가. 청구법인은 2007.10.23.부터 OOO동 1318-4 외 1필지 소재 OOO주상복합아파트(이하 “쟁점아파트”라 한다)의 신축‧분양사업을 영위한 법인으로, 2012사업연도 법인세를 신고하면서 「법인세법」제72조에 따른 결손금 OOO원에 대한 소급공제를 적용하여 OOO원을 환급세액으로 하였다.

나. OOO세무서장은 서면분석을 실시하여 청구법인이 부동산개발 및 공급업을 영위하여 결손금 소급공제 대상이 아니라고 보아 과세자료를 처분청에 통보하였고, 처분청은 이에 따라 2016.1.8. 청구법인에게 2012사업연도 법인세 OOO원을 경정·고지하였다.

다. 청구법인은 이에 불복하여 2016.3.11. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구법인 주장 및 처분청 의견

가. 청구법인주장

청구법인이 쟁점아파트의 신축공사를 총괄적으로 관리·감독하면서 일괄 도급을 주지 아니하고 공정별로 구분하여 OOO㈜ 및 다수의 업체에 의뢰하여 공사를 진행하였는바, 실제로 쟁점아파트를 건설한 점, OOO㈜와의 공사도급계약서는 인·허가를 위해 형식적으로 작성된 것에 불과한 점, 한국표준산업분류에서 직접 건설활동을 수행하지 않더라도 건설공사에 대한 총괄적인 책임을 지면서 건설공사분야별로 하도급을 주어 전체적으로 건설공사를 관리하는 경우에는 건설업으로 규정하고 있는 점, 「소득세법 시행령」제143조 제4항에서 주거용 건물 개발공급업을 건설업으로 포함하여 규정하고 있는 점, 기계설비 보수공사를 한 사실이 있는 점, 주택건설사업자로서의 등록기준에 모두 충족하여 2010.10.7. 대한주택건설협회 OOO지사로부터 주택건설사업자등록증을 교부받은 점 등에 비추어 청구법인은 건설업을 영위하는 중소기업이므로 결손금 소급공제를 배제하여 법인세를 과세한 이 건 처분은 부당하다.

나. 처분청 의견

한국표준산업분류에서 전체 건설공사를 다른 건설업체에게 일괄 도급하여 건물을 건설하게 한 후, 이를 분양·판매하는 경우 부동산 개발 및 공급업으로 규정하고 있는바, 청구법인은 2008∼2012사업연도 건설실적자료 및 건축물 착공신고자료 상 건설실적이 없는 점, 청구법인이 안산시장에게 계약금액이 명시되어 있는 OOO㈜와의 도급계약서를 제출한 점, 2008∼2012사업연도에 청구법인이 교부받은 매입세금계산서‧계산서 중 OOO㈜가 발행한 금액이 92.6%에 해당하는 점, 분양원가명세서상 노무비 및 재료비 계정과목이 전혀 없고 손익계산서상 매출액은 분양수입금액만 있는 점, 「소득세법 시행령」제143조 제4항은 기준경비율에 관한 규정으로「조세특례제한법」에 따른 중소기업의 업종 판단과는 무관한 점, 주택건설사업자 등록은 쟁점아파트의 준공(건축물 사용승인일 : 2010.8.26) 이후에 이루어진 사항이므로 이를 근거로 주장할 수 없는 점 등에 비추어 청구법인의 업종은 부동산 개발 및 공급업이므로 결손금 소급공제 적용대상에 해당한다는 청구주장을 받아들이기 어렵다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁점

청구법인이 「법인세법」제72조의 결손금 소급공제 적용대상에 해당하는지 여부

나. 관련 법령 등

(1) 법인세법(2013.1.1. 법률 제11607호로 개정되기 전의 것)제72조【결손금 소급 공제에 따른 환급】① 제25조 제1항 제1호에 따른중소기업은 각 사업연도에 제14조 제2항에 따른 결손금이 발생한 경우 그 결손금에 대하여, 직전 사업연도의 소득에 대하여 과세된 법인세액(대통령령으로 정하는 법인세액을 말한다)을 한도로 대통령령으로 정하는 바에 따라 계산한 금액을 환급 신청할 수 있다. 이 경우 그 결손금에 대하여는 제13조 제1호를 적용할 때 이를 공제받은 금액으로 본다.

⑤ 납세지 관할 세무서장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당되는 경우에는 환급세액(제1호의 경우에는 감소된 결손금에 상당하는 환급세액)에 대통령령으로 정하는 바에 따라 계산한 이자 상당액을 가산한 금액을 해당 결손금이 발생한 사업연도의 법인세로서 징수한다.

