2.위 사증발급을 신청함에 있어 피청구인이 중국인 배우자와의 교제과정, 결혼하게 된 경위, 소개인과의 관계, 교제경비내역 등을 당해 한국인이 직접 기재한 서류를 제출할 것을 요구하는 조치(이하 ‘이 사건 결혼경위 등 기재요구행위’라 한다)가 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당되는지 여부(적극)

3.이 사건 결혼경위 등 기재요구행위가 보충성원칙의 예외에 해당하는지 여부(적극)

4.이 헌법소원 청구 이후 피청구인이 위 사증을 발급하여 이를 위 장○염에게 교부하였다 하더라도 심판의 이익이 있는지 여부(적극)

5.피청구인의 이 사건 결혼경위 등 기재요구행위가 법률유보원칙이나 과잉금지원칙, 또는 평등원칙에 위배되는 것으로서 청구인의 헌법상 보장된 기본권을 침해하는지 여부(소극)

다고 할 것이다. 따라서 피청구인이 전화예약을 통하여 사증신청접수일을 지정한 행위는 단순한 비권력 사실행위에 불과하여, 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당하지 아니하므로 이 부분에 대한 심판청구는 부적법하다.

2.국가기관인 피청구인이 청구인으로 하여금 결혼경위 등을 기재하도록 요구한 행위는 청구인의 처 장○염이 결혼동거목적거주 사증발급신청을 함에 있어 동 신청이 수리될 수 있는 요건으로서, 법령의 근거에 따라 청구인과 위 장○염에게 결혼경위, 소개인관계, 교제경비내역, 교제경위 등을 ‘초청사유서’와 ‘결혼동거사증신청 첨부서류’에 기재해야 하는 의무를 부과한 고권적 행위이고, 따라서 피청구인의 이와 같은 요구는 청구인과 위 장○염에 대하여 구속력을 갖는 권력적사실행위로서 헌법소원의 대상이 된다.

3.이 사건 결혼경위 등 기재요구행위는 이미 종료된 권력적 사실행위로서 행정심판이나 행정소송의 대상으로 인정되기 어려울 뿐만 아니라 소의 이익이 부정될 가능성이 많아 헌법소원심판을 청구하는 외에 달리 효과적인 구제방법이 없으므로 보충성의 원칙에 대한 예외에 해당된다.

4.피청구인은 청구인의 이 헌법소원 청구이후 위 결혼동거목적거주 사증을 2003. 2. 13. 발급하여 같은 달 17. 이를 위 장○염에게 교부하였다. 그러나, 한국인과 결혼한 중국인 배우자가 결혼동거목적거주 사증을 신청하고자 하는 경우에 당해 한국인에게 결혼경위 등을 기재하도록 요구하는 제도는 위 장○염에 대하여 동 사증을 발급·교부한 것과는 관계없이 앞으로도 계속 시행될 것이 예상되므로, 청구인과 같이 중국인 배우자와 결혼하려는 자들에게 대하여 침해반복의 위험성이 여전히 존재하고 이에 대하여는 아직 헌법적 해명이 이루어진 바 없어 이에 대한 해명의 필요성이 있는 등 심판의 이익이 있다.

5.가.헌법 제37조 제2항은 기본권제한에 관한 일반적 법률유보조항이라고 할 수 있는데, 법률유보의 원칙은 “법률에 의한 규율”만을 요청하는 것이 아니라 “법률에 근거한 규율”을 요청하는 것이기 때문에 기본권의 제한에는 법률의 근거가 필요할 뿐이고 기본권제한의 형식이 반드시 법률의 형식일 필요는 없다. 그런데, 피청구인의 이

사건 결혼경위 등 기재요구행위는 합헌적인 법령인 출입국관리법 제8조 제2항, 동법시행령 제11조 제2항, 동법시행규칙 제9조 제4호, 제76조 제1항 등의 근거에 따라 이루어진 것이고 따라서 법률유보의 원칙에 위배되지 않는다.

나. 피청구인이 이 사건 결혼경위 등을 기재하도록 요구하는 것은, 첫째 한·중 국제결혼이 한국입국 및 취업을 위한 편법으로 악용되고 있기 때문에 무차별적이고 불법적인 중국인력의 국내유입을 방지해야 하는 외국인 입국심사의 기본목적을 달성하기 위한 조치이며, 둘째 위장 한·중 국제결혼을 방지하여 선의의 한국인들이 중국인 배우자와 국내에서 건전한 혼인관계를 유지할 수 있도록 보호하기 위한 것이다. 이것은 주권국가가 합리적인 출입국관리를 위하여 추구할 수 있는 정당한 목적이라고 할 수 있고, 이 사건 결혼경위 등 기재요구 조치를 통하여 위와 같은 목적을 달성하는데 이바지할 것임은 분명하므로 그 수단의 적정성도 인정할 수 있다. 또한 결혼동거목적거주 사증의 심사는 다른 목적의 사증심사와는 달리 위장 및 사기 결혼의 여부를 확인하는 것이 주 목적인데, 중국 관공서 명의로 발급되는 각종 공문서가 위조 또는 변조되는 경우가 많기 때문에 이 사건 결혼경위 등의 기재서류가 없으면 혼인의 진실성을 확인하는 것이 사실상 어렵다는 점에서 이 사건 결혼경위 등 요구행위는 사증심사의 목적을 달성하는데 필요한 최소한의 조치라고 보아야 할 것이다. 따라서 피청구인의 이 사건 결혼경위 등 기재요구행위는 과잉금지원칙에 어긋나지 아니한다.

