2017. 10. 19.

2. 항소비용은 각자 부담한다.

1. 청구취지

주위적으로 피고가 2010. 4. 9. 피고보조참가인(이하 ‘참가인’이라 한다)에 대하여 한 도로점용허가처분이 무효임을 확인한다. 예비적으로 피고가 2010. 4. 9. 참가인에 대하여 한 도로점용허가처분을 취소한다.

2. 항소취지

가. 원고들: 환송 후 제1심 판결(이하 ‘제1심 판결’이라 한다) 중 원고들 패소 부분을 취소한다. 피고가 2010. 4. 9. 참가인에 대하여 한 도로점용허가처분이 무효임을 확인한다.

나. 피고 및 참가인: 제1심 판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 부분에 해당하는 원고들의 청구를 기각한다.

원고들은 당초 ① 지방자치법 제17조 제2항 제2호 에 기한 2010. 4. 9.자 도로점용허가처분(이하 ‘이 사건 도로점용허가’라 한다)에 대한 무효확인(주위적 청구), ② 이 사건 도로점용허가에 대한 취소(예비적 청구), ③ 지방자치법 제17조 제2항 제4호 에 기한 손해배상청구의 소 제기 이행, ④ 지방자치법 제17조 제2항 제2호 에 기한 2010. 6. 17.자 건축허가처분에 대한 취소 등을 청구하였다.

그런데 환송 전 제1심에서 건축허가처분에 대한 취소청구 부분의 소에 대하여 각하판결이 선고되었고, 이에 대한 원고들의 항소 및 상고가 각각 기각됨으로써 제1심의 각하판결이 그대로 확정되었다.

그리고 환송 후 제1심에서 이 사건 도로점용허가 무효확인 청구, 손해배상청구의 소 제기 이행청구는 원고들이 패소하였고(청구기각), 이 사건 도로점용허가 취소 청구는 원고들이 승소하였는데(청구인용), 원고들은 원고들 패소 주1) 부분 에 대하여, 피고 및 참가인은 피고 패소 부분에 대하여 각각 항소를 제기하였다. 그런데 원고들은 환송 후 당심에서 2017. 4. 19.자 항소일부취하서를 제출하여 손해배상청구의 소 제기 이행 청구 부분에 대한 항소를 취하하였으므로, 이 법원의 심판 범위는 주위적 청구인 이 사건 도로점용허가 무효확인 청구 및 예비적 청구인 이 사건 도로점용허가 취소 청구 부분에 한정된다.

2. 제1심 판결의 인용

이 법원의 판결 이유는 다음과 같이 일부 내용을 추가하거나 고치고, 피고 또는 참가인이 항소심에서 제기한 주장에 관하여 다음 제3.항에서 판단하는 것 외에는 환송 후 제1심 판결의 이유와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항 , 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.

〈추가하거나 고치는 부분〉

○ 제1심 판결 제3쪽 제17행의 “6,861.2㎡” 다음에 “(이하 ‘이 사건 교회부지’라 한다)”를 추가한다.

○ 제1심 판결 제3쪽 제17행의 “위 토지에”를 “이 사건 교회부지에”로 고친다.

○ 제1심 판결 제4쪽 제5행의 “참나리길” 다음에 “(이하 ‘이 사건 도로’라 한다)”를 추가한다.

○ 제1심 판결 제4쪽 제7행, 제9행의 각 “위 참나리길”을 “이 사건 도로”로 각각 고친다.

○ 제1심 판결 제4쪽 제13행의 “(이하 ‘이 사건 도로점용허가’라 한다)”를 삭제한다.

○ 제1심 판결 제5쪽 제18행의 “자판하여” 다음에 “환송 전 제1심 판결을”을 추가한다.

○ 제1심 판결 제5쪽 제18행의 “이 법원으로”를 “제1심 법원으로”로 고친다.

○ 제1심 판결 제5쪽 제19행의 “확정되었고, 이 판결의 심판범위는 위 청구취지에 한정된다.”를 “확정되었다.”로 고친다.

○ 제1심 판결 제6쪽 제4행의 “가.”와 제10행부터 제12행까지를 각각 삭제한다.

○ 제1심 판결 제9쪽 제7~8행의 “해당된다고 볼 수 있는 점”의 다음에 아래와 같은 내용을 추가한다.

【, ⑤ ‘지하실’의 개념에 원상회복 가능성이 전제되거나 영구시설물에 준하는 정도가 아니어야 하는지에 관하여 보건대, ㉠ 구 도로법 시행령 제28조 제1항 [별표 1의2] 제2호 나목은 지하에 설치하는 점용물의 구조는 “견고하고 내구력 있으며, 다른 점용물에 지장을 주지 아니하며, 차도에 매설하는 경우에는 도로의 구조안전에 지장을 주지 아니하여야 한다.”고만 규정하고 있을 뿐, 지하에 설치하는 점용물이 반드시 원상회복 가능성이 있어야 한다거나 영구시설물에 준하는 정도가 아니어야 한다고 규정하고 있지 않은 점, ㉡ 구 도로법 시행령 제28조 제5항 제9호 에서도 ‘도로구조의 안전과 교통에 지장이 없다고 인정한 공작물·물건 및 시설’이라고 규정하고 있는 점에 비추어, 같은 항 제5호 소정의 ‘지하실’의 의미를 해석함에 있어서는 ‘도로구조의 안전과 교통에의 지장 여부’가 그 판단 기준으로 해석되는 점, ㉢ 구 도로법 제43조 제1항 본문에서 점용기간 만료 시 원상회복의무를 규정하고 있고, 구 도로법 제28조 제1항 제7호 에서 점용허가신청 시 ‘도로의 복구방법’에 관한 사항을 적어야 한다고 규정하고 있으나, 구 도로법 제43조 제1항 단서는 “원상회복할 수 없거나 원상회복이 부적당한 경우에는 그러하지 아니하다.”고 규정하고 있는 점에 비추어, 도로점용허가의 대상이 되는 구 도로법 시행령 제28조 제5항 각 호 의 시설물이 반드시 원상회복 가능성이 있어야 한다고 보기는 어려운 점, ㉣ 원고들은 ‘지하실’의 의미를 해석함에 있어서 구 공유재산법 제13조 에서 정한 ‘영구시설물’의 개념이 적용되어야 한다고 주장하나, 이는 구 도로법 제38조 제2항 , 같은 법 시행령 제28조 제5항 제5호 의 법문의 범위를 넘어서는 해석으로서 타당하다고 볼 수 없는 점, ㉤ 이 사건 도로 지하 부분에 설치된 이 사건 예배당 등이 원상회복이 불가능하고 영구시설물에 해당하여 이 사건 도로점용허가가 위법한지 여부는 구 도로법 시행령상 ‘지하실’의 개념을 해석하는 데 있어서 문제되는 것이 아니라, 이 사건 도로점용허가의 재량권 일탈·남용 여부를 판단하는 데 있어서 고려되어야 할 사항인 점 등에 비추어 보면, 구 도로법 시행령 제28조 제5항 제5호 소정의 ‘지하실’이 반드시 영구시설물에 준하는 정도가 아니어야 한다거나 원상회복이 가능한 것이어야 한다고 보기는 어려운 점】

○ 제1심 판결 제9쪽 제15행의 아래에 “가) 관련 법리”를 추가한다.

