[2] 3등분 된 토지 중 그 제1차분 주택건설계획을 승인하고 제2, 3차분 주택건설사업계획 사전결정을 불승인 처분한 경우, 그 불승인 처분이 신뢰보호 원칙에 반하는지 여부(소극)

[3] 주택건설촉진법상 주택건설사업 승인처분이 자유재량행위인지 여부(적극)

[2] 3등분 된 토지 중 그 제1차분 주택건설계획을 승인하고 제2, 3차분 주택건설사업계획 사전결정을 불승인 처분한 경우, 그 제1차분 승인을 가지고 제2, 3차 사업분에 대하여 승인의 견해 표명을 한 것이라고 할 수 없을 뿐만 아니라, 처음부터 단지 전체에 대한 주택건설계획이 입안되어 심사된 것이 아니라면 제1차분 주택건설계획과 제2, 3차분 주택건설계획은 요구되는 상하수도·도로 등 도시기반시설의 여건이나 주택단지 규모와 관련된 주위환경과의 조화 문제 등에 있어 현저한 차이가 있을 수밖에 없으므로 당연히 그 허가 기준도 달라질 수밖에 없을 것이어서 제1차분 주택건설계획을 승인하고 제2, 3차분 주택건설사업계획 사전결정을 불승인하였다고 하여 그와 같은 사정만으로 그 불승인 처분이 신뢰보호의 원칙에 반하는 것이라고 할 수 없다.

[3] 주택건설촉진법상의 주택건설사업 승인처분은 상대방에게 권리나 이익을 부여하는 효과를 수반하는 이른바 수익적 행정처분으로서 법령에 행정처분의 요건에 관하여 일의적으로 규정되어 있지 아니한 한 행정청의 재량행위에 속하고, 따라서 행정청은 법규의 근거가 없다고 하더라도 주택건설사업계획이 입지 등의 면에서 승인 기준에 적합한지를 심사할 수 있으며, 그 심사 기준이 객관적으로 합리성을 결여하여 재량권의 남용이라고 판단되지 않는 한 행정청의 결정은 존중되어야 한다.

2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

갑 제1, 2, 3호증, 갑 제4호증의 1, 2, 갑 제6호증의 2, 갑 제7호증의 1, 2, 갑 제15호증의 1 내지 7, 을 제1, 2, 3호증, 을 제6호증의 1, 2, 을 제7호증의 1, 2, 을 제8, 9, 10, 11호증, 을 제14호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 아래와 같은 사실을 인정할 수 있고, 반증이 없다.

가. 원고는 주택건설촉진법 제6조 제1항 , 동시행령 제9조 , 제9조의2 , 제10조의2 소정 절차에 의하여 주택건설업자로 등록된 주택건설사업자로서 1993년경 국토이용관리법상 용도지역이 준농림지역인 원주시 행구동 산 177의 1 임야 43,041㎡ 및 그 인접 토지 지상에 아파트를 건축하여 분양하기로 하고, 1994. 7. 8.경부터 1995. 4. 24. 사이에 행구동 산 177의 1 임야를 행구동 산 177의 1, 7, 8, 11, 12, 13, 14 등 여러 필지로 분할하는 한편, 위 토지들과 그 인접 행구동 1656의 2 등 14필지의 토지를 3등분하여, 1차로 1994. 11. 7. 행구동 산 177의 7 외 9필지 19,975.98㎡ 지상에 지상 15층 지하 1층 규모의 아파트 480세대의 건축허가를 받아 공사를 진행하면서 1995. 2. 24. 2차와 3차분으로 행구동 177의 11 외 3필지 9,054㎡ 및 행구동 177의 1 외 2필지 19,745.17㎡ 지상에 15층 규모의 아파트 각 294세대와 476세대 분을 건축하기 위하여 피고에게 주택건설촉진법 제32조의4 제1항 규정에 따른 주택건설사업계획 사전결정신청을 하였다.