다. 다른 나라의 경우보다 중국인 배우자에 의한 결혼동거목적거주 사증신청이 월등히 많은데다가 중국인 불법체류자의 비율이 다른 나라보다 압도적으로 많은 점, 그리고 중국의 관공서에서 위 사증신청을 위하여 발급하는 각종 공문서가 위조 또는 변조되는 사례가 많아 중국이 발행하는 공문서의 신뢰성이 높지 않아 동 공문서만으로는 진실한 혼인임을 확인하기 어려운 중국인 입국관리의 특성을 모두 고려하면, 피청구인이 다른 나라의 경우와는 달리 중국인 배우자에 의한 위 사증신청시 이 사건 결혼경위 등의 기재를 요구하는 행위는 그 차별에 합리성을 인정할 수 있어 평등원칙에 위반되지 아니한다.

출입국관리법 제1조(목적) 이 법은 대한민국에 입국하거나 대한민국으로부터 출국하는 모든 국민 및 외국인의 출입국관리와 대한민국에 체류하는 외국인의 체류관리 및 난민의 인정절차 등에 관한 사항을 규정함을 목적으로 한다.

출입국관리법 제7조(외국인의 입국) ① 외국인이 입국하고자 할 때에는 유효한 여권과 법무부장관이 발급한 사증을 가지고 있어야 한다.

②～⑤ 생략

출입국관리법 제8조(사증) ① 제7조의 규정에 의한 사증은 1회에 한하여 입국할 수 있는 단수사증과 2회 이상 입국할 수 있는 복수사증으로 구분한다.

②법무부장관은 사증발급에 관한 권한을 대통령령이 정하는 바에 따라 재외공관의 장에게 위임할 수 있다.

③ 생략

출입국관리법 제10조(체류자격) ① 외국인으로서 입국하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 체류자격을 가져야 한다.

② 생략

출입국관리법시행령 제11조(사증발급 권한의 위임) ① 생략

②법무부장관은 법 제8조 제2항의 규정에 의하여 [별표 1] 중 체류자격 6. 일시취재(C-1) 내지 30. 관광취업(H-1)의 자격에 해당하는 자의 사증발급에 관한 권한을 법무부령으로 정하는 체류자격 밀 체류기간별로 그 범위를 정하여 재외공관의 장에게 위임한다.

출입국관리법시행규칙 제9조(사증발급권한의 위임) 영 제11조 제2항의 규정에 의하여 법무부장관이 재외공관의 장에게 위임하는 사증발급에 관한 권한은 다음 각 호의 사항에 관한 권한으로 한다.

1.～3의2. 생략

4.기타 영 [별표 1] 중 체류자격 10. 문화예술(D-1), 12. 산업연수(D-3) 내지 16. 주재(D-7), 18. 무역경영(D-9) 내지 28. 동반(F-3) 및 29. 기타(G-1)의 자격에 해당하는 자 중 상호주의 또는 대한민국의 이익 등을 위하여 법무부장관이 특히 필요하다고 인정하는 자에 대한 체류기간 1년 이하의 사증

출입국관리법시행규칙 제76조(사증 등 발급신청시의 첨부서류) ① 영 제7조 제1항 및 영 제10조 제2항의 규정에 의하여 사증 또는 외국인입국허가서의 발급을 신청하는 때, 영 제8조 제1항 제1호 및 제3호의 규정에 해당하는 자가 제14조의 규정에 의한 입국허가를 신청하는 때, 제17조 제2항의 규정에 의하여 사증발급인정서의 발급을 신청하는 때의 체류자격별 첨부서류는 [별표 5]와 같다. 다만, 전자정부구현을위한행정업무등의전자화촉진에관한법률 제21조 제1항의 규정에 의한 행정정보의 공동이용을 통하여 첨부서류에 대한 정보를 확인할 수 있는 경우에는 그 확인으로 첨부서류에 갈음할 수 있다.

② 생략

[별표 5]

사증발급신청 등 첨부서류(제76조 관련)

거 주(F-2)：○ 가족관계 입증서류 (결혼증명서, 호적등본 등 혼인입증서류)

○ 재정입증 관련서류

○ 국내 배우자의 신원보증서

헌재 1994. 5. 6. 89헌마35 , 판례집 6-1, 462

3. 헌재 1999. 5. 27. 97헌마137 등, 판례집 11-1, 653

헌재 1989. 4. 17. 88헌마3 , 판례집 1, 31

5. 헌재 2003. 11. 27. 2002헌마193 , 판례집 15-2하, 311

헌재 1996. 2. 29. 94헌마213 , 판례집 8-1, 147

헌재 2002. 7. 18. 2001헌마605 , 판례집 14-2, 84

헌재 2003. 12. 18. 2001헌마754 , 판례집 15-2하, 609

헌재 1994. 2. 24. 92헌바43 , 판례집 6-1, 72

대리인 법무법인　덕수

담당변호사　이돈명 외 4인

피청구인　주중국 대한민국대사

가. 사건의 개요

청구인과 결혼한 중국인 배우자 장○염은 청구인과 한국에서 결혼생활을 영위하기로 하고 2002. 12. 6. 결혼동거목적거주(F-2) 사증을 발급받기 위하여

대한민국 외교통상부 산하 주중국 대한민국대사관(이하 ‘주중 한국대사관’이라 한다)에 전화를 하였다. 당시 주중 한국대사관은 중국인들의 과다한 사증신청으로 인하여 전화로 접수일을 지정한 후 지정된 날짜에 사증신청서류를 접수받는 제도를 시행하고 있었다. 그에 따라 위 장○염은 주중 한국대사관 소속 직원으로부터 사증신청접수일을 2003. 1. 27.로 지정받고, 그 일자에 접수되도록 위 사증발급신청서를 작성하여 호적등본, 결혼공증서 등 사증발급자격의 확인을 위하여 요구되는 각종 서류를 첨부하여 2003. 1. 21. 우편으로 발송하였다.