○ 제1심 판결 제10쪽 제1행의 “행정청의 재랑에”를 “행정청의 재량에”로 고친다.

○ 제1심 판결 제10쪽 제7~8행의 “기부에 조건이 수반된 것인 경우에는 기부채납을 받아들여서는 아니되고(제7조 제2항).”를 삭제한다.

○ 제12쪽 제2행의 아래에 “나) 판단”을 추가한다.

○ 제1심 판결 제12쪽 제3행부터 제14쪽 제9행까지를 다음과 같이 고친다.

【(1) 갑 제7, 8, 11, 19, 20호증, 을가 제5 내지 8호증, 을나 제22호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사실이 인정된다.

① 피고는 2009. 12. 18. 국토해양부장관에게 이 사건 예배당 등을 포함한 이 사건 교회 건물이 영구시설물로서 도로점용허가가 가능한지 질의하면서, 영구시설물이더라도 구 공유재산법 시행령 제9조 제9호 에 의하여 도로점용허가가 가능하다는 견해(갑설)와 도로 일부분이 아닌 한 블록 전체를 점유하는 것으로서 건축규모도 대형건축물이어서 향후 도시계획사업 시행 시 변경에 따른 원상복구가 불가능하므로 점용허가를 하여서는 안 된다는 견해(을설)를 제시하였다. 이에 국토해양부장관은 2010. 1. 26. 피고에게 “도로법령 및 점용허가에 대한 타당성, 공익상의 영향 등을 종합적으로 검토하여 도로관리청에서 적의 판단하여야 한다.”고 회신하였다.

② 서초구 도로관리과는 2010. 2. 22. 이 사건 도로점용허가신청과 관련된 내부 검토보고서를 작성하였는데, 도로점용허가가 가능하다는 제1안과 불가능하다는 제2안을 제시하면서 지하점용에 관해서는 상·하수관로, 가스관, 통신선 등 지하매설 유무 및 매설물 이전 시 절차 등을 수도사업소, 한국전력공사, 가스공사 등 유관기관과 사전협의 절차를 거쳐야 한다는 검토의견을 밝혔다.

③ 서초구 도로관리과의 2010. 2. 18.자 협의사항 문의에 대하여, 주식회사 케이티는 2010. 2. 24. 피고에게 “도로 후퇴로 인한 통신시설물이 저촉될 가능성이 있으며, 저촉에 따라 이설하여야 할 통신시설물은 공사소요기간이 많이 필요하다.”고 회신하였다. 서초구 재난치수과는 서초구 도로관리과의 협의요청 내용을 영구점용으로 파악하면서 2010. 2. 26. “현장확인 결과 이 지역에는 공공하수시설이 매설되어 있어 하수처리를 위해 반드시 필요한 부지이므로 점용이 불가하다.”고 회신하였다. 서울도시가스 주식회사는 2010. 2. 26. 피고에게 “현재 설치된 배관 철거 시 다수의 공급중단 수용가가 발생하고 도시가스 고객에 불편을 초래하게 되므로, 도시가스 배관을 철거하지 않고 사용할 수 있도록 협조를 부탁드린다.”는 내용으로 회신하였다. 강남수도사업소는 2010. 3. 2. 피고에게 ‘상수도분야 협의사항’을 회신하였는데 위 협의사항 회신 중에는 “과도한 도로절취 및 성토 시에는 상수도관 유지관리상 많은 문제점이 발생할 수 있다.”는 내용이 있다.

④ 서초구 도로관리과는 2010. 2. 24. 이 사건 도로점용허가신청과 관련하여 아래와 같은 내용의 제2차 내부 검토보고서를 작성하였다.

⑤ 피고는 2010. 2. 24. 및 2010. 3. 4. 서울특별시장에게 이 사건 도로점용허가와 관련된 질의를 하였는데, 서울특별시장은 2010. 3. 8. 피고에게 “도로점용허가는 도로를 건설하여 일반의 통행을 위한 공공의 목적을 위하여 제공되어야 할 행정재산을 사익을 위하여 허가(특허)하는 경우이므로, 공익을 정지 또는 침해하는 범위가 최소한 및 단기간에 그치는 것이 필요하고, 당해 지역의 제반환경과 상황을 종합적으로 고려하여 도로관리청에서 허가 여부를 판단하여야 한다.”고 회신하였다.

⑥ 피고는 2010. 3. 4. 행정안전부장관에게 ‘도로의 지하점용과 관련하여 공유재산법 제13조 및 같은 법 제9조 제9항 이 적용되는지’에 관하여 질의하였고, 행정안전부장관은 2010. 3. 10. “지방자치단체의 소유재산인 행정재산에 속하는 공공용재산 중 도로법 등 개별 법률에 근거한 시설은 그 법률의 적용을 받고, 그 밖의 재산에 대하여는 공유재산에 관한 일반법인 공유재산법이 적용되며, 본 사안은 도로의 지하에 건물 또는 공작물을 설치할 수 있는지에 관하여 근거 법률인 도로법 또는 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 등 관련 법률을 종합적으로 검토하여 처리하여야 한다.”고 회신하였다.

⑦ 참가인은 2010. 3. 3. 피고에게 이 사건 도로점용허가신청을 하면서 ‘양해각서(안)’를 첨부하여 제출하였고, 2010. 3. 16. 피고에게 ‘도로 지하점용에 따른 공공성 제공방안’을 제출하였다. 이후 참가인은 2010. 3. 19. 피고에게 양해각서 수정안을 제출하였는데, 위 양해각서 수정안 제4조 제1호는 “참가인은 어린이집을 설치하기 위한 공간을 마련하고 이를 피고에게 제공한다.”고 기재되어 있고, 같은 조 제5항은 “피고는 상기 제1호 내지 제4호에 의거하여 이 사건 도로 지하 부분의 영구점용을 허가한다.”고 기재되어 있으며, 제6조 제3호는 “제4조에 한하여 양 당사자에 대하여 법적인 구속력을 가진다.”고 기재되어 있다.

⑧ 참가인은 2010. 3. 22. 피고에게 신축하는 교회 건물 중 325㎡를 기부채납하는 내용의 확약서를 제출하였고, 서초구 도로관리과는 같은 날 기부채납을 조건으로 도로점용허가 및 건축허가를 추진할 계획이라는 내용의 내부 공문을 작성하여 피고의 결재를 받았다.

