[2] 지방자치단체가 사인과 사법상의 계약을 체결할 때 따라야 할 요건과 절차를 규정한 법령의 법적 성격(강행규정) 및 강행규정에 위반된 계약의 성립을 부정하거나 무효를 주장하는 것이 신의칙에 반하는지 여부(소극)

[2] 지방자치단체가 사경제의 주체로서 사인과 사법상의 계약을 체결함에 있어 따라야 할 요건과 절차를 규정한 관련 법령은 그 계약의 내용을 명확히 하고, 지방자치단체가 사인과 사법상 계약을 체결함에 있어 적법한 절차에 따를 것을 담보하기 위한 것으로서 강행규정이라 할 것이고, 강행규정에 위반된 계약의 성립을 부정하거나 무효를 주장하는 것이 신의칙에 위배되는 권리의 행사라는 이유로 이를 배척한다면 위와 같은 입법취지를 몰각시키는 것이 될 것이어서 특별한 사정이 없는 한 그러한 주장이 신의칙에 위반된다고 볼 수는 없다.

1. 원고 주장의 교환계약의 성립 여부에 관하여

가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 피고가 ○○대학교 앞 미관광장 공사계획을 수립함에 있어 광장에 편입되는 원고 소유지는 원고가 점유·사용하고 있는 피고 소유의 서울 마포구 상수동 72-2 학교용지 810㎡(이하 '이 사건 토지'라 한다)와 교환하여 시유화한다는 방침을 세우고 이를 계획서에 명시한 사실, 피고가 산하 마포구청에 대하여 토지교환 조치를 사업시행 방침에 따라 처리할 것을 명하는 내용의 공문을 발송한 사실, 그 후 ○○대학교 앞 미관광장공사와 관련된 도시계획사업 실시계획이 인가된 사실, 위와 같은 피고의 사업계획방침에 대해 원고가 동의하고 그 공사비를 모두 부담한 사실들을 포함하여 그 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 적어도 위 도시계획사업 실시계획이 인가된 1977. 12. 27.경에는 원·피고 사이에 피고 소유의 이 사건 토지와 원고 소유의 원심 판시 별지 목록 제2번 기재 각 토지에 관하여 교환계약이 성립되었다는 원고의 주장에 대하여, ① 원고가 교환계약 체결시라고 주장하는 1977. 12. 27. 당시에는 피고 소유의 재산을 사인(사인) 소유의 재산과 교환하기 위해서는 피고 산하 관할구청 공유재산심의위원회의 심의를 밟는 등 행정적인 절차를 밟아야 함에도 관할구청인 마포구청이 이 사건 토지에 대한 교환 조치를 위하여 그와 같은 행정절차를 전혀 밟지 않은 점, ② 위 1977. 12. 27. 당시에 적용되던 구 지방재정법(1988. 4. 6. 법률 제4006호로 전문 개정되기 전의 것) 제52조의5 , 구 예산회계법(1989. 3. 31. 법률 제4102호로 전문 개정되기 전의 것) 제70조의6 과 구 지방재정법시행령(1988. 5. 7. 대통령령 제12445호로 전문 개정되기 전의 것), 구 예산회계법시행령(1989. 12. 29. 대통령령 제12866호로 전문 개정되기 전의 것) 등의 각 규정에 의하면 지방자치단체가 사경제의 주체로 사인(사인)과의 사이에 사법(사법)상의 계약을 체결함에 있어서는 위 법령에 따른 계약서를 따로 작성해야 하는데, 이 사건 토지와 위 별지 목록 제2번 기재 토지의 교환과 관련하여 아무런 계약서도 작성되지 않은 점, ③ ○○대학교 앞 미관광장에 대한 도시계획사업 실시계획인가에 관한 고시문상에 이 사건 토지와 위 별지 목록 제2번 기재 각 토지의 교환에 관한 아무런 언급이 없었던 점, ④ 위 1977. 12. 27. 이후에도 원고가 이 사건 토지에 관한 사용료를 서울특별시 교육위원회에 납부한 적이 있는 점 등에 비추어 보면, 위 인정과 같은 사정만으로는 원고와 피고 사이에 이 사건 토지와 위 별지 목록 제2번 기재 토지를 각 교환한다는 의사의 합치가 있었다고 보기는 어렵다고 하여 원고 주장을 배척하였다.