그런데, 동 첨부서류 중에는 청구인과 위 장○염의 교제과정, 청구인의 국내 재정상황 등이 기재되어 있는 “결혼동거사증신청 첨부서류”와 청구인이 위 장○염과 결혼하게 된 경위, 소개인과의 관계, 교제경비내역 등을 직접 기재할 것을 요구하는 “초청사유서”가 포함되어 있었다. 이에 청구인은 2003. 2. 3. 피청구인이 위와 같이 전화예약에 의한 방법으로 사증신청접수일을 지정한 행위와 사증발급신청시 위와 같은 내용의 결혼동거사증신청 첨부서류 및 초청사유서를 제출하도록 요구한 조치는 청구인의 행복추구권, 평등권, 혼인과 가족생활에 관한 권리, 사생활의 비밀과 자유 등 헌법상 보장된 기본권을 침해한 것이라고 주장하면서 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상 및 관련규정

(1) 심판대상

이 사건 심판의 대상은 첫째, 2002. 12. 6. 청구인의 처 장○염이 한국입국을 위하여 피청구인에게 사증발급신청을 함에 있어 피청구인이 전화예약에 의한 방법으로 사증신청접수일을 지정한 행위(이하 ‘전화예약에 의한 사증신청접수일 지정행위’라 한다)와 둘째, 그 무렵 피청구인이 사증발급을 신청한 위 장○염에게 첨부서류로 요구한 ‘초청사유서’에 청구인으로 하여금 “결혼경위, 소개인관계, 교제경비내역”을 기재하도록 하고, ‘결혼동거사증신청 첨부서류’에도 청구인이 “교제경위” 등 사생활에 관련된 사항을 기재하도록 요구한 행위(이하 ‘결혼경위 등 기재요구행위’라 한다)가 청구인의 기본권을 침해하여 위헌인지 여부이다.

(2) 관련규정

(가) 출입국관리법(이하 ‘법’이라 한다)

제8조(사증) ① 제7조의 규정에 의한 사증은 1회에 한하여 입국할 수 있는 단수사증과 2회 이상 입국할 수 있는 복수사증으로 구분한다.

② 법무부장관은 사증발급에 관한 권한을 대통령령이 정하는 바에 따라 재외공관의 장에게 위임할 수 있다.

(나) 법시행령

제11조(사증발급 권한의 위임) ② 법무부장관은 법 제8조 제2항의 규정에 의하여〔별표 1〕중 체류자격 6. 일시취재(C-1) 내지 30. 관광취업(H-1)의 자격에 해당하는 자의 사증발급에 관한 권한을 법무부령으로 정하는 체류자격 및 체류기간별로 그 범위를 정하여 재외공관의 장에게 위임한다.

제12조(체류자격의 구분) 법 제10조 제1항의 규정에 의한 외국인의 체류자격은〔별표 1〕과 같다.

〔별표 1〕

외국인의 체류자격(제12조 관련)

체류자격 (기호)	체류자격에 해당하는 자 또는 활동범위
1. 내지 26. (생략)
27. 거주 (F-2)	가.국민 또는 영주(F-5) 자격을 가지고 있는 자의 배우자 나. 내지 마. (생략)
28. 내지 30. (생략)

(다) 법시행규칙

제9조(사증발급권한의 위임) 영 제11조 제2항의 규정에 의하여 법무부장관이 재외공관의 장에게 위임하는 사증발급에 관한 권한은 다음 각 호의 사항에 관한 권한으로 한다.

1. 내지 3의2. (생략)

4.기타 영〔별표 1〕중 체류자격 10. 문화예술(D-1), 12. 산업연수(D-3) 내지 16. 주재(D-7), 18. 무역경영(D-9) 내지 28. 동반(F-3) 및 29. 기타(G-1)의 자격에 해당하는 자 중 상호주의 또는 대한민국의 이익 등을 위하여 법무부장관이 특히 필요하다고 인정하는 자에 대한 체류기간 1년 이하의 사증

제76조(사증 등 발급신청시의 첨부서류) ① 영 제7조 제1항 및 영 제10조 제2항의 규정에 의하여 사증 또는 외국인입국허가서의 발급을 신청하는 때,

영 제8조 제1항 제1호 및 제3호의 규정에 해당하는 자가 제14조의 규정에 의한 입국허가를 신청하는 때, 제17조 제2항의 규정에 의하여 사증발급인정서의 발급을 신청하는 때의 체류자격별 첨부서류는〔별표 5〕와 같다. (단서 생략)

〔별표 5〕

사증발급신청 등 첨부서류 (제76조 관련)

거 주(F-2)：○ 가족관계 입증서류 (결혼증명서, 호적등본 등 혼인입증서류)

○ 재정입증 관련서류

○ 국내 배우자의 신원보증서

2. 청구인의 주장과 이해관계인의 의견

가. 청구인의 주장요지

(1)한국인과 혼인한 중국인이 한국입국을 위하여 사증발급신청을 하는 경우 바로 접수를 받지 아니하고 전화예약제도에 의하여 전화예약일로부터 1개월 보름 가량 뒤의 일자로 접수일자를 지정받게 한 피청구인의 조치로 말미암아 청구인과 장○염의 결혼생활이 지체되어 헌법 제10조의 행복추구권이 침해되었다.

또한 중국인을 배우자로 둔 까닭에 위와 같은 차별을 받은 것이므로 헌법 제11조 제1항의 평등권을 침해당하였고, 국가가 헌법 제36조 제1항에 따라 보장하여야 할 혼인과 가족생활에 관한 권리를 침해한 것이다.

(2)피청구인이 위 ‘초청사유서’와 ‘결혼동거사증신청 첨부서류’에 각 기재를 요구하고 있는 결혼경위, 소개인관계, 교제경비내역, 교제과정 등은 청구인의 사생활에 관계되는 사항으로서 사증발급절차와는 아무런 관계가 없는 것이다.