⑨ 참가인은 2010. 4. 9. 기부채납을 조건으로 하여 이 사건 도로 지하 부분에 관한 도로점용허가를 받았고, 2010. 6. 17. 이 사건 교회건물에 관한 건축허가를 받았다.

⑩ 강남수도사업소는 2010. 12. 16. 이 사건 도로 지하에 매설된 상수도관의 이설을 승인하였고, 서초구 재난치수과는 2011. 1. 7. 이 사건 도로 지하 부분의 굴착에 따른 하수관 등 하수시설물의 이설 및 준설에 관하여 협의사항을 회신하였다. 서울도시가스 주식회사도 2011. 1. 24. 이 사건 도로 지하 부분에 매설된 도시가스배관의 이설을 승인하였다.

⑪ 참가인은 2014. 9. 3. 이 사건 교회 건물에 관하여 사용승인을 받았다.

(2) 위와 같은 인정사실과 갑 제37호증의 기재, 환송 전 제1심 법원 및 이 법원의 각 현장검증결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 도로관리청인 피고는 이 사건 도로점용허가를 하면서 공익과 사익을 비교·형량함에 있어 비례·형평의 원칙을 위반하여 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다고 할 것이므로, 이 사건 도로점용허가처분은 취소되어야 한다. 따라서 원고들의 이 사건 도로점용허가처분에 관한 예비적 청구는 이유 있다.

① 참가인은 이 사건 도로 지하 부분을 포함한 이 사건 교회부지 지하 부분에 지하 1층부터 지하 5층까지 예배당, 영상예배실, 교리공부실, 성가대실, 방송실 등의 시설, 지하 6층부터 지하 8층까지 주차장, 기계실, 창고, 진입램프 등의 시설을 각각 설치하였다. 위와 같은 지하구조물 설치를 통한 지하의 점유는 그 원상회복이 쉽지 아니할 뿐만 아니라 그 유지·관리 및 안전에 상당한 위험과 책임이 수반될 수 있는바, 피고가 제출한 자료들만으로는 그러한 문제점이 발생할 여지가 없다거나 완전히 해소할 수 있다고는 보이지 아니한다.

② 이 사건 예배당 등은 교회 건물 및 그 관련 시설의 이용에만 주로 제공되고 있을 뿐, 도로 본래의 용법에 따른 사용 또는 인근 주민의 공적 또는 공공적 이용에는 반드시 필요하다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 공공적 이용에 제공되는 정도도 미미한 것으로 보인다. 이에 대하여 참가인이 이 사건 예배당 등에서 무료 음악회 등을 개최하여 인근 주민들에게 개방하고 있으므로 공공의 목적으로 사용하고 있다고 주장하나, 이 사건 예배당 등은 종교시설인 교회에서 소속 교인들이 예배하거나 종교 관련 활동을 하는 공간으로서 참가인의 주장과 같은 이용 또는 장소제공은 언제든지 제한될 수 있으므로, 참가인의 주장만으로는 이 사건 예배당 등이 공공적 이용에 제공되고 있다고 보기 어렵다.

③ 도로의 지하 부분 점용을 허가한 유사 사례의 경우 그 관련 시설이 당해 지방자치단체에서 차지하는 사회·경제·문화적 측면들을 모두 고려한 행정적·정책적 판단의 소산인 반면에, 이 사건 도로점용허가에 의하여 이 사건 도로 지하 부분에 설치된 이 사건 예배당 등은 피고에게 필요한 시설물도 아니고 참가인의 독점적·사적 이용에 제공되는 예배당의 일부 내지 예배당 이용의 편익을 주목적으로 하는 것으로서 사회·경제·문화적 의미가 매우 제한적인 시설물이어서 이를 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다.

④ 그런데도 앞서 본 바와 같이 어린이집 기부채납을 조건으로 하였다는 이유로 이 사건 도로 지하 부분에 대한 점용을 허가하여 줄 경우 향후 유사한 내용의 도로점용허가신청을 거부하기 어렵게 되고, 그 결과 공중의 이용에 이용되어야 할 도로의 지하 부분이 무분별하게 사적으로 사용되게 됨으로써 공중안전에 대한 위해가 발생할 우려가 점증하게 되는 역기능 내지 부작용이 발생한다. 그리고 도로는 그 주변 지역의 제반 환경의 변화에 따라 그 지하 부분을 포함하여 주변지역을 개발하거나 그 지하 부분에 각종 매설물을 매설하고 시설물을 설치할 필요가 얼마든지 있을 수 있는데, 이 사건 도로 지하 부분이 이 사건 도로점용허가로 인하여 이 사건 교회 건물의 일부로 영구적, 전속적으로 사용되도록 함으로써 위와 같은 변화에 탄력적·능동적으로 대처할 수 없게 된다.

⑤ 앞서 살펴본 바와 같이 이 사건 예배당 등은 구 공유재산법 제13조 에서 원칙적으로 축조를 금지하고 있는 영구시설물에 해당한다고 할 것인데, 이 사건 도로점용허가처분 당시 피고 소속 소관부서인 서초구 도로관리과는 이 사건 예배당 등을 사적 전용을 위한 영구시설물로 파악하여 사적 전용 영구시설물을 위한 점용허가 사례가 없고 현재의 공유재산 사용 및 이용에 지장을 주게 되는 점에 비추어 공유재산법 제13조 , 같은 법 제9조 제9호 에 의하여 도로점용허가가 불가능하다는 취지로 검토의견을 작성하기도 하였다. 당시 서초구 도로관리과는 이 사건 도로 지하 및 인접한 부분에 이미 설치되어 있는 통신시설물, 상수도관, 도시가스 배관, 하수시설 등과 관련하여 유관기관과의 사전협의 및 문의 절차를 거쳤는데, 다른 소관부처인 서초구 재난치수과, 유관기관인 주식회사 케이티, 서울도시가스 주식회사, 강남수도사업소는 모두 부정적이거나 제약이 따른다는 취지로 회신하였다. 그리고 실제로 이 사건 도로점용허가 및 건축허가 이후 이 사건 교회건물의 공사 과정에서 이 사건 도로 지하 부분에 있던 상·하수도 시설, 통신시설, 가스시설 등이 인근 토지로 이설된 것으로 보이는데, 인근 주민들에게 이 사건 예배당 등을 포함한 이 사건 교회건물의 공사로 인해 도로점용 부분의 지상을 통행할 수 없는 불편을 끼치면서까지 도로점용허가가 이루어져야 할 당위성이 있다고 보기 어렵다.