나. 그런데 1994. 7.경 건설부에서는 1993년도 국토이용관리법 개정에 따라 준농림지역 안에서 30,000㎡ 미만의 대지 조성사업이 가능하게 됨에 따라 기존 도시지역 인근에 아파트가 산발적으로 건설되거나 주변 경관이나 지역 여건에 맞지 않는 고층아파트가 들어서는 등 준농림지역 운용상 일부 부작용이 발생하자 준농림지역 운용관리지침을 하달하였고, 위 지침에 따라 피고는 1995. 3. 11. 원고에 대하여 "1. 공동주택을 위한 국토이용계획결정을 수시로 하였을 때 지역여건 등 장기개발계획 입안계획시 계획수립이 어렵고, 갈수기의 수량부족으로 인한 인근주민과의 민원야기와, 2. 도시기반시설(도로, 상·하수도, 학교 등) 미비로 인한 제반 생활민원이 예상되므로, 통합시 도시기본계획수립시까지는 국토이용계획변경은 불가하다."는 이유로 위 주택건설사업계획 사전결정신청에 대하여 불승인 처분(이하 이 사건 처분이라 한다)을 하였다.

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 당사자들의 주장

원고는, (1) 주택건설사업계획 사전결정신청에 대하여는 건설부장관이 결정할 것으로서, 주택이 건축될 지역 관할 시장인 피고는 주택건설촉진법 제32조의4 및 동시행령 제31조의4 소정의 주택건설사업계획 사전승인결정신청의 당부를 최종적으로 결정할 지위에 있지 아니하고, (2) 원고가 신청한 제1차분 건축공사와 제2, 3차분 건축공사는 그 입지나 규모에 있어 별다른 차이가 없고, 원고가 이 사건 주택건설사업의 타당성 여부를 피고에게 민원으로 문의하자 피고는 그 타당성을 인정하였음에도 불구하고 제1차분 건축공사에 대하여는 건축허가를 승인하고 제2, 3차분 건축공사에 대하여는 건축허가를 승인하지 아니하는 것은 자의적인 행정으로서 신뢰의 원칙에 반할 뿐만 아니라, '통합시 도시기본계획수립시'라는 불확정적 조건을 붙여서 이 사건 불승인 처분을 한 것은 헌법 제15조 와 제23조 제1항 이 보장하고 있는 영업의 자유와 재산권을 부당하게 제한하는 것이어서 위법하고, (3) 주택건설사업 사전결정신청에 관한 행정청의 결정은 당해 주택건설사업계획이 주택건설촉진법 또는 다른 법률에 의하여 허용되는지 여부에 관하여만 판단하여 법률상 금지되어 있지 않은 경우 사전결정을 하여야 하는 기속재량행위인데, 피고는 원고의 이 사건 사전결정신청이 아무런 법률상의 하자가 없음에도 불구하고 법률상 근거가 없는 '장기개발계획입안이 곤란해지고, 갈수기 수량 부족으로 민원이 야기될 우려가 있고, 도시기반시설이 갖추어지지 아니하였다.'는 이유를 들어 불승인 결정을 하였으므로 이는 재량권의 범위를 일탈하여 위법하다고 주장한다.

이에 대하여 피고는, (1) 본건 토지는 국토이용관리법상의 준농림지역으로서 국토이용관리법 제15조 제1항 제4호 , 동시행령 제14조 제1항 제3호 규정에 의하여 부지면적 30,000㎡ 이상의 건축물 기타 공작물의 설치는 금지되어 있는데, 원고의 이 사건 건축허가신청은 비록 3부분으로 나뉘기는 하였지만 사실상 하나의 건축공사로서 그 규모가 위 제한범위를 넘는 것이므로 이는 용도지역이 준도시 취락지구로 변경되지 않는 한 허용될 수 없는 것이고, (2) 이 사건 토지는 1990. 1. 16. 건설부장관의 승인을 얻은 도시기본계획상의 자연녹지지역이므로 먼저 도시계획법 제10조의2 , 제11조 와 국토이용관리법시행규칙 제2조의3 , 제2조의4 에 의하여 국토이용관리법상의 용도가 준농림지역에서 준도시지역의 취락지구로 변경되어야만 주택건설사업계획에 대하여 사전결정을 할 수 있는바, 이러한 건설부장관의 허가나 용도변경이 이루어지지 않았으므로 이 사건 주택건설사업의 사전결정신청에 대하여 불승인한 이 사건 처분은 적법하다고 주장한다.