따라서 피청구인이 이들을 기재하도록 요구한 행위는 헌법 제10조가 보장하는 청구인의 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권을 침해한 것이고, 중국인과 혼인하였다는 이유로 헌법 제11조 제1항에 위배하여 청구인을 차별한 것이며, 나아가 헌법 제17조에 따라 보장받는 사생활의 비밀과 자유, 그리고 헌법 제36조 제1항의 혼인과 가족생활의 권리를 침해하는 것이다.

나. 외교통상부장관의 의견요지

(1) 본안전 항변

(가)피청구인이 전화예약을 통하여 사증신청접수일을 지정한 행위는 단순한 비권력적 사실행위에 불과하므로 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사

자체가 존재하지 않는다. 또한 전화예약의 주체는 위 장○염이므로 청구인은 이에 대하여 자기관련성이 없다. 한편 전화예약에 의한 사증신청접수일 지정제도는 이 헌법소원 이후인 2003. 4. 7. 폐지되었으므로 이 부분에 대한 심판청구는 권리보호의 이익이 없다.

(나)위와 같이 초청사유서와 결혼동거사증신청 첨부서류에 청구인의 사생활에 관련된 내용을 기재하도록 하였다는 부분에 대하여도, 피청구인은 이 헌법소원 이후인 2003. 2. 13. 위 장○염에게 결혼동거목적거주 사증을 발급하여 같은 달 17. 이를 장○염에게 교부하였으므로, 결국 심판계속 중 사실관계의 변동으로 청구인이 주장하는 기본권침해의 원인이 된 공권력행사를 취소할 실익이 없게 된 경우에 해당하므로 역시 권리보호의 이익이 없다. 가사 그렇지 않다 하더라도, 청구인으로서는 이와 같은 피청구인의 처분에 대하여 행정심판과 행정소송을 통하여 이의 취소를 구하였어야 함에도 불구하고 이와 같은 절차를 거치지 아니하였으므로 보충성의 원칙에 위배된다.

(2) 본안에 대한 의견

(가)한국인과 국제결혼한 중국인이 결혼동거목적거주 사증발급을 신청하는 경우에 배우자인 한국인이 직접 작성한 ‘초청사유서’와 ‘결혼동거사증신청 첨부서류’에 “결혼경위, 소개인관계, 교제경비내역, 교제과정” 등의 사항을 기재하도록 요구하는 것은, 첫째 한ㆍ중 국제결혼이 합법적인 한국입국 및 취업을 위한 편법으로 악용되고 있고, 둘째 위장 한ㆍ중 국제결혼을 방지하여 선의의 한국인들이 중국인 배우자와 국내에서 건전한 혼인관계를 유지할 수 있도록 보호하기 위한 것이며, 셋째 아직도 중국 관공서 명의로 발급되는 각종 공문서가 위조 또는 변조되는 경우가 많아 중국에서 발부되는 공문서만으로는 진실한 혼인임을 확인하기 어려우므로 결혼목적 사증심사의 내실화를 위하여 필요하기 때문이다.

(나)베트남인, 몽골인, 필리핀인, 태국인이 한국인과 국제결혼을 하는 경우에는 중국인의 경우와는 달리 초청장에 교제경위, 교제경비내역 등을 기재할 것을 요구하지 않고 있고, 교제과정 등을 기재한 ‘결혼동거사증신청 첨부서류’를 작성ㆍ제출하도록 요구하지 않는 것은 사실이다. 그러나 이는, 첫째 국내 외국인 불법체류자 중 중국인의 비율이 절대 다수를 차지하고 있고, 둘째 중국인들 중 특히 조선족 중국인들의 경우 한ㆍ중 국제결혼을 이용하여 합법적으로 한국에 입국한 후 거주지를 이탈하여 불법체류를 하면서 돈벌이에 나서는 예가 많으며, 셋째 다른 나라의 경우보다 중국인 배우자에 의한 결혼동거

목적거주 사증신청이 월등히 많은데다가 중국 관공서에서 위 사증신청을 위하여 발급하는 각종 공문서가 위조 또는 변조되는 경우가 많아 진실한 혼인임을 확인하기 어려운 중국인 입국관리의 특성 때문이다.

3. 적법요건에 대한 판단

가.“전화예약에 의한 사증신청접수일 지정행위”에 대한 청구부분

행정상의 사실행위는 경고(警告), 권고(勸告), 시사(示唆)와 같은 정보제공행위나 단순한 지식표시행위인 행정지도(行政指導)와 같이 대외적 구속력이 없는 ‘비권력적 사실행위’와 행정청이 우월적 지위에서 일방적으로 강제하는 ‘권력적 사실행위’로 나눌 수 있고, 이 중에서 권력적 사실행위는 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당한다(헌재 2003. 12. 18. 2001헌마754 , 판례집 15-2하, 609, 624). 일반적으로 어떤 행정행위가 헌법소원의 대상이 되는 권력적 사실행위에 해당하는지의 여부는 당해 행정주체와 상대방과의 관계, 그 사실행위에 대한 상대방의 의사ㆍ관여정도ㆍ태도, 그 사실행위의 목적ㆍ경위, 법령에 의한 명령ㆍ강제수단의 발동 가부 등 그 행위가 행하여질 당시의 구체적 사정을 종합적으로 고려하여 개별적으로 판단하여야 한다(헌재 1994. 5. 6. 89헌마35 , 판례집 6-1, 462, 485-486).