⑥ 참가인은 이 사건 도로점용허가신청을 하는 과정에서 양해각서안 및 수정안을 송부하였는데, 수정안의 내용에 이 사건 교회 건물의 일정 부분을 기부채납하는 조건으로 도로점용을 허가한다는 조항이 들어 있고(제4조 제1, 5호), 실제로도 피고는 이 사건 교회건물 중 325㎡를 기부채납을 받는 것을 조건으로 하여 이 사건 도로점용허가를 하였던 점에 비추어 보면, 피고가 실질적으로 참가인이 제출한 양해각서 수정안을 승인하였거나 참가인과 사이에 그와 같은 내용의 합의를 한 것으로 보인다. 더욱이 양해각서 수정안 제4조 제5호는 이 사건 도로 지하 부분의 영구점용을 허가한다고 규정하고 있을 뿐만 아니라 제6조 제3호에 따라 양해각서 수정안 제4조는 법적 구속력까지 가지는 것으로 기재되어 있다.

⑦ 참가인은 이 사건 도로점용허가를 받기 위한 조건으로 이 사건 교회건물 중 325㎡를 피고에게 어린이집 시설을 위한 공간으로 기부채납하였는데, 피고는 이와 같은 기부채납으로 영유아 보육시설 확충이라는 공익적 목적을 달성하였다고 주장한다. 그러나 특정 종교시설의 건물 내에 설치된 어린이집 시설은 통상적으로 해당 종교를 가지고 있는 교인들에게 친숙하게 느껴질 수 있어 그와 다른 종교를 가지고 있거나 종교가 없는 인근 주민들이 이를 이용하기가 정서상 쉽지 않을 것으로 보여 일반인들이 거부감이나 제한 없이 자유롭게 이용할 수 있는 영유아 보육시설을 확충하였다고 평가하기도 어렵다.

⑧ 그리고 이 사건 도로점용허가로 인하여 그 성질상 일반 공중의 이용이라는 공익적 목적에 제공되어야 하는 이 사건 도로 지하 부분을 사인인 원고의 독점적·배타적 이용에 제공되게 되었다. 즉 이 사건 도로 지하 부분 자체는 도로 본래의 용법인 일반공중의 통행에 제공되는 대상이 아니어서, 그에 관한 점용허가는 일반 공중의 통행이라는 도로 본래의 기능 및 목적과 직접적인 관련성이 없으므로, 이 사건 도로점용허가는 그 목적이나 점용의 용도가 공익적 성격을 갖는 것이라고 볼 수도 없다.

⑨ 참가인은 이 사건 교회를 건축함에 있어서 이 사건 도로 지하 부분을 이용하지 않고도 얼마든지 그 목적을 달성할 수 있으므로 이 사건 도로 지하 부분의 점용이 반드시 필요하다고 할 수도 없다. 그런데도 참가인이 이 사건 도로점용허가를 추진한 데에는 대형교회를 지향하여 거대한 건축물을 건축하려는 의도가 상당 부분 반영된 결과라고 볼 여지도 있다.

⑩ 대법원은 교회가 지방자치단체장을 상대로 교회 건물 부지와 8m 도로를 사이에 두고 마주한 별도의 토지 지상에 지하 7층, 지상 14층, 연면적 12,929.97㎡의 가칭 ‘□□□□’ 건물신축허가를 받은 다음 위 교회 건물 지하주차장과 □□□□ 지하 2층을 연결하는 지하연결통로의 개설을 위해 지방자치단체 소유의 위 도로 지하의 점용을 전제로 한 건축허가변경을 신청하였으나 불허가처분을 한 사건(이하 ‘비교 사건’이라 한다)에서 위 불허가처분이 재량권을 일탈·남용한 위법이 없다고 판단하면서 그와 다른 취지의 원심판결을 파기하였다( 대법원 2008. 11. 27. 선고 2008두4985 판결 참조). 비교 사건과 이 사건의 사안을 대비해 보면, ㉠ 비교 사건에서는 점용허가 대상 도로의 지하에 별도의 매설물이 없었으나 이 사건 도로 지하 부분에는 상·하수도 시설, 통신시설, 가스시설 등이 매설되어 있었던 점, ㉡ 비교 사건에서는 교회 건물의 지하주차장과 □□□□ 지하출입구를 각 출구 또는 입구 전용으로 사용함으로써 오히려 일대 교통의 소통 및 안전에 도움이 될 수 있는 상황이었으나, 이 사건에서는 이 사건 도로점용허가로 인하여 주변 교통의 소통이나 안전에 도움이 될 수 있는 상황이 전혀 아닌 점, ㉢ 비교 사건에서 건축하고자 하였던 □□□□ 건물은 사회복지시설이나 이 사건에서 건축한 이 사건 교회 건물은 사적 종교단체의 종교시설인 점, ㉣ 비교 사건에서 지하연결통로를 설치하기 위하여 점용허가를 받고자 한 지하 부분은 폭 6.4m, 길이 8m로서 전체 면적이 51.8㎡에 불과하나 이 사건 도로점용허가의 대상인 이 사건 도로 지하 부분은 폭 7m, 길이 154m로서 전체 면적이 1,078㎡에 이르는 점 등을 알 수 있는바, 이 사건 도로점용허가는 비교 사건의 지하연결통로 설치를 위한 점용허가보다 재량권을 일탈·남용하였다고 볼 여지가 훨씬 크다.】

○ 제1심 판결 제14쪽 제10행부터 제15쪽 마지막 행까지를 삭제한다.

○ 제1심 판결 제17쪽 제2행의 아래에 다음과 같은 내용을 추가한다.

【 제16조 (주민의 감사청구)

① 지방자치단체의 19세 이상의 주민은 시·도는 500명, 제175조 에 따른 인구 50만 이상 대도시는 300명, 그 밖의 시·군 및 자치구는 200명을 넘지 아니하는 범위에서 그 지방자치단체의 조례로 정하는 19세 이상의 주민 수 이상의 연서로, 시·도에서는 주무부장관에게, 시·군 및 자치구에서는 시·도지사에게 그 지방자치단체와 그 장의 권한에 속하는 사무의 처리가 법령에 위반되거나 공익을 현저히 해친다고 인정되면 감사를 청구할 수 있다.(단서 생략)

② 제1항 에 따른 청구는 사무처리가 있었던 날이나 끝난 날부터 2년이 지나면 제기할 수 없다.】

○ 제1심 판결 제17쪽 제3행의 아래에 다음과 같은 내용을 추가한다.

【① 제16조 제1항 에 따라 공금의 지출에 관한 사항, 재산의 취득·관리·처분에 관한 사항, 해당 지방자치단체를 당사자로 하는 매매·임차·도급 계약이나 그 밖의 계약의 체결·이행에 관한 사항 또는 지방세·사용료·수수료·과태료 등 공금의 부과·징수를 게을리 한 사항을 감사청구한 주민은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에 그 감사청구한 사항과 관련이 있는 위법한 행위나 업무를 게을리 한 사실에 대하여 해당 지방자치단체의 장(해당 사항의 사무처리에 관한 권한을 소속 기관의 장에게 위임한 경우에는 그 소속 기관의 장을 말한다. 이하 이 조에서 같다)을 상대방으로 하여 소송을 제기할 수 있다.】

○ 제1심 판결 제17쪽 제13행의 아래에 다음과 같은 내용을 추가한다.