나. 판 단

(1) 먼저 피고가 이 사건 주택건설사업 사전결정신청의 최종 결정권자가 아니므로 그 결정권자가 아닌 피고의 이 사건 처분은 위법하다는 원고의 주장에 관하여 살피건대, 주택건설촉진법 제50조 는 건설부장관은 주택건설촉진법에 의한 권한의 일부를 대통령령이 정하는 바에 따라 도지사에게 위임할 수 있고, 그 권한을 위임받은 도지사는 그 위임받은 권한의 일부를 건설부장관의 승인을 얻어 시장 등에게 재위임할 수 있도록 규정하고 있으며, 위 규정에 따른 동시행령 제45조 제3호 는 주택건설사업계획 사전결정에 관한 권한은 도지사에게 위임하고 있고, 강원도사무위임규칙은 위 권한을 다시 시장·군수에게 위임하고 있으므로 피고가 권한 없이 이 사건 처분을 하였다는 원고의 위 주장은 이유 없다.

(2) 다음으로 이 사건 불승인처분이 신뢰보호의 원칙에 반하고, 헌법 제15조 와 제23조 제1항 이 보장하고 있는 영업의 자유와 재산권을 부당하게 제한하여 위법하다는 주장에 관하여 살피건대, 일반적으로 행정상의 법률관계에 있어서 행정청의 행위에 대하여 신뢰보호의 원칙이 적용되기 위하여서는, 첫째 행정청이 개인에 대하여 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해 표명을 하여야 하고, 둘째 행정청의 견해 표명이 정당하다고 신뢰한 데에 대하여 그 개인에게 귀책사유가 없어야 하며, 셋째 그 개인이 그 견해 표명을 신뢰하고 이에 따라 어떤 행위를 하였어야 하며, 넷째 행정청이 위 견해 표명에 반하는 처분을 함으로써 그 견해 표명을 신뢰한 개인의 이익이 침해되는 결과가 초래되어야 한다( 대법원 1996. 2. 23. 선고 95누3787 판결 참조).

그런데 원고는 위에서 인정한 바와 같이 일단의 토지를 3등분하여 그 중 제1차 사업분에 관하여 주택건설계획승인을 받았던 것이므로 이를 가지고 제2, 3차 사업분에 대하여 주택건설계획승인의 견해 표명을 한 것이라고 할 수는 없을 뿐만 아니라, 처음부터 단지 전체에 대한 주택건설계획이 입안되어 심사된 것이 아니라면 제1차분 주택건설계획과 제2, 3차분 주택건설계획은 요구되는 상·하수도, 도로 등 도시기반시설의 여건이나 주택단지 규모와 관련된 주위환경과의 조화 문제 등에 있어 현저한 차이가 있을 수밖에 없으므로 당연히 그 허가 기준도 달라질 수밖에 없을 것이어서 제1차분 주택건설계획을 승인하고 제2, 3차분 주택건설사업계획 사전결정을 불승인하였다고 하여 그와 같은 사정만으로 그 불승인 처분이 신뢰보호의 원칙에 반하는 것이라고 할 수 없고, 또한 피고의 종합적인 도시계획이 수립될 때까지 잠정적으로 주택건설사업계획을 불승인하였다고 하더라도 그러한 제한이 합리성을 결여한 것이 아닌 한 조건이 불확정적이라는 사정만으로 이를 헌법이 보호하고 있는 영업의 자유나 재산권 보호의 원칙에 반하는 것이라고 할 수는 없으며, 피고가 당초 원고에 대하여 이 사건 주택건설계획의 타당성을 사실상 인정하고서도 뒤늦게 그 불승인 결정하였다고 볼만한 증거도 없으므로 원고의 위 주장도 이유 없다.

(3) 다음으로 이 사건 불승인처분이 재량의 범위를 일탈하여 위법하다는 주장에 관하여 살펴본다.