위와 같은 전화예약에 의한 사증신청접수제도는 결혼동거목적거주 사증발급기간을 가능한 단축하여 한ㆍ중 국제결혼한 사람들의 편의를 도모하기 위한 조치의 일환으로 피청구인이 자율적으로 실시하여 온 것으로, 피청구인이 이와 같은 신청방법을 채택한 이유는 한ㆍ중 국제결혼을 위하여 피청구인에게 접수되는 미혼공증 및 결혼공증 영사확인 신청건수와 결혼동거목적거주 사증신청건수의 합계가 2002년에 24,300여건에 이를 정도로 많은 점을 감안하여 한정된 영사 인력으로 실질적인 입국심사가 가능하도록 하기 위하여 하루에 접수되는 신청의 수를 조절하기 위한 것이다.1)

살피건대, 만일 국가에 대하여 일정한 행위를 요구하기 위한 신청 자체를 불가능하게 하거나 매우 어렵게 하는 경우라면 신청자의 기본권이 침해될 가능성이 있다고 할 것이나, 이 사건 전화예약에 의한 사증신청접수일 지정행위로 말미암아 위 장○염의 경우 접수일이 전화예약일로부터 약 1개월 보름 정도 뒤에 지정된 것에 불과하고, 또한 그와 같은 접수일 지정제도는 사증신청인에 대한 사증발급 여부에는 아무런 영향을 미치지 않는다는 것도 명백하므

로, 이로 인하여 사증발급과 관련된 위 장○염 또는 청구인의 기본권이 제한되거나 권리관계에 변동이 생길 위험성은 없다고 할 것이다. 따라서 피청구인이 전화예약을 통하여 사증신청접수일을 지정한 행위는 단순한 비권력적 사실행위에 불과하여, 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당하지 아니하므로 이 부분에 대한 심판청구는 부적법하다고 할 것이다.

나. “결혼경위 등 기재요구행위”에 대한 청구부분

(1) 헌법소원대상성

출입국관리법은 행정주체의 우월성, 강행성, 명령성, 행위규범성을 특성으로 하는 출입국관리에 관한 행정작용을 규정한 법이라고 할 수 있다. 그러므로 국가기관인 피청구인이 청구인으로 하여금 결혼경위 등을 기재하도록 요구한 행위는 청구인의 처 장○염이 결혼동거목적거주 사증발급신청을 함에 있어 동 신청이 수리될 수 있는 요건으로서, 뒤에서 보는 바와 같이 법령의 근거에 따라 청구인과 위 장○염에게 결혼경위, 소개인관계, 교제경비내역, 교제경위 등을 ‘초청사유서’와 ‘결혼동거사증신청 첨부서류’에 기재해야 하는 의무를 부과한 고권적 행위라고 할 것이다. 따라서 피청구인의 이와 같은 요구는 청구인과 위 장○염에 대하여 구속력을 갖는 권력적 사실행위로서 헌법소원의 대상이 된다고 보아야 할 것이다.

(2) 보충성

이 사건 결혼경위 등 기재요구행위는 이미 종료된 권력적 사실행위로서 행정심판이나 행정소송의 대상으로 인정되기 어려울 뿐만 아니라 소의 이익이 부정될 가능성이 많아 헌법소원심판을 청구하는 외에 달리 효과적인 구제방법이 없으므로 보충성의 원칙에 대한 예외에 해당된다고 보아야 할 것이다(헌재 1999. 5. 27. 97헌마137 등, 판례집 11-1, 653, 661 참조). 왜냐하면, 권력적 사실행위가 법규의 내용에 저촉되는 경우에 그러한 사실행위는 대부분 처분성을 결여하기 때문에 행정쟁송의 대상으로 삼기는 어렵고 국가배상법이 규정하는 바에 따라 국가를 상대로 손해배상을 청구할 수는 있다고 할 것이나, 헌법재판소법 제68조 제1항 단서에서 말하는 권리구제절차는 공권력의 행사 또는 불행사를 직접 대상으로 하여 그 효력을 다툴 수 있는 권리구제절차를 의미하는 것이지 사후적·보충적 구제수단인 손해배상청구나 손실보상청구를 의미하는 것이 아니기 때문이다(헌재 1989. 4. 17. 88헌마3 , 판례집 1, 31, 34-35).

(3) 권리보호이익과 헌법적 해명

피청구인은 청구인이 이 사건 헌법소원심판을 청구한 이후 위 장○염이 신청한 결혼동거목적거주 사증을 2003. 2. 13. 발급하여 같은 달 17. 이를 위 장○염에게 교부하였다. 그러나 한국인과 결혼한 중국인 배우자가 결혼동거목적거주 사증을 신청하고자 하는 경우에 당해 한국인에게 결혼경위 등을 기재하도록 요구하는 제도는 위 장○염에 대하여 동 사증을 발급ㆍ교부한 것과는 관계없이 앞으로도 계속 시행될 것이 예상되므로, 청구인과 같이 중국인 배우자와 결혼하려는 자들에게 대하여 침해반복의 위험성이 여전히 존재하고 이에 대하여는 아직 헌법적 해명이 이루어진 바 없어 이에 대한 해명의 필요성이 있는 등 심판의 이익이 있다고 할 것이다.

(4) 소　결

이 사건 결혼경위 등 기재요구행위는 헌법소원의 대상이 되는 권력적 사실행위로서 행정심판이나 행정소송을 통하여 구제받을 길이 없고, 기타 동 기재요구행위가 있었을 것으로 추정되는 2002. 12. 6.로부터 90일 이내인 2003. 2. 3. 제기된 이 부분에 대한 심판청구는 청구기간도 준수한 것이므로 적법하다.

4. 본안에 대한 판단

가. 법률유보원칙의 위배 여부

(1) 기본권의 제한과 법률유보원칙

국민의 기본권은 헌법 제37조 제2항에 의하여 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 이를 제한할 수 있으나, 그 제한의 방법은 원칙적으로 법률로써만 가능하고 제한의 정도도 기본권의 본질적 내용을 침해할 수 없고 필요한 최소한도에 그쳐야 한다.

