2. 원고의 피고 1 및 피고 3에 대한 청구를 기각한다.

3. 소송비용 중 원고와 피고 2 사이에 생긴 부분은 동 피고의 부담으로 하고, 원고와 피고, 피고 1, 3과 사이에 생긴 부분은 원고의 부담으로 한다.

2. 피고 2는 원고의 주장을 명백히 다투지 아니하므로 이를 자백한 것으로 볼 것이고 따라서 원고 주장의 주문 제1항 기재와 같은 근저당권 및 지상권설정등기의 각 말소등기절차를 이행할 의무가 있다 할 것이다.

3. 원고의 피고 1, 피고 3에 대한 청구에 관한 판단

가. 이 사건 토지에 관하여 1973.5.19.자로 원고 명의의 소유권보존등기가 마쳐진 후 같은 날 피고 1 명의의 소유권이전등기가 경료되고, 1984.6.16.자로 피고 3 명의의 소유권이전등기가 경료된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

나. 등기는 등기공무원이 법률이 정하는 일정한 절차에 따라 일정한 사항을 심사하고, 국가기관이 관리하는 등기부라고 하는 공부에 특정의 사항을 국가 공권력에 의하여 기입하는 것일 뿐 아니라 등기와 실체권리상태가 일치하는 것에 관하여 등기관계 당사자가 적지 않은 이해관계를 가지기 때문에 그 신청에 공동으로 참여하고 등기신청에 필요한 절차에 상당한 주의를 기울이는 점 등에 비추어 등기는 진실한 권리상태를 반영할 것이라는 판단을 기초로 등기의 추정력이 인정되는 것이라 하겠고, 이러한 등기의 추정력은 등기 특히 이전등기에 있어서 그 등기가 표상하는 권리의 존재, 연속된 등기에 있어서의 물권변동의 성립은 물론이고, 나아가 등기의 내용이 되는 원인행위의 적법한 존재, 등기절차의 적법성 등에 관한 추정을 포괄하는 것이므로 일단 등기가 경료된 경우, 그 등기명의인은 적법하게 권리를 취득하였고 그 권리취득을 위한 원인행위 역시 적법 유효하게 존재하였으며 등기가 적법한 절차를 거쳐 이루어진 것으로 추정되고 나아가 등기의무자가 등기원인행위를 한 사실을 부인하고 등기권리자가 등기 의무자의 대리인과 사이에 원인행위가 있었음을 주장하는 경우에는 그 대리권의 존재까지도 추정되는 것이므로 위 등기의 추정을 번복시키고자 하는 자는 그 권리의 부존재, 원인행위의 불성립, 무효, 대리권의 흠결, 절차의 위법을 주장 입증하여야 할 부담을 갖는 것이라 하겠다.

다. 이 사건 토지에 관한 등기부상의 기재에 의하여 이 사건 토지는 원래 원고 소유였던 것이 1949.5.10.자 매매에 의하여 1973.5.19. 피고 1에게 양도되었다가 1984.6.16. 다시 피고 3에게 양도되어 현재 피고 3이 그 소유자인 사실이 추정된다 할 것이다.

라. 원고는 피고 1이 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기에 필요한 서류를 위조하여 동 피고 명의의 소유권이전등기절차를 경료하였다고 주장하나 이를 인정할 아무런 자료가 없다.

마. 관할청의 처분허가 없이 처분되었다는 점에 대하여

제령 제7호로 제정되고 제령 제9호로 개정되어 일정시 이래 1962.1.20.까지 시행되어 오던 사찰령 제5조에 의하면 사찰재산은 주무행정관청의 허가를 얻지 아니하고는 양도하거나 담보에 공하는 등 처분할 수가 없고 위 허가 없이 양도하거나 담보에 제공하는 등의 처분행위는 무효로 하며, 사찰재산이라고 함은 사찰에 속하는 부동산 등을 말한다고 규정되어 있고, 위 사찰령의 대체법으로서 1962.5.31. 이후 시행된 불교재산관리법 제11조 제1항 제2호 에 의하면 사찰 또는 불교단체의 동산이나 부동산을 임대, 양도 또는 담보에 공하고자 할 때에는 관할청의 허가를 받아야 한다고 규정되어 있으며 그 후속법으로서 1988.5.29.부터 시행된 전통사찰보존법 제6조 제1항 제2호 에 의하면 전통사찰의 경내지 안에 있는 당해 사찰의 부동산을 임대, 양도하거나 담보로 제공하는 행위를 하고자 할 때에는 문화공보부장관의 허가를 받아야 하고 같은 조 제5항 에 의하면 위 허가를 받지 아니하고 한 위 부동산 등의 처분행위는 이를 무효로 한다고 규정되어 있다.