【④ 제2항 에 따른 소송은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 날부터 90일 이내에 제기하여야 한다.

2. 제1항 제2호 의 경우: 해당 감사결과나 조치요구내용에 대한 통지를 받은 날

제1항 에 따른 소송에 관하여는 이 법에 규정된 것 외에는 행정소송법에 따른다.

제143조 (재산의 관리와 처분)

지방자치단체의 재산은 법령이나 조례에 따르지 아니하고는 교환·양여·대여하거나 출자 수단 또는 지급 수단으로 사용할 수 없다.

■ 행정소송법

제20조 (제소기간)

① 취소소송은 처분등이 있음을 안 날부터 90일 이내에 제기하여야 한다.(단서 생략)

② 취소소송은 처분등이 있은 날부터 1년( 제1항 단서의 경우는 재결이 있은 날부터 1년)을 경과하면 이를 제기하지 못한다. 다만 정당한 사유가 있는 때에는 그러하지 아니하다.】

○ 제1심 판결 제17쪽 제14행의 아래에 다음과 같은 내용을 추가한다.

【 제3조 (사권의 제한)

도로를 구성하는 부지, 옹벽, 그 밖의 물건에 대하여는 사권을 행사할 수 없다. 다만 소유권을 이전하거나 저당권을 설정하는 것은 그러하지 아니하다.】

○ 제1심 판결 제19쪽 제16행의 아래에 다음과 같은 내용을 추가한다.

【 3. 점용물의 구조

나. 지하에 설치하는 점용물의 구조는 다음 기준에 적합하여야 한다.

1) 견고하고 내구력이 있으며, 다른 점용물에 지장을 주지 아니할 것

2) 차도에 매설하는 경우에는 도로의 구조안전에 지장을 주지 아니할 것

■ 구 서울특별시 서초구 도로 점용허가 및 점용료 등 징수 조례(2014. 12. 18. 서울특별시서초구조례 제966호로 개정되기 전의 것)

제2조(도로점용허가)

① 도로를 점용하고자 하는 자는 구청장의 허가를 받아야 한다.

② 공작물·물건·그 밖에 시설물로서 영 제24조 제5항 제11호 주2) 의 규정에 의하여 도로관리청이 정하는 도로 점용허가 대상시설물은 다음 각 호와 같다.

1. 광고탑, 광고판, 사설안내표지판 그 밖에 이와 유사한 것

2. 가로판매대, 구두수선대, 버스카드판매대 그 밖에 이와 유사한 것】

3. 피고 또는 참가인의 항소심 주장에 관한 판단

가. 본안 전 항변

1) 건축허가처분 취소청구에 대한 각하판결의 확정에 따라 이 사건 도로점용허가에 대한 무효확인·취소 청구가 부적법하게 되었다는 주장(피고)

가) 주장 요지

이 사건 도로점용허가를 통하여 이 사건 도로 지하 부분에 설치하는 시설물은 건축허가에 의하여 축조하는 건물 일부에 포함되어 있으므로, 이 사건 건축허가처분과 이 사건 도로점용허가처분은 불가분의 관계에 있다. 그런데 이 사건 2010. 6. 17.자 건축허가처분에 대한 취소청구는 환송 전 제1심에서 각하판결을 받았고, 원고들의 항소 및 상고가 각각 기각되어 확정되었으므로, 원고들은 더 이상 이 사건 도로점용허가처분의 위법성을 다툴 수 없다고 할 것이어서 이 사건 소는 부적법하다.

나) 판단

주된 인·허가가 있는 경우 법률 규정에 의하여 관련 인·허가가 의제된다고 하더라도 의제되는 인·허가가 주된 인·허가와 별개의 행정처분으로 존재하는 것은 아니어서, 의제되는 인·허가의 하자를 주장하고자 하는 경우 주된 인·허가처분을 대상으로 항고소송을 제기하여야 한다( 대법원 2001. 1. 16. 선고 99두10988 판결 등 참조). 따라서 건축허가를 받음에 따라 구 건축법(2009. 6. 9. 법률 제9770호로 개정되어 2010. 7. 1. 시행되기 전의 것) 제11조 제5항 제8호 에 의하여 구 도로법 제38조 에 따른 도로점용허가를 받은 것으로 의제되는 경우에는 그 건축허가에 도로점용허가도 포함되는 것이어서 건축허가를 다투면서 도로점용허가 관련 하자를 주장하여야 하므로, 이 경우 건축허가에 대한 선행 취소소송이 확정되면 별도로 도로점용허가에 대하여 취소소송을 제기하면서 그 위법성을 주장하는 것은 불가능하다고 할 것이다.

그러나 도로점용허가를 받은 것으로 의제되는 경우가 아니라 건축허가 이외에 도로점용허가를 신청하여 도로점용허가가 별도로 존재하는 경우에는 건축허가 및 도로점용허가에 존재하는 개별적인 위법성에 대하여 각각 다투어야 하고, 건축허가를 다투면서 도로점용허가의 위법성 내지 하자를 주장할 수는 없다고 할 것이다. 따라서 건축허가에 대한 취소소송이 확정되었다고 하더라도, 도로점용허가에 대하여 별도로 취소소송을 제기할 수 있고 그 소송에서 도로점용허가의 위법성을 다툴 수 있다고 할 것이다.

이 사건에 관하여 살피건대, 갑 제20, 21호증, 을 제6호증의 1, 을 제7호증의 1의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 참가인이 2010. 3. 피고에게 이 사건 도로 지하 부분에 관한 이 사건 도로점용허가를 신청하였고, 피고는 2010. 4. 9. 이 사건 도로점용허가를 내어준 사실, 참가인은 2010. 4. 28. 피고에게 이 사건 도로 지하 부분을 포함한 부지 위에 교회 건물을 신축하기 위한 건축허가를 신청하였고, 피고는 2010. 6. 17. 건축허가를 내어준 사실을 인정할 수 있고, 원고들은 환송 전 제1, 2심에서 이 사건 청구 외에 건축허가처분 취소도 같이 청구하였으나, 환송 전 제1심은 주민소송의 대상적격이 인정되지 않는다는 이유로 소각하판결을 선고하였고 환송 전 제2심이 원고들의 항소를 기각하였으며 상고심에서 위 청구에 한하여 원고들의 상고를 기각하는 판결이 선고됨으로써 위 청구에 대한 부분이 확정된 사실은 앞서 본 바와 같다.