(가) 원고의 이 사건 주택건설계획 사전결정신청의 근거가 되는 주택건설촉진법 제32조의4 는 "① 대통령령이 정하는 지역 및 규모의 주택건설사업을 시행하고자 하는 자는 제33조 제1항 의 규정에 의한 사업계획의 승인신청 전에 건설부장관에게 당해 주택건설사업이 이 법 또는 다른 법률에 의하여 허용되는지의 여부에 관하여 사전결정을 신청할 수 있다. ② 건설부장관이 제1항 의 신청을 받아 사전결정을 한 경우에는 건축법 제7조 제2항 의 규정에 의한 사전결정과 동조 제3항 각 호 의 규정에 의한 허가를 받은 것으로 본다."라고 규정하고 있고, 같은법시행령 제31조의3 은 " 법 제32조의4 제1항 의 규정에서 '대통령령이 정하는 지역 및 규모'라 함은 다음 각 호의 1에 해당하지 아니하는 지역에서 100세대 이상이거나 10층 이상인 주택을 건설하고자 하는 경우를 말한다."라고 규정하고 있으며, 위 주택건설촉진법 규정이 인용하고 있는 건축법상의 사전승인의 근거 규정인 건축법 제7조(1995. 1. 5. 법률 제4919호로 폐지되기 이전의 것) 제3항 은 건축법상의 건축계획사전결정을 한 경우에는 '1. 도시계획법 제4조 규정에 의한 토지의 형질변경허가 2. 도시계획법 제24조 규정에 의한 도시계획사업시행허가 3. 산림법 제90조 규정에 의한 산림훼손허가 4. 사도법 제4조 규정에 의한 사도개설허가 5. 농지보전및이용에관한법률 제4조 규정에 의한 농지전용허가 6. 도로법 제40조 규정에 의한 도로의 점용허가 7. 도로법 제50조 제5항 규정에 의한 접도구역 안에서의 건축물·공작물의 설치허가 8. 하천법 제25조 규정에 의한 하천점용 등의 허가 9. 국토이용관리법 제24조 규정에 의한 용도변경허가'를 받은 것으로 간주하도록 규정하고 있다.

(나) 따라서 원고의 주장과 같이, 주택건설사업에 관한 사전결정의 승인 여부에 대한 심사 대상은 "당해 주택건설사업이 주택건설촉진법 또는 다른 법률에 의하여 허용되는지의 여부"에 한정되고, 따라서 그 허부 결정에는 주택건설사업계획 승인과 같은 기준이 적용되어야 하며, 그 밖에 처분 당시 적용되는 국토이용관리법이나 주택건설촉진법, 기타 건축법 제7조 제3항 이 정한 위 관계 법령상의 제한에 대한 저촉 여부가 그 판단의 기준이 될 것이다.

(다) 그런데 국토이용관리법 제15조 제1항 제4호 , 동시행령 제14조 제1항 제3호 에 의하여 국토이용관리법상의 준농림지역에서는 부지면적이 30,000㎡ 이상인 시설·건축물 기타 공작물의 설치가 제한되므로 그 미만의 부지면적에 대한 건축행위는 제한되지 아니하고, 동일인이 일단의 토지를 분할하여 순차개발하는 경우라 하더라도 동시에 개발하는 부지면적이 30,000㎡ 미만인 경우에는 건축이 허용된다고 할 것이므로(이러한 탈법행위가 허용되는 것은 입법의 불비라고 할 것이다) 이 사건 주택건설계획은 국토이용관리법상의 용도지역 변경 없이 가능하다고 할 것이므로 국토이용계획법상의 제한을 내세워 이 사건 주택건설계획을 불승인할 수는 없다 할 것이다.