이와 같이 헌법 제37조 제2항은 기본권제한에 관한 일반적 법률유보조항이라고 할 수 있는데, 법률유보의 원칙은 ‘법률에 의한 규율’만을 요청하는 것이 아니라 ‘법률에 근거한 규율’을 요청하는 것이기 때문에 기본권의 제한에는 법률의 근거가 필요할 뿐이고 기본권제한의 형식이 반드시 법률의 형식일 필요는 없는 것이다. 그러나 비록 그렇다 하더라도, 헌법 제75조는 “대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항과 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항에 관하여 대통령령을 발할 수 있다.”고 규정하여 위임입법의 근거를 마련함과 아울러 위임입법의 범위와 한계를 명시하고 있다(헌재 2003. 11. 27. 2002헌마193 , 판례집 15-2하, 311, 330).

(2) 이 사건 결혼경위 등 기재요구행위의 법적 근거

(가) 앞에서 본 바와 같이 이 사건 기재요구행위의 대상 중 “결혼경위, 소개

인관계, 교제경비내역”은 ‘초청사유서’에, “교제경위”는 ‘결혼동거사증신청 첨부서류’에 각 기재하도록 되어 있는바, 이들 ‘초청사유서’나 ‘결혼동거사증신청 첨부서류’는 법시행규칙 제76조 제1항〔별표 5〕에서 요구하는 “가족관계 입증서류”에 해당하는 것으로 보인다.

실제로 법무부가 2000. 10. 5.자로 제정하여 외교통상부장관에게 송부한 ‘중국인 결혼동거목적 단기사증발급지침’에 따라 주중 한국대사관 영사부에서 안내하고 있는 것으로 보이는 ‘한중 국제결혼에 관한 영사안내서’에 의하면, 중국인 배우자가 중국주재 한국공관에 “결혼동거목적 단기사증(F-2)” 발급을 신청하려면 ① 초청사유서, ② 호적등본, ③ 결혼증사본, ④ 신청인의 거민신분증 및 호구부 사본, ⑤ 결혼공증서 사본, ⑥ 국내 초청자의 신원보증서(공증필요) 등의 서류를 제출하여야 하고, 특히 ① ‘초청사유서’는 한국인이 직접 상세히 기재하도록 하고 있다.

(나)출입국관리법에 따르면, 외국인이 우리나라에 입국하고자 할 때에는 유효한 여권 및 법무부장관이 발급한 사증이 필요한데(법 제7조 제1항), 사증은 1회에 한하여 입국할 수 있는 ‘단수사증’과 2회 이상 입국할 수 있는 ‘복수사증’으로 구분되고(법 제8조 제1항), 외국인으로서 우리 나라에 입국하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 체류자격을 가져야 한다(법 제10조 제1항).

한편, 법 제8조 제2항에 따라 법시행령 제11조 제2항은 ‘ … 결혼동거목적 단기사증(F-2) … ’의 발급에 관한 권한을 “법무부령으로 정하는 체류자격 및 체류기간별로 그 범위를 정하여 재외공관의 장에게 위임”하고 있다.

이와 같은 재위임에 관하여 헌법재판소는, “법률에서 위임받은 사항을 전혀 규정하지 않고 재위임하는 것은 위임금지의 법리에 반할 뿐 아니라 수권법의 내용변경을 초래하는 것이 되고, 부령의 제정·개정절차가 대통령령에 비하여 보다 용이한 점을 고려할 때 재위임에 의한 부령의 경우에도 위임에 의한 대통령령에 가해지는 헌법상의 제한이 당연히 적용되어야 할 것이므로, 법률에서 위임받은 사항을 전혀 규정하지 아니하고 그대로 재위임하는 것은 허용되지 않으며 위임받은 사항에 관하여 대강을 정하고 그 중의 특정사항을 범위를 정하여 하위법령에 다시 위임하는 경우에만 재위임이 허용된다.”고 판시하고 있다(헌재 1996. 2. 29. 94헌마213 , 판례집 8-1, 147, 163; 2002. 7. 18. 2001헌마605 , 판례집 14-2, 84, 101).

그런데, 법시행령 제11조 제2항은“〔별표 1〕(외국인의 체류자격) 중 체류자격 6. 일시취재(C-1) 내지 30. 관광취업(H-1)의 자격에 해당하는 자의 사증

발급에 관한 권한을 법무부령으로 정하는 체류자격 및 체류기간별로 그 범위를 정하여 재외공관의 장에게 위임”하고 있으므로 ‘모법에서 위임받은 사항에 관하여 대강을 정하고 그 중의 특정사항을 범위를 정하여 하위법령에 다시 위임하는 경우’라고 평가할 수 있어 위 요건을 충족한다고 할 것이다.

(다)요컨대, 피청구인의 이 사건 결혼경위 등 기재요구행위는 합헌적인 법령인 법 제8조 제2항, 법시행령 제11조 제2항, 법시행규칙 제9조 제4호, 제76조 제1항 등의 근거에 따라 이루어진 것이고 따라서 법률유보의 원칙에 위배되지 않는다고 할 것이다.

나. 과잉금지원칙의 위반 여부

(1)법령에 근거한 행위로 인한 기본권의 제한과 과잉금지원칙

합헌적이고 정당한 법령에 따른 공권력의 행사라고 할지라도 그것이 본래의 목적을 벗어나 합리적 이유 없이 자의적으로 행사된다면, 또는 기본권 주체에게 수인한도를 넘는 과중한 부담을 부과하거나 기본권의 본질적 부분을 침해함으로써 기본권 보장이 형해화된다면, 그러한 공권력행사는 재량권을 일탈·남용한 것으로 위법할 뿐만 아니라 위헌적인 공권력행사라 할 것이다. 국민의 기본권을 제한하는 공권력행사는 목적이 정당하고 수단이 적정해야 하며 목적과 수단 사이에 합리적 비례관계가 유지되어야 한다는 것이 우리 헌법의 명령이기 때문이다. 즉, 기본권을 제한하는 공권력행사는 목적달성에 필요한 최소한도에 그쳐야 되고 공권력행사로 인하여 침해되는 사익보다 달성하고자 하는 공익이 커야 한다(헌재 2003. 12. 18. 2001헌마754 , 판례집 15-2하, 609, 628).