위 사찰령과 전통사찰보존법은 사찰소유부동산(그 부동산의 범위는 약간 다르다)의 처분행위에 관할청의 허가를 받지 않으면 그 처분행위를 무효로 한다는 명문 규정을 두고 있는 반면에 종전 불교재산관리법에는 관할청의 허가 없이 한 부동산처분행위에 관하여 효력규정을 두고 있지 않아 규정상의 형식적 차이는 있지만 어느 법의 적용에 있어서나 각 법률이 정하는 사찰 소유부동산의 처분에 있어 관할행정청의 허가가 없는 경우에는 그 처분행위를 무효라고 해석하는 것이 상당하다 할 것이고, 이 사건 토지에 대한 등기부상의 등기원인일자인 1949.5.10.이나 등기일인 1973.5.19.에도 위 각 법률이 시행되고 있었음이 분명하다(사찰령이 폐지된 1962.1.20.이후 구 불교재산관리법이 시행되기 전인 1962.5.30.까지의 기간에는 법률의 부재로 위 허가규정이 적용될 여지가 없었다). 위 사찰령, 불교재산관리법이 규정하는 관할청의 사찰재산처분에 대한 허가는 처분행위를 보충하여 유효하게 하는 행위( 대법원 1967.7.28. 선고, 66다2442 판결 ; 1971.12.28. 선고, 71다2036 판결 )이고, 따라서 관할청의 허가의 존재는 사찰부동산처분행위의 효력발생 요건이라고 할 것인바, 등기의 추정력은 앞에서 살펴본 바와 같이 등기원인 행위의 존재는 물론 그 적법 유효성까지 추정하는 것이므로 특정부동산의 처분에 관하여 그 효력발생 요건으로서 관할청의 허가를 요하는 경우 그 부동산에 대한 이전등기가 경료되어 있는 때에는 그 등기는 특별한 사정이 없는 한 관계법령에 규정된 절차를 거쳐 합법적으로 경료된 것이고 그 등기명의인은 적법한 소유자로 추정된다고 할 것이며 따라서 그 처분의 유효요건인 관할청의 허가의 존재도 추정된다고 봄이 상당하고( 대법원 64.11.27. 선고, 64다171 판결 참조, 외국인토지법상 외국인 명의의 등기에 있어 양도허가의 존재추정), 또한 등기실무에 있어서도 부동산의 양도와 관련하여 관할청의 허가를 요하는 경우 등기신청시에 주무관청의 허가서를 첨부하도록 하고 있는 점(학교법인 소유부동산의 이전등기와 허가서 첨부 1945.10.4. 각 지방법원장 대사법부장 통첩; 불교재산에 대한 소유권이전등기시 주무관청의 허가서 제출 1980.3.18. 등기제 111호 행정처장 회답, 본회답에 의하여 비로소 주무관청의 허가서를 등기신청시 첨부하도록 된 것이 아니라 종전 실무에서 불명확한 점을 명시한 것으로 보아야 할 것이다; 등기원인에 대하여 관공서의 허가 등을 요하는 경우에 관한 업무처리지침 등기예규 143-1)에 비추어 보아도 이 사건 토지에 관한 피고 1 명의의 소유권이전등기에 있어서 그 등기원인인 매매의 적법 유효한 존재가 추정되고 따라서 그 매매행위의 효력발생 요건인 문교부장관의 허가가 있었음도 추정된다고 보아야 할 것이다.