1.제3항에 따라 법인세를 환급한 후 결손금이 발생한 사업연도에 대한법인세의 과세표준과 세액을 경정함으로써 결손금이 감소된 경우

2.제25조 제1항 제1호의 중소기업에 해당하지 아니하는 법인이 법인세를 환급받은 경우

(2) 조세특례제한법(2013.1.1. 법률 제11614호로 개정되기 전의 것) 제2조【정의】③ 이 법에서 사용되는 업종의 분류는 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 「통계법」제22조에 따라 통계청장이 고시하는 한국표준산업분류에 따른다. 다만, 한국표준산업분류가 변경되어 이 법에 따른 조세특례를 적용받지 못하게 되는 업종에 대해서는 한국표준산업분류가 변경된 과세연도와 그 다음 과세연도까지는 변경 전의 한국표준산업분류에 따른 업종에 따라 조세특례를 적용한다.

(3)조세특례제한법 시행령(2012.12.28. 대통령령 제24271호로 개정되기전의 것) 제2조【중소기업의 범위】①「조세특례제한법」(이하 “법”이라한다) 제5조 제1항 각 호 외의 부분에서“대통령령으로 정하는 중소기업”이란작물재배업, 축산업, 어업, 광업, 제조업(제조업과 유사한 사업으로서기획재정부령으로 정하는 사업을 포함한다. 이하 같다), 하수·폐기물 처리(재활용을 포함한다)·원료재생 및 환경복원업,건설업, 도매 및 소매업, 운수업 중 여객운송업, 음식점업, 출판업, 영상·오디오 기록물 제작 및 배급업(비디오물 감상실 운영업은 제외한다), 방송업, 전기통신업, 컴퓨터 프로그래밍·시스템 통합 및 관리업, 정보서비스업, 연구개발업, 광고업, 그 밖의 과학기술서비스업, 포장 및 충전업, 전문디자인업, 전시 및 행사대행업, 창작 및 예술관련 서비스업, 인력공급 및 고용알선업(농업노동자 공급업을 포함한다), 콜센터 및 텔레마케팅 서비스업, 법 제7조 제1항 제1호 커목에 따른 직업기술 분야 학원, 제5조 제6항에 따른 엔지니어링사업, 제5조 제8항에 따른 물류산업, 제6조 제1항에 따른 수탁생산업, 제54조 제1항에 따른 자동차정비공장을 운영하는 사업,「해운법」에 따른 선박관리업,「의료법」에 따른 의료기관을 운영하는 사업, 「관광진흥법」에 따른 관광사업(카지노, 관광유흥음식점업 및 외국인전용 유흥음식점업은 제외한다), 「노인복지법」에 따른 노인복지시설을 운영하는 사업, 「노인장기요양보험법」제32조에 따른 재가장기요양기관을 운영하는 사업,「전시산업발전법」에 따른 전시산업, 「에너지이용 합리화법」제25조에 따른 에너지절약전문기업이 하는 사업,「근로자직업능력 개발법」에 따른 직업능력개발훈련시설을 운영하는 사업, 건물 및 산업설비 청소업, 경비 및 경호 서비스업, 시장조사 및 여론조사업을 주된 사업으로 영위하는 기업으로서 다음 각 호의 요건을 모두 갖춘 기업(이하 “중소기업”이라 한다)을 말한다.(단서 및 각 호 생략)

③ 제1항의 규정을 적용함에 있어서 2 이상의 서로 다른 사업을 영위하는 경우에는 사업별 사업수입금액이 큰 사업을 주된 사업으로 본다.

(4) 한국표준산업분류(통계청 고시 제2007-53호)

41 종합 건설업

지반조성공사 및 토목시설물의 건설공사를 수행하는 산업활동 및 각종 건축물을 신축, 증축, 재축 및 개축에 관한 총괄적인 책임을 지고 건설활동을 수행하는 산업활동을 말한다.

411 건물 건설업

도급 또는 자영 종합건설업자에 의하여 건물을 신축·증축·재축·개축하는 산업활동을 말하며 조립식 건물의 건설활동도 여기에 포함된다.

<제 외>

·전체 건설공사를 다른 건설업체에게 일괄 도급하여 건물을 건설하게 한 후, 이를 분양·판매하는 경우(6812)

6812부동산 개발 및 공급업

직접 개발한 농장·택지·공업용지 등의 토지와 타인에게 도급을 주어건설한 건물 등을 분양·판매하는 산업활동을 말한다. 구입한 부동산을 임대 또는 운영하지 않고 재판매하는 경우도 여기에 포함된다.