(2)이 사건 결혼경위 등 기재요구행위가 과잉금지원칙에 위반되는지 여부

(가) 출입국관리행정의 의의와 심사기준

출입국관리법은 대한민국에 입국하거나 대한민국으로부터 출국하는 모든 국민 및 외국인의 출입국관리와 대한민국에 체류하는 외국인의 체류관리 및 난민의 인정절차 등에 관한 사항을 규정함을 목적으로 한다(법 제1조). 이러한 출입국관리행정은 내ㆍ외국인의 출입국과 외국인의 체류를 적절하게 통제ㆍ조정함으로써 국가의 이익과 안전을 도모하는 국가행정이다. 즉, 개개 내ㆍ외국인의 출입국과 외국인의 체류를 구체적으로 심사하여 내ㆍ외국인의 출입국을 공정하게 규제하고 외국인의 체류기간을 연장하거나 입국 또는 체류를 불허하여 국외로 퇴거시키는 기능을 수행한다. 이와 같은 출입국관리에 관한 사항 중 특히 외국인의 입국에 관한 사항은 주권국가로서의 기능을 수

행하는 데 필요한 것으로서 광범위한 정책재량의 영역에 놓여 있는 분야라고 할 수 있을 것이다.

그러므로 이러한 영역의 공권력행사의 위헌 여부를 판단함에 있어서는 완화된 심사기준이 적용되어야 한다. 즉, 국민의 기본권을 제한하는 공권력행사의 목적이 정당하고 수단이 적정해야 하며 목적과 수단 사이에 합리적 비례관계가 유지되고 있는지 여부가 위헌성 판단의 기준이 되어야 할 것이다.

(나) 목적의 정당성 및 수단의 적정성

한ㆍ중 국제결혼한 중국인이 결혼동거목적거주 사증발급을 신청하는 경우에 이 사건 결혼경위 등을 기재하도록 요구하는 것은, 첫째 전체 국내 외국인 불법체류자 중 중국인 불법체류자의 수가 절대다수를 차지하고 있고2)한ㆍ중 국제결혼이 한국입국 및 취업을 위한 편법으로 악용되고 있기 때문에 무차별적이고 불법적인 중국 인력의 국내유입을 방지해야 하는 외국인 입국심사의 기본목적을 달성하기 위한 조치이며, 둘째 위장결혼으로 입국하여 불법체류하는 중국인들이 많고 그로 인하여 많은 사회적ㆍ경제적 문제점을 야기하고 있으므로 위장 한ㆍ중 국제결혼을 방지하여 선의의 한국인들이 중국인 배우자와 국내에서 건전한 혼인관계를 유지할 수 있도록 보호하기 위한 목적이라고 할 수 있다.

그러므로 이러한 목적은 주권국가가 합리적인 출입국관리를 위하여 추구할 수 있는 정당한 목적이라고 할 수 있고, 또한 이 사건 결혼경위 등 기재요구 조치를 통하여 위와 같은 목적을 달성하는데 이바지할 것임은 분명하므로 그 수단의 적정성도 인정할 수 있다고 할 것이다.

(다) 목적과 수단 사이의 합리적 비례관계 여부

위와 같이 한ㆍ중 국제결혼이 한국입국 및 취업을 위한 편법으로 악용되는 것을 방지하고, 위장 한ㆍ중 국제결혼을 방지하여 선의의 한국인들이 중국인 배우자와 국내에서 건전한 혼인관계를 유지할 수 있도록 보호하기 위한 방법으로 이 사건 결혼경위 등의 기재를 요구하는 대신 호적등본, 결혼증사본, 신청인의 거민신분증 및 호구부 사본, 결혼공증서 사본 등 한국 및 중국의 공문서만을 요구하는 것을 고려해 볼 수 있을 것이다.

그러나 과거에 비하여 많이 나아졌다고는 하나, 여전히 중국 관공서 명의로 발급되는 각종 공문서가 위조 또는 변조되는 경우가 많아 중국에서 발부되는 공문서만으로는 진실한 혼인임을 확인하는데 어려움이 있기 때문에 혼인의 진실성을 확인하기 위하여 이 사건 결혼경위 등의 기재를 요구하고 있다는 외교통상부의 입장은 충분히 납득할 수 있고, 그와 같은 판단이 합리적인 이유 없는 자의적인 것이라고 평가할 수는 없다고 할 것이다.

또한 결혼동거목적거주 사증의 심사는 다른 목적의 사증심사와는 달리 위장 및 사기 결혼의 여부를 확인하는 것이 주 목적이고, 앞에서 살펴본 바와 같이 이 사건 결혼경위 등의 기재서류가 없으면 혼인의 진실성을 확인하는 것이 사실상 어렵다는 점에서 이 사건 결혼경위 등 요구행위는 사증심사의 목적을 달성하는데 필요한 최소한의 조치라고 보아야 할 것이고, 나아가 중국인 배우자와의 결혼에 이르게 된 경위나 교제경비 등의 사실관계를 기재하도록 요구한 행위가 중국인 배우자와 결혼하려는 한국인인 청구인에게 수인한도를 넘는 과중한 부담을 부과하거나 기본권의 본질적 부분을 침해하는 것이라고 평가할 수는 없다고 할 것이다.