원고는 피고가 이 사건 토지의 처분과 관련하여 관할청이 허가가 있었다고 주장하면서 그 근거로서 제시하였다는 문화지령 제69호, 제96호, 제98호 등의 처분허가는 모두 위조된 것으로서 무효라고 다투므로 살피건대 원고나 피고 등이 준비서면을 통하여 위 문화지령 제69호, 제96호, 제98호 등에 관하여 언급하고 있으나, 그 문서의 원본이나 사본조차 이 사건 변론에 제출하고 있지 아니하여(갑 제4호증의 30, 판결에 의하면 원고 범어사가 원고로 된 부산지방법원 80가합344 소유권이전등기말소등 사건에서 을호증으로 제출된 사실이 인정된다) 그 서증의 위조 여부 내지 유무효를 직접 판단하기 곤란하지만 한편 위 서증의 존재를 전제로 하여도 원고가 위 처분허가서인 문화지령 제69호 등이 위조되었다고 주장하는 근거로서는 첫째 위 문화지령에서 처분허가된 것으로 나타난 원고 소유토지에 관하여 원고가 1963.1.7. 관할청에 처분허가신청을 한 사실이 있음과, 둘째 1948.11.5.자 총리령인 관보편찬규정에 의하면 사찰재산의 처분허가는 관보에 게재하도록 되어 있는데 원고가 이 사건 토지를 소외 4학원(피고가 이 사건 토지의 매도인이라 주장하는 소외 2학교의 유지재단)에 기부한 행위나 원고의 처분행위에 대한 1949.3.6.자 관할청 허가가 당시의 관보에 게재된 바 없다는 점인바, 갑 제4호증의 25, 26, 27의 각 기재에 의하면 원고가 1963.1월경 이 사건 토지를 포함하여 20여만평의 토지에 관하여 관할관청인 문교부에 사찰재산처분허가 신청을 하고 동년 7월경 그중 4,850평에 대하여 처분허가가 난 사실이 인정되지만(처분허가된 토지 중에 이 사건 토지는 포함되어 있지 않았고 허가된 토지의 상당부분에 대하여 1966.3.4.자로 취소된 바 있다) 이 사정만 가지고 1963년의 처분허가신청을 전후하여 어떠한 처분허가신청이나 처분허가가 없었다고 단정할 수 없고 또한 위 총리령인 관보편찬규정에 의하여 관할청의 교회나 사찰의 설치폐지에 관한 인가, 허가사항을 관보의 휘보란에 게제하도록 되어 있고 갑 제4호증의 29, 갑 제7호증의 15, 16의 각 기재에 의하면 1948.12.24. 문교부장관이 사찰림 벌채를 허가한 사항이 관보에 게재되어 있는 사실 및 1948.1월부터 6월까지의 관보에 이 사건 토지에 관한 처분허가가 게재된 바 없는 사실이 인정되나 이 사실만으로서 사찰의 설립폐지 사항 외에 그 재산의 처분에 대한 허가까지 모두 관보에 게재할 사항에 포함되고 이 사건 토지에 대한 관할청의 허가가 없었다고 단정할 수는 없다 할 것이므로 앞에서 본 등기의 추정력을 깨뜨릴 정도에 이르지는 못한다고 하겠다[갑 제4호증의 61인 1986.6.10. 선고, 85다카180 사건의 대법원판결 은 위에서 본 문교부장관의 허가서(문화지령 제69호, 제96호, 제98호) 등이 원고 사찰재산의 매각을 허가한다는 내용의 문서로서 관인으로 보이는 인영까지 있어 그 방식이나 취지로 보아 공무원이 직무상 작성한 것으로 보이므로 특별한 사정이 없는 한 진정성립이 추정될 것이라고 판단하고 원심이 다른 사정을 설시함이 없이 이 서증들을 배척한 것은 공문서의 진정성립에 관한 법리를 오해하였거나 이유불비의 위법이 있는 것이라고 판시하여 원심판결을 파기환송하였다].

바. 이 사건 토지가 권한 없는 자에 의하여 처분되었다는 점에 대하여

원고는 이 사건 토지를 피고 1이나 그의 부 망 소외 1에게 매도한 바가 없다고 주장하고 피고 1, 3은 원고 등 경남도내 수개 사찰이 재산을 출연하여 설립한 소외 4학원이 운영하던 소외 2학교의 교장인 소외 3이 원고를 대리하여 학교운영비에 충당할 목적으로 이 사건 토지를 망 소외 1에게 매각한 것이라고 주장하는바, 앞에서 살펴 본 바와 같이 등기명의인이 매도인의 대리인으로부터 당해 부동산을 샀다고 주장하는 경우에는 그 등기의 추정력에 의하여 그 대리권의 존재가 추정되므로 등기의 무효를 주장하는 원고가 위 무권대리를 입증하여야 할 것인데( 대법원 1979.7.10. 선고, 79다645 판결 ) 원고의 전입증에 의하여도 승려이면서 소외 2학교 교장이던 소외 3이 아무런 처분권한이 없이 무단히 이 사건 토지를 처분하였음을 인정하기에 부족하다.