위 인정사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 이 사건 건축허가와 별도로 이 사건 도로점용허가가 존재하고, 이 사건 건축허가가 반드시 이 사건 도로점용허가를 전제한다거나 위 각 처분의 관계가 반드시 단계적인 관계에 있다고 보기 어려운 점, ② 건축허가 취소청구와 도로점용허가 취소청구는 그 소송물이 다름이 명백하므로 원고들로서는 주민소송으로써 도로점용허가의 취소를 구할 수 있는 점, ③ 이 사건 건축허가 취소청구는 주민소송법 제17조 제1항 소정의 ‘재산의 관리·처분에 관한 사항’에 해당되지 않아 대상적격이 인정되지 않다는 이유로 각하판결이 확정된 것일 뿐, 위 청구 부분이 확정된다고 하여 건축허가 및 도로점용허가가 실체적 위법성 존부가 확정되었다고 보기 어려운 점 등에 비추어 보면, 피고의 이 부분 주장은 이유 없다고 할 것이다.

2) 제소기간 도과로 예비적 청구인 이 사건 도로점용허가취소 청구가 부적법하다는 주장(참가인)

가) 주장 요지

이 사건 도로점용허가일은 2010. 4. 9.인데 원고들은 그로부터 1년 6개월이 지난 2011. 12. 7.에 이르러 주민감사청구를 하였다. 한편 주민감사청구는 주민소송의 전제가 되므로, 주민감사청구에 대하여도 행정소송법 제20조 제1항 의 제소기간이 적용된다고 보아야 하는바, 원고들의 주민감사청구는 이 사건 도로점용허가처분을 안 날로부터 90일이 지난 시점에 이루어진 것이어서 부적법하다. 따라서 주민감사청구를 전제로 하는 이 사건 주민소송, 즉 이 사건 도로점용허가에 관한 취소청구도 마찬가지로 부적법하다.

나) 판단

이 사건 도로점용허가처분이 있었던 날이 2010. 4. 9.임은 앞서 본 바와 같고, 갑 제1, 5, 22호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고 1이 2011. 12. 7. 서울특별시장에게 주민감사청구를 한 사실, 원고 1은 주민대표자로서 지방자치법 시행령 제20조 제1항 , 제13조 제1항 에 따라 서초구 주민들에게 청구인명부에의 서명을 요청하였고, 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 5, 원고 6은 2011. 12. 26.부터 2012. 1. 4.까지 사이에 청구인명부에 서명한 사실, 서울특별시장은 2012. 6. 1. 원고들에게 주민감사청구 결과를 통보한 사실을 인정할 수 있고, 이 사건 주민소송이 2012. 8. 29. 제기된 사실은 기록상 명백하다.

살피건대, 다음과 같은 사정들, 즉 ① 주민소송이 주민감사청구를 전제로 하고 있다고 하더라도, 주민감사청구 자체는 소의 제기라고 볼 수 없어 행정소송법 제20조 의 제소기간을 그대로 적용하기에 적절하지 아니한 점, ② 만약 참가인의 주장과 같이 주민감사청구에 대하여 행정소송법상의 제소기간(처분이 있음을 안 날로부터 90일, 처분이 있은 날로부터 1년)을 적용한다면, 주민감사청구 기간을 “사무처리가 있었던 날이나 끝난 날부터 2년”이라고 별도로 정하고 있는 지방자치법 제16조 제2항 의 입법 취지가 몰각되는 점, ③ 원고들은 이 사건 도로점용허가처분이 있었던 2010. 4. 9.부터 2년 이내인 2011. 12. 7. 주민감사청구를 하였으므로, 지방자치법 제16조 제2항 의 주민감사청구 기간을 준수하였던 점 등에 비추어 보면, 참가인의 위 주장은 이유 없다.

나. 주민소송에서 대상행위의 위법성 판단 기준이 재무회계적 관점에 제한되는지

1) 피고와 참가인의 주장 요지

재무회계행위의 위법성을 심사하는 주민소송의 경우, 경제적 측면에서 대상행위가 주민들에 대한 관계에서 배임에 상응하는 위법성이 존재하는지 여부에 따라 판단해야 한다. 즉 주민소송에서 대상행위의 위법성 심사기준은 ‘일반적인 행정행위로서의 위법성 전반’이 아니라 ‘재무회계행위로서의 위법성’으로 보아야 하므로, 재무회계적 관점에서 대상행위가 지방자치단체에 부당하게 재정적인 손실을 초래하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 아울러 이 사건 도로점용허가처분이 재무회계행위로서 예외적으로 주민소송의 대상이 되는 이유는 그것의 행정처분으로서의 성격 때문이 아니라 재무회계적 성격(재산의 관리·처분적 성격) 때문이므로, 주민소송에서 대상행위의 위법성 판단은 재무회계적 관점에서 당해 지방자치단체에 ‘경제적 손해’를 초래하였는지에 따라 심사되어야 하고, 일반적인 취소소송에서 이루어지는 심사방법, 즉 ‘행정처분의 객관적 위법성 일반’이 그 척도가 될 수 없다.

2) 판단

가) 주민소송의 대상적격

지방자치법 제17조 에서 규정하고 있는 주민소송제도는 주민이 해당 지방자치단체의 위법한 재무회계행위의 방지 및 시정을 구함으로써 지방 재무회계에 관한 행정의 적법성을 확보하려는 데 그 목적이 있다. 따라서 주민소송은 지방자치단체의 재무회계에 관한 사항의 처리를 직접 목적으로 하는 행위에 대하여 제기할 수 있는데, 재무회계에 관한 사항인 ‘재산의 관리·처분에 관한 사항’이란 지방자치단체의 소유에 속하는 재산의 가치를 유지·보전 또는 실현함을 직접 목적으로 하는 행위를 의미한다.

구 도로법 제38조 제1항 에 의한 도로점용은 일반 공중의 교통에 사용되는 도로에 대하여 일반 공중의 자유로운 통행이라는 도로 본래의 용법인 일반사용과는 별도로 특정인에게 도로의 특정 부분(지상·지하 불문)에 유형적·고정적인 시설을 설치하여 이를 계속적으로 사용할 수 있는 특별한 권리를 부여하는, 이른바 특별사용을 의미한다. 한편 도로의 재산적 가치(사용가치)에 착안한 도로점용허가라고 하더라도, 통상 도로점용허가가 도로의 구조상의 안전과 기능, 도로의 본래 목적인 일반공중의 통행에 직접적인 영향을 미치는 점에 비추어, 도로관리청의 도로행정상 공물관리행위의 성격이 수반되거나 중첩되는 경우가 많다. 그러므로 구체적·개별적 사안에서 당해 점용허가의 목적, 점용허가에 의하여 형성되는 사용관계의 실질, 점용허가와 도로 본래의 기능과 목적의 유지·보전·향상과의 관련성 등을 종합적으로 고려했을 때, 당해 도로점용허가가 주로 도로의 재산적 가치(사용가치)에 착안하여 이루어졌다는 측면, 즉 도로의 통행 및 기능과 관계없는 부분에 대하여 이루어졌고 도로의 재산적 가치(사용가치)의 일부가 특정인에게 배타적으로 이전되는 효과가 발생하여 공중의 일반사용이 제한되는 성격이 좀 더 강하게 나타난다면, 이러한 경우의 도로점용허가처분은 단순한 공물관리행위의 성격을 넘어서 지방자치단체의 소유에 속하는 재산의 경제적 가치를 실현함을 직접 목적으로 하는 행위로서 ‘재산의 관리·처분 행위’, 즉 재무회계행위에 해당한다고 할 것이다.