(라) 또한 도시계획법 제10조의2 제1항 은 "서울특별시·직할시 기타 대통령령이 정하는 도시계획구역을 관할하는 시장 또는 군수는 20년을 단위로 하여 장기도시개발 및 도시계획입안의 지침이 되는 도시계획기본계획을 수립하여 건설부장관의 승인을 얻어야 한다. 승인을 얻은 도시기본계획을 변경하고자 하는 때에도 또한 같다."라고 규정하고 있고, 같은 법 제11조 제1항 은 "시장 또는 군수는 그 관할 도시계획구역 안에서 시행할 도시계획을 제10조의2 제1항 의 규정에 의한 도시기본계획의 내용에 적합하도록 입안하여야 한다."라고 규정하고 있으며, 국토이용관리법시행규칙 제2조의3 은 "도시계획법상의 도시계획에 의하여 개발할 도시지역은 다음 각 호의 1에 해당하는 지역을 대상으로 하되, 필요한 최소한의 면적으로 구획하여야 한다. 1. 도시계획법 제10조의2 규정에 의하여 수립된 도시기본계획구역"이라고 규정하고 있고, 같은 시행규칙 제2조의4 는 "준도시지역은 용도지구별로 다음 각 호의 기준에 적합한 지역을 대상으로 한다. 1. 취락지구 상주인구 250인 이상 또는 가구수 50호 이상의 주민의 집단적 생활근거지로 이용되고 있거나 이용될 지역과 댐 건설·공유수면매립 등 공공사업의 시행으로 인하여 이주단지를 조성할 필요가 있는 지역"이라고 규정하고 있는바, 위 관계 규정을 종합하면 건설교통부장관이 국토이용관리법 제6조 에 의한 용도지역을 지정할 때에 도시계획법 제10조의2 에 의하여 정하여진 도시기본계획구역을 도시지역으로 지정할 수 있고 상주인구 250인 이상 또는 가구수 50호 이상의 주민의 집단적 생활근거지로 이용되고 있는 지역을 준도시지역의 취락지구로 지정한다는 것이지, 국토이용관리법상의 용도지역이 준농림지역인 토지에 상주인구 250인 이상 또는 가구수 50호 이상의 주민이 집단적으로 생활근거지로 하는 공동주택을 건축하고자 하는 경우에 그 부지면적이 같은법시행령 소정의 행위제한의 대상이 되지 않는 30,000㎡ 미만인 경우에까지 그 토지가 도시기본계획구역상의 녹지용지로 되어 있다고 하여(이 사건 토지는 도시기본계획구역 내에 있으나 도시계획구역으로는 지정되지 아니하여 도시계획법상의 도시계획구역 내의 제한규정의 적용을 받지는 아니한다.) 미리 국토이용관리법상의 도시지역이나 준도시지역의 취락지구로 용도를 변경하여야 한다는 것은 아니라고 할 것이므로 위와 같은 사유를 내세워 이 사건 주택건설계획을 불승인 할 수도 없다.

(마) 그러나 주택건설촉진법 제33조 는 대통령령으로 정하는 호수 이상의 주택을 건설하고자 하는 자는 사업계획을 작성하여 건설부장관의 승인을 얻어야 하고, 그 사업계획은 건강하고 문화적 주거생활을 영위하는 데 적합하게 작성하도록 규정하고 있는 외에 그 승인 기준에 관한 다른 제한규정이 없는데, 주택건설촉진법상의 주택건설사업 승인처분은 상대방에게 권리나 이익을 부여하는 효과를 수반하는 이른바 수익적 행정처분으로서 법령에 행정처분의 요건에 관하여 일의적으로 규정되어 있지 아니한 한 행정청의 재량행위에 속한다 할 것이고, 따라서 행정청은 법규의 근거가 없다고 하더라도 주택건설사업계획이 입지 등의 면에서 승인 기준에 적합한지를 심사할 수 있으며( 대법원 1996. 10. 11. 선고 95누9020 판결 참조), 그 심사 기준이 객관적으로 합리성을 결여하여 재량권의 남용이라고 판단되지 않는 한 행정청의 결정은 존중되어야 할 것이다.

(바) 그런데 피고는 위에서 인정한 바와 같이 관할구역 내의 준농림지역이 무분별하게 개발되는 것을 막고, 장기적이고 안정적인 생활용수의 확보와 적절한 도시기반시설 구축을 위하여 종합적인 도시계획이 수립될 때까지 개별적인 아파트단지 조성을 제한하기 위하여 이 사건 불승인처분을 한 것인바, 피고의 그와 같은 승인기준이 객관적으로 불합리하거나 형평에 반한다고 보기는 어렵고, 따라서 피고의 이 사건 불승인처분은 피고의 주택건설촉진법의 주택건설사업계획승인에 관하여 행정청에 부여된 재량권 범위 내에서 이루어진 것으로서 적법하다 할 것이다.

3. 결 론

그렇다면, 피고의 이 사건 처분이 위법함을 전제로 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 유현(재판장) 홍지훈 이충상

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