한다.

3. 그렇다면, 위 부과처분이 위법임을 들어 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 주위적청구는 이유있어 이를 인용하고, 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김승진(재판장) 송기홍 이영오

재판장 판사 김승진은 해외출장으로 인하여 서명날인할 수 없음.

판사 송기홍

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