사. 원고가 변론에서 제출한 각종 자료는 1962년도 범어사 재산을 정리한 것이라고 하는 기본재산관리대장, 범어사가 다른 토지소유권이전등기말소 청구소송 등에서 제출한 각종 준비서면, 원고 사찰 직원이었던 박상희의 각 증인신문조서, 위 말소소송에서의 판결들, 1963년도에 신청한 범어사 토지매각허가신청서류와 그 허가서, 허가 이후에 한 점유자들에 대한 매수통고서, 재단법인 소외 4 학원 설립에 관한 일건 서류, 동 법인에 대한 사유토지무상양도허가신청서류 및 재산양도관계서류 등으로서 그 어느 것도 원고 임의로 작성한 문서이거나 원고 직원 내지 원고 사찰 자신의 주장을 표백한 문서에 지나지 않고 이 사건 토지가 종전에 원고의 소유였고 그 이후에도 원고가 계속하여 소유하여 왔다는 것을 주장 입증하기 위한 것뿐으로 직접 이 사건 등기가 위조문서에 의하여 경료되었다거나, 위조된 허가서에 의하여 이루어졌다거나 소외 3이 대리권없이 매도처분하였음을 인정하기에 족한 증거는 아무것도 없으므로 결국 원고의 처분행위, 관할청의 처분허가, 소외 3의 대리권 등에 관한 등기의 추정력을 깨뜨리기에는 부족하다고 보지 않을 수 없다.

아. 피고들의 등기부취득시효 주장에 대하여

피고들은 가사 원고들의 주장과 같이 사찰재산인 이 사건 토지에 관하여 관할청의 허가가 없었고, 소외 3에게 이 사건 토지를 매각한 대리권이 없었다고 하더라도 피고들 명의로 10년 이상 소유자로 등기한 상태에서 점유해 왔으니 그 소유권을 시효취득하였다고 주장하므로, 보건대 이 사건 토지에 관하여 피고 1이 1973.5.19.자로 소유권이전등기를 경료하였고, 다시 피고 3이 1984.6.16. 소유권이전등기를 경료한 후 현재에 이르고 있음은 앞에서 본 바와 같고, 증인 소외 5의 증언에 변론의 전취지를 종합하면 피고 1의 부인 망 소외 1이 원고로부터 이 사건 토지를 매수한 1949년 5월경부터 이를 점유하다가 그의 포괄승계인인 피고 1이 그 명의로 등기를 경료하기 이전부터 이 토지를 계속하여 점유해 온 사실이 인정되고, 점유자는 소유의 의사로 평온 공연하게 선의로 점유하는 것이 추정되며, 한편 갑 제1호증의 9, 갑 제4호증의 33, 35, 60의 각 기재와 증인 소외 5의 증언에 변론의 전취지를 종합하면 1949.5.19. 피고 1의 부인 망 소외 1이 이 사건 토지를 원고로부터 매수할 당시는 해방 직후의 혼란기로서 여러 행정조직과 제도가 정비되어 있지 못한데다가 토지관련공부도 제대로 갖추어져 있지 않아 이 사건 토지는 미등기 상태였고 따라서 매수인이 등기부상 소유자를 확인할 수가 없었으며, 소외 2학교는 범어사를 비롯하여 경남도 내 수개 사찰이 재산을 출연하여 설립한 소외 4학원에서 운영하던 학교인데 승려로서 위 학교의 교장으로 있던 소외 3이 이 사건 토지를 매각한 사실을 인정할 수 있으므로 망 소외 1이 이 사건 토지를 매수함에 있어 소외 3이 무권리자로서 이 사건 토지를 처분할 수 없었음에도 불구하고 위 토지를 처분하는 것임을 알았거나 그러한 사실을 알 수 있었음에도 불구하고 과실로 이를 모른 채 매수한 것이라고 볼 수 없어 망 소외 1이 이 사건 토지의 점유를 취득함에 있어 어떤 과실이 있다고 볼 수 없고 그 후 망 소외 1의 일반승계인으로서 이 건 토지를 점유한 피고 1에게도 그와 같은 과실이 있다고 볼 수 없으므로 결국 피고 1이 이 사건 토지에 관하여 등기한 1973.5.19.부터 기산하여 소유의 의사로 평온·공연하게 선의로 과실 없이 점유를 시작하여 10년의 기간이 만료되는 1983.5.19.이 경과함으로써 위 피고는 확정적으로 이 사건 토지의 소유권을 시효 취득한 것이라고 할 것이다.

자. 따라서 이 사건 토지에 관한 등기부상의 명의인인 피고 1은 적법한 등기원인행위에 기하여 유효하게 위 토지의 소유권을 취득하고 피고 3은 이에 터잡아 소유권을 양수한 것이고, 가사 피고 1 명의의 등기에 있어서의 원인인 매매가 부적법하거나 효력상의 장애로 인하여 무효라 할지라도 그 명의로 등기한 날로부터 10년간 소유의 의사로 평온·공연하게 선의 무과실로 점유하여 온 이상 그 소유권을 시효취득한 것이므로 그 등기의 말소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 없는 것이다.

4. 결 론

그렇다면 원고의 본소청구 중 피고 2에 대한 부분은 이유 있어 이를 인용하고, 피고 1, 피고 3에 대한 부분은 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이종찬(재판장) 임병일 신일수

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