나) 이 사건 도로점용허가의 위법성 판단 기준

앞서 거시한 증거들과 앞서 살펴본 사실들을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 점용허가의 대상인 이 사건 도로 지하 부분은 본래 통행에 제공되는 대상이 아니어서 그에 관한 점용허가는 일반 공중의 통행이라는 도로 본래의 기능 및 목적과 직접적인 관련성이 없는 점, 이 사건 점용허가의 목적은 특정 종교단체인 참가인으로 하여금 그 부분을 지하에 건설되는 종교시설 부지로서 배타적으로 점유·사용할 수 있도록 하는 데 있는 것으로서 그 허가의 목적이나 점용의 용도가 공익적 성격을 갖는 것이라고 볼 수는 없는 점, 이 사건 도로점용허가로 인해 형성된 사용관계의 실질은 전체적으로 보아 도로부지의 지하 부분에 대한 사용가치를 실현시켜 그 부분에 대하여 특정한 사인에게 점용료와 대가관계에 있는 사용수익권을 설정하여 주는 것인 점 등에 비추어 보면, 이 사건 도로점용허가는 실질적으로 위 도로 지하 부분의 사용가치를 제3자로 하여금 활용하도록 하는 임대 유사한 행위로서, 지방자치단체의 재산인 도로부지의 재산적 가치에 영향을 미치는 ‘재산의 관리·처분에 관한 사항’, 즉 재무회계에 관한 사항이다.

나아가 재무회계에 관한 사항의 위법성 심사 기준에 관하여 보건대, 지방자치법 제143조 는 ‘재산의 관리와 처분’이라는 표제 아래 “지방자치단체의 재산은 법령이나 조례에 따르지 아니하고는 교환·양여·대여하거나 출자 수단 또는 지급 수단으로 사용할 수 없다.”고 규정하고 있고, 같은 법 제9조 제2항 제1호 (자)목 은 ‘공유재산관리’를 지방자치단체의 자치사무로 예시하고 있다. 그리고 지방자치단체의 공유재산 관련 재무회계행위를 규율하는 재무회계법규로는 과거 구 지방재정법(2005. 8. 4. 법률 제7663호로 전부개정되기 전의 것, 이하 ‘구 지방재정법’이라 한다) 제72 내지 89조 에서 규정하고 있었으나, 2005. 8. 4. 법률 제7665호로 공유재산 및 물품 관리법이 제정되면서 구 지방재정법상의 공유재산 관련 규정은 대부분 공유재산 및 물품 관리법에 규정되었다. 한편, 지방자치법 제38조 제1항 제6 , 7호 는 지방의회의 의결사항으로서 ‘대통령령으로 정하는 중요 재산 및 공공시설의 취득·설치 및 처분’을 규정하고 있고, 구 지방자치법 시행령(2014. 7. 7. 대통령령 제25441호로 개정되기 전의 것) 제36조 제1 , 2항 은 중요 재산 및 공공시설의 취득·설치 및 처분의 범위를 정하면서 그 기준으로 공유재산 및 물품 관리법 시행령을 들고 있다. 따라서 이러한 지방자치법의 관련 규정과 공유재산법·지방재정법의 개정 취지에 비추어 보면, 지방자체단체의 공유재산 관련 재무회계행위를 규율하는 기본적인 재무회계법규는 공유재산 및 물품 관리법이라 할 것이다. 그렇다면 이 사건에서 주민소송의 대상행위인 재무회계행위의 위법성을 판단함에 있어서는 기본적으로 관련 재무회계법규인 공유재산 및 물품 관리법을 위반한 위법이 있는지가 중요한 심사기준이 된다고 할 것이다.

그리고 지방자치법 제9조 제2항 제1호 자목 에 의하면 공유재산의 관리는 지방자치단체의 자치사무에 해당하는데( 대법원 2003. 5. 27. 선고 2002두7135 판결 참조), 지방자치법 제169조 제1항 단서는 자치사무에 관한 처분에 대하여는 ‘법령을 위반하는 경우’에 한하여 상급 행정기관이 위법·부당한 명령 또는 처분을 서면으로 시정할 것을 명하고 그 기간 내에 이행하지 아니하면 취소 또는 정지할 수 있다고 규정하고 있다. 또한 시·군·구의 장의 사무의 집행이 명시적인 법령의 규정을 구체적으로 위반한 경우뿐만 아니라 그러한 사무의 집행이 재량권을 일탈·남용하여 위법하게 되는 경우를 포함하므로( 대법원 2007. 3. 22. 선고 2005추63 판결 참조), 지방자치법 제16조 제1항 단서의 ‘법령위반’에 재량권의 일탈·남용이 포함된다. 이처럼 재무회계행위의 위법성을 판단함에 있어서는 법의 일반원칙을 당연히 고려할 수 있다고 봄이 타당하다. 그 뿐만 아니라 지방자치법 제17조 제2항 제2호 의 주민소송에서의 위법한 재무회계행위, 즉 재산의 위법한 관리·처분행위라 함은 일반적인 항고소송에서의 ‘처분의 위법성 일반’과 마찬가지로 해석하여야 하므로, 대상행위가 명시적인 재무회계 관련 법규를 위반한 경우뿐만 아니라, 비례의 원칙, 평등의 원칙, 신뢰보호의 원칙 등 법의 일반원칙을 위반하여 재량권을 일탈·남용한 경우도 포함된다고 보는 것이 타당하다.

위와 같은 사정들에 비추어 보면, 이 사건 주민소송에서 대상행위인 도로점용허가처분의 위법성을 판단함에 있어 지방자치단체의 재무회계행위 관련 법규인 공유재산법 등의 위반 여부 및 비례의 원칙, 평등의 원칙 등 법의 일반원칙 위배 여부를 고려하여서는 안 된다는 피고의 주장은 받아들일 수 없다.

다. 특별계획구역 내 도로점용허가의 경우 행정청에게 보다 폭넓은 재량이 인정되는지

1) 참가인의 주장 요지

이 사건 도로점용허가의 대상이 된 이 사건 부지는 ‘특별계획구역 내’에 위치하고 있다. 그런데 특별계획구역은 일반적인 방법으로는 개발이 어려운 지역에 대하여 전략적·창의적·효율적 개발을 유도하기 위하여 지정되는 곳으로 행정청의 고도의 계획재량이 인정되므로, 절차상 하자가 있거나 현저하게 합리성을 결하였다고 볼 만한 사정이 없다면 위법성을 인정하여서는 아니 된다.