나. 원고 주장의 1977. 12. 27.자 교환계약 당시 시행중이던 구 지방재정법(1988. 4. 6. 법률 제4006호로 전문 개정되기 전의 것) 제52조의5 는, 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관하여 이 법 및 다른 법령에서 정한 것을 제외하고는 예산회계법 제6장(계약)의 규정을 준용한다고 규정하고 있고, 이에 따른 준용조문인 구 예산회계법(1989. 3. 31. 법률 제4102호로 전문 개정되기 전의 것) 제70조의6 제1항 , 제2항 은 각 중앙관서의 장 또는 그 위임을 받은 공무원이 계약을 하고자 할 때에는 계약의 목적, 계약금액, 이행기간, 계약보증금, 위험부담, 지체상금 기타 필요한 사항을 명백히 기재한 계약서를 작성하여 그 담당공무원과 계약상대자가 계약서에 기명날인함으로써 계약이 확정된다고 규정하고 있으며, 구 지방재정법시행령(1978. 12. 26. 대통령령 제9224호로 개정되기 전의 것) 제58조 제1호 에 의하여 준용되는 구 예산회계법시행령(1983. 3. 28. 대통령령 제11081호로 개정되기 전의 것) 제75조 는 계약서에는 담당공무원이 반드시 기명날인하여야 한다고 규정하고 있는바, 위 각 규정의 취지에 의하면 지방자치단체가 사경제의 주체로서 사인과 사법상의 계약을 체결함에 있어서는 위 법령에 따른 계약서를 따로 작성하는 등 그 요건과 절차를 이행하여야 할 것이고, 설사 지방자치단체와 사인 간에 사법상의 계약 또는 예약이 체결되었다 하더라도 위 법령상의 요건과 절차를 거치지 아니한 계약 또는 예약은 그 효력이 없다 할 것이다( 대법원 1989. 4. 25. 선고 86다카2329 판결 , 1993. 6. 8. 선고 92다49447 판결 , 1993. 11. 9. 선고 93다18990 판결 등 참조).

위 법리에 비추어 보면, 지방자치단체인 피고가 그 소유의 이 사건 토지를 원고 소유의 토지와 교환하기로 방침을 정하여 이를 원고에게 통보한 취지는 사후에 위 지방재정법 및 예산회계법령 소정의 요건과 절차를 거친 후에 이에 따른 교환계약을 체결하겠다는 의사의 통지라고 해석함이 당사자의 진정한 의사에 부합하는 것이므로, 피고가 원고에게 교환방침을 통보하고, 원고가 이에 대하여 동의하였다는 사정만으로 곧바로 원·피고 사이에 이 사건 토지에 관한 교환계약이 성립되었다고 볼 수는 없고, 설사 원고 주장의 교환계약이 체결되었다 하더라도 위 관계 법령에서 정한 요건과 절차에 따라 체결되지 아니한 이상 이는 그 효력이 없어 원고로서는 피고에 대하여 이 사건 토지에 관하여 위 교환계약을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수 없다 할 것이며, 원고가 위 교환계약을 전제로 하여 위 미관광장 조성사업의 사업비 전액을 부담하였다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다.

또한 위 요건과 절차의 흠결은 피고의 추인에 의하여 치유될 수 있는 하자도 아니다.

다. 원심의 설시는 다소 미흡하나, 결론적으로 원·피고 사이에 이 사건 토지에 관하여 교환계약이 성립되지 아니하였음을 이유로 원고의 청구를 기각한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 이유모순이나 심리미진 또는 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

상고이유에서 들고 있는 대법원판례들은 사안과 취지를 달리하므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.

2. 신의칙 주장에 대하여

지방자치단체가 사경제의 주체로서 사인과 사법상의 계약을 체결함에 있어 따라야 할 요건과 절차를 규정한 위 관련 법령은 그 계약의 내용을 명확히 하고, 지방자치단체가 사인과 사법상 계약을 체결함에 있어 적법한 절차에 따를 것을 담보하기 위한 것으로서 강행규정이라 할 것이고, 강행규정에 위반된 계약의 성립을 부정하거나 무효를 주장하는 것이 신의칙에 위배되는 권리의 행사라는 이유로 이를 배척한다면 위와 같은 입법취지를 몰각시키는 것이 될 것이어서 특별한 사정이 없는 한 그러한 주장이 신의칙에 위반된다고 볼 수는 없다 할 것인데, 이 사건에서 원고가 상고이유에서 주장하고 있는 사정들만으로는 위와 같은 특별한 사정이 있다고 볼 수 없다.

원심의 이유 설시에는 다소 미흡한 점이 있으나, 피고가 이 사건 토지에 관한 교환계약의 성립을 부정하는 것이 신의칙에 반한다는 원고의 주장을 배척한 결론에 있어서는 정당하므로, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 신의칙이나 도시계획사업에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

3. 결 론

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.