<제 외>

·자영 건축물 건설(411)

·직접 건설활동을 수행하지 않더라도 건설공사에 대한 총괄적인 책임을 지면서 건설공사분야별로 하도급을 주어 전체적으로 건설공사를 관리하는 경우 “41 : 종합건설업”에 분류

다. 사실관계 및 판단

(1) 청구법인은 2007.10.23.부터 부동산 공급 및 매매업, 건설업 등을 목적사업으로 하였음이 법인등기부등본에 나타나고, 2007.10.23. 사업자등록시 부동산 매매 및 분양업으로 하였다가 2010.10.14. 건설업을 부업종으로 추가한 사실이 사업자등록내역에 나타난다.

(2) 청구법인은 OOO시장에게 2008.3.28. 착공신고를 접수한 후, 2010.8.26. 사용승인 및 2010.9.27. 모집공고승인을 받아 쟁점아파트를 분양하였고, 쟁점아파트는 지하 4층 및 지상 20층 규모의 공동주택(아파트 99세대) 및 근린생활시설인 것으로 심리자료에서 확인된다.

(3) OOO시장에게 제출한 민간건설공사 표준도급계약서를 보면, 청구법인은 OOO㈜와 쟁점아파트 신축공사에 대한 공급가액 OOO원의 공사계약을 체결하였고, 하자담보책임 등에 관한 내역은 기재되지 아니하며, OOO㈜와 청구법인의 당시 대표이사가 동일하고, 2006.12.8. 건설업으로 사업자등록한 사실이 과세전적부결정서 및 감사보고서에서 나타난다.

(4) 쟁점아파트의 공사현장 사진을 보면, 시행사는 청구법인으로, 시공사는 OOO㈜로 표시되어 있다.

(5) 청구법인의 2008년 제1기부터 2010년 제2기까지 부가가치세 과세기간 총매입액 OOO원 중 OOO㈜으로부터 수취한 세금계산서 등이 아래 <표1>과 같이 OOO원이고, 나머지 금액 OOO원은 건축사무소, 전력회사, 전기회사, 회계법인 등으로부터 수취한 것으로 부가가치세 신고내역에서 나타나고, 2008∼2010사업연도 법인세 신고서 부속명세서(분양원가명세서)상 노무비, 재료비 계정이 없으며, 2011∼2012사업연도 표준손익계산서상 매출액은 분양수입금액만 있고, 2008∼2010사업연도 건설실적자료 및 건축물 착공신고자료상 청구법인이 건설한 실적이 없으며 아래 <표2>와 같이 OOO㈜가 쟁점아파트의 시공사로 나타난다.

<표1>

<표2>

(6) 청구법인은 건설업체이고 쟁점아파트의 공사를 전체적으로 관리하면서 공사분야별로 하도급을 주었다고 주장하면서 2010.10.7. 등록한 주택건설사업자등록증 및 이에 대한 부속서류, 건설기술자보유증명서, 쟁점아파트 공사회의일지, 각 업체의 공사감리 계약서, 전기설비 안전관리 대행 계약서, 2012.5.1.∼2012.10.31. 쟁점아파트의 기계설비 보수공사를 주식회사 OOO에게 도급한 계약서 등을 제출하였다.

(7) 이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여 살피건대, 청구법인은 건설업을 영위하는 중소기업으로 결손금 소급공제 적용대상에 해당한다고 주장하나, 쟁점아파트 건설과 관련하여 청구법인과 도급공사계약을 체결한 OOO㈜이 시공사로 나타나고, 청구법인은 공사기간 중 매입세금계산서 등의 98% 상당액을 동 업체로부터 수취한 것으로 나타나는 점, 청구법인은 쟁점아파트를 제외하고 건설업과 관련한 공사실적이 전혀 없는 것으로 나타나고 쟁점아파트에 대한 분양수입금액만 존재하는 점 등에 비추어 청구법인이 건설업이 아닌 부동산 개발 및 공급업을 영위하는 것으로 보이므로 청구법인이 결손금 소급공제의 적용대상이 아니라고 보아 과세한 이 건 처분은 잘못이 없는 것으로 판단된다.

4. 결론

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 없으므로 「국세기본법」 제81조 및 제65조 제1항 제2호에 의하여 주문과 같이 결정한다.