다. 평등원칙의 위반 여부

(1) 평등원칙의 내용

헌법 제11조 제1항의 평등의 원칙은 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등을 의미하는 것이 아니라 입법과 법의 적용에 있어서 합리적 근거 없는 차별을 하여서는 아니 된다는 상대적 평등을 뜻하고 따라서 합리적 근거 있는 차별 내지 불평등은 평등의 원칙에 반하는 것이 아니다. 그리고 합리적 근거 있는 차별인가의 여부는 그 차별이 인간의 존엄성 존중이라는 헌법원리에 반하지 아니하면서 정당한 입법목적을 달성하기 위하여 필요하고도 적정한 것인가를 기준으로 판단되어야 한다(헌재 1994. 2. 24. 92헌바43 , 판례집 6-1, 72, 75).

(2)이 사건 결혼경위 등 기재요구행위가 평등원칙에 위반되는지 여부

(가) 차별의 존재 여부

외교통상부장관이 인정한 사실에 의하면, 베트남인ㆍ몽골인ㆍ필리핀인이 한국인과 국제결혼을 하고 주재국 한국대사관에 결혼동거목적거주 사증을 신청하는 경우 첨부서류로 한국인 배우자가 “초청장”을 작성ㆍ제출해야 하나 중국인과 결혼하는 경우와는 달리 초청장에 교제경위, 교제경비내역 등을 기재하도록 요구하고 있지 않으며, 태국인이 위 사증을 신청하는 경우에는 한국

인 배우자에게 초청장을 작성ㆍ제출할 것을 요구하고 있지 않다. 다만, 필리핀인과 태국인이 소개인을 통하여 한국인과 결혼하고 위 사증을 신청하는 경우 소개인이 직접 작성한 확인서 및 신분증을 추가로 제출하도록 요구하고 있는데, 그 경우에는 중국인의 경우와 같다고 할 수 있다. 한편, 이들 모든 나라의 한국대사관에서는 주중 한국대사관의 경우와 같이 교제과정을 기재한 “결혼동거사증신청 첨부서류”를 첨부서류로서 작성ㆍ제출하도록 요구하고 있지 않다.3)따라서 청구인이 주장하는 바와 같은 차별의 존재는 이를 인정할 수 있다고 할 것이다.

(나) 차별의 합리성 여부

그러나 위와 같은 차별은 중국인들이 국내 불법체류자의 절대다수를 차지하는 상황에서 다른 외국인에 비하여 입국허가요건을 강화할 필요가 있다는 출입국관리정책에 기초한 차별로서 다음과 같은 이유로 합리적인 차별이라고 평가할 수 있다.

첫째, 법무부자료에 의하면 2003. 2. 28. 현재 한국에 거주하는 불법체류 외국인 287,808명 중 중국인 불법체류자는 147,367명으로 국내 전체 불법체류자의 50% 이상을 차지하고 있는데 반하여, 베트남인 불법체류자는 14,495명, 필리핀인 불법체류자는 18,010명, 태국인 불법체류자는 19,888명, 몽골인 불법체류자는 13,420명에 불과한 점에 비추어 볼 때,4)중국인에 대한 입국심사 강화의 필요성이 다른 외국인에 비하여 더욱 절실히 요청된다는 출입국관리 당국의 판단이 자의적이라고 볼 근거가 없다.

둘째, 중국인들 중 특히 조선족 중국인들의 경우 한ㆍ중 국제결혼을 통해 입국하는 경우 쌍방간의 의사가 존중되는 결혼의 특성상 상업목적 등의 여타 사증을 통한 방한(訪韓)보다 입국이 용이하다는 점 때문에 다른 외국인에 비하여 결혼동거목적거주 사증신청 건수가 월등히 많다. 즉, 위 법무부자료에 의하면 2002년 한 해 동안 주중 한국대사관 1곳에만 결혼동거목적거주 사증을 신청한 중국인(대부분 조선족 중국인)이 7,431명이고, 기타 주중 총영사관에 신청한 것을 합치면 도합 7,659건인데 반하여, 주베트남 한국대사관에 신청된 건수는 63건, 주필리핀 한국대사관에 신청한 건수는 252건, 주태국 한국대사관에 신청한 건수는 185건, 주몽골 한국대사관에 신청한 건수는 248건에

불과한 실정이다.

이와 같이 다른 나라의 경우보다 중국인 배우자에 의한 결혼동거목적거주 사증신청이 월등히 많은데다가 중국인 불법체류자의 비율이 다른 나라보다 압도적으로 많은 점, 그리고 중국의 관공서에서 위 사증신청을 위하여 발급하는 각종 공문서가 위조 또는 변조되는 사례가 많아 중국이 발행하는 공문서의 신뢰성이 높지 않아 동 공문서만으로는 진실한 혼인임을 확인하기 어려운 중국인 입국관리의 특성을 모두 고려하면, 피청구인이 다른 나라의 경우와는 달리 중국인 배우자에 의한 위 사증신청시 이 사건 결혼경위 등의 기재를 요구하는 행위는 그 차별에 합리성을 인정할 수 있다고 할 것이다.

라. 소　결

이상 살펴본 바와 같이 피청구인의 이 사건 결혼경위 등 기재요구행위는 법령에 근거한 행위로서 법률유보원칙에 어긋나지 아니하고, 과잉금지원칙에도 위배되지 않으며, 그 차별에 합리성을 인정할 수 있어 평등원칙에도 위반되지 않는다. 그러므로 비록 이로 말미암아 청구인이 주장하는바 기본권이 일부 제한되는 면이 있다 하더라도 이는 헌법상 정당화될 수 있고, 따라서 위헌적으로 청구인의 기본권을 침해한 것이라고 평가할 수는 없다고 할 것이다.

5. 결　론

이상과 같이 청구인의 이 사건 심판청구 중 “전화예약에 의한 사증신청접수일 지정행위”에 대한 부분은 헌법소원의 대상이 되는 공권력행사가 아닌 비권력적 사실행위에 대한 심판청구여서 부적법하고, “결혼경위 등 기재요구행위”에 대한 부분은 적법하나 그 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 관여 재판관 전원의 의견일치에 따라 주문과 같이 결정한다.

참조판례

피인용판례

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