2) 관련 법리

도시계획은 도시정책상의 전문적·기술적 판단에 기초하여 도시의 건설·정비·개량 등과 같은 특정한 행정목표를 달성하기 위하여 서로 관련되는 행정수단을 종합·조정함으로써 장래의 일정한 시점에 있어서 일정한 질서를 실현하기 위한 활동기준을 설정하는 것으로서 재량행위라 할 것이므로 재량권의 일탈 내지 남용이 없는 이상 그 도시계획결정을 위법하다고 할 수 없다. 그런데 행정주체가 구체적인 도시계획을 입안·결정함에 있어서 비교적 광범위한 계획재량을 갖고 있지만, 여기에는 도시계획에 관련된 자들의 이익을 공익과 사익에서는 물론, 공익 상호간과 사익 상호간에도 정당하게 비교·교량하여야 한다는 제한이 있는 것이므로, 행정주체가 도시계획을 입안·결정함에 있어서 이익형량을 전혀 하지 아니하거나 이익형량의 고려대상에 마땅히 포함시켜야 할 사항을 누락한 경우 또는 이익형량을 하였으나 정당성·객관성이 결여된 경우에는 그 행정계획결정은 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분이라 할 수 있고, 또한 비례의 원칙(과잉금지의 원칙)상 그 행정목적을 달성하기 위한 수단은 목적달성에 유효·적절하고 또한 가능한 한 최소침해를 가져오는 것이어야 하며 아울러 그 수단의 도입으로 인한 침해가 의도하는 공익을 능가하여서는 아니 된다 할 것이다( 대법원 1996. 11. 29. 선고 96누8567 판결 , 대법원 1997. 9. 26. 선고 96누10096 판결 , 대법원 1998. 4. 24. 선고 97누1501 판결 등 참조).

행정계획이라 함은 행정에 관한 전문적·기술적 판단을 기초로 하여 도시의 건설·정비·개량 등과 같은 특정한 행정목표를 달성하기 위하여 서로 관련되는 행정수단을 종합·조정함으로써 장래의 일정한 시점에 있어서 일정한 질서를 실현하기 위한 활동기준으로 설정된 것으로서, 도시계획법 등 관계 법령에는 추상적인 행정목표와 절차만이 규정되어 있을 뿐 행정계획의 내용에 대하여는 별다른 규정을 두고 있지 아니하므로 행정주체는 구체적인 행정계획을 입안·결정함에 있어서 비교적 광범위한 형성의 자유를 가지는 한편, 행정주체가 가지는 이와 같은 형성의 자유는 무제한적인 것이 아니라 그 행정계획에 관련되는 자들의 이익을 공익과 사익 사이에서는 물론이고 공익 상호간과 사익 상호간에도 정당하게 비교·교량하여야 한다는 제한이 있는 것이고, 따라서 행정주체가 행정계획을 입안·결정함에 있어서 이익형량을 전혀 행하지 아니하거나 이익형량의 고려 대상에 마땅히 포함시켜야 할 사항을 누락한 경우 또는 이익형량을 하였으나 정당성·객관성이 결여된 경우에는 그 행정계획결정은 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법하게 된다( 대법원 2000. 3. 23. 선고 98두2768 판결 참조).

3) 인정되는 사실

을나 제1, 7호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

가) 이 사건 교회부지를 포함한 ○○구역(△△△지역) 특별계획구역Ⅱ 구역(이하 ‘이 사건 특별계획구역’이라 한다)은 불법 비닐하우스의 무단 점유로 인하여 장기간 주변지역에 비해 상대적으로 낙후되어 있었던 지역이었는데, 1999년 말경 불법 비닐하우스의 이주 및 철거가 완료됨으로써 비로소 체계적인 개발의 필요성이 대두되었다.

나) 이에 2002. 6. 24.자 서울특별시 지구단위계획 결정 고시 제2002-269호는 이 사건 특별계획구역에 관하여 주변지역과 조화를 이룰 수 있는 체계적인 도시개발을 위하여 여러 지침을 정하였고, 대림산업이 2006년경 이 사건 특별계획구역에 주상복합건물의 건축을 추진하였으나, 지구단위계획에 따른 도시기반시설 등의 각 계획과 사업성 미비 등으로 인하여 사업에 실패하였다. 이로 인하여 이 사건 특별계획구역에 대하여 개발을 진행할 사업시행자가 등장하지 못하여 또다시 위 구역은 장기간 미개발 상태로 방치되어 있었다.

다) 그러던 중 참가인은 2009. 6. 1. 대림산업으로부터 이 사건 특별계획구역 중 일부인 이 사건 교회부지를 매수한 후, 2009. 10. 30. 및 같은 해 12. 2. 피고에게 주민제안 방식으로 지구단위계획의 변경을 제안하였다. 이에 피고는 주민의견 청취 및 서초구 도시계획위원회의 자문을 거쳐, 2009. 12. 31. 서울특별시장에게 지구단위계획 변경을 신청하였으며, 서울특별시장은 2010. 2. 4. 서울특별시 고시 제 2010-31호(이하 ‘2010년 고시’라 한다)로 이 사건 특별계획구역 지구단위계획(세부개발) 변경계획을 결정·고시하였다.

라) 2010년 고시에는 건축물용도 결정 조서 부분에서 권장용도를 ‘교육연구 및 복지시설 중 생활권수련시설, 도서관’, ‘문화 및 집회시설 중 공연장, 전시장’으로 정하고 있다. 그리고 2010년 고시의 “다. 건축물용도·높이·건폐율·용적률 등에 관한 계획, 6) 기타 사항에 관한 결정 조서, ■ 도로 및 차량동선에 관한 계획” 부분에서, 서초로, 반포로변에 ‘간선가로변 차량출입 금지구간 설정’이라는 도로 및 차량동선 변경내용 아래 부분에 “※ 추후 지하부분에 통로 등 필요한 시설을 설치할 때는 도로법에 의한 도로점용허가를 득할 것”이라고 명시하였다.

4) 판단

가) 살피건대, 앞서 살펴본 법리에 의하면, 행정계획은 행정에 관한 전문적·기술적 판단을 기초로 하여 도시의 건설·정비·개량 등과 같은 특정한 행정목표를 달성하기 위하여 서로 관련되는 행정수단을 종합·조정함으로써 장래의 일정한 시점에 있어서 일정한 질서를 실현하기 위한 활동기준을 설정하는 것으로서 행정주체에게 비교적 광범위한 형성의 자유가 인정된다고 할 것이다.

나) 그러나 이 사건 중 예비적 청구 부분은 행정계획 자체의 취소를 구하는 사건이 아니라 이 사건 도로점용허가의 취소를 구하는 사안으로서, 아래와 같은 사정들을 고려하면, 단지 이 사건 도로가 특별계획구역 내에 위치한다는 이유만으로 이 사건 도로점용허가를 행정계획과 동일시하여 폭넓은 재량이 인정된다고 보기는 어렵다.

① 행정주체가 가지는 광범위한 계획재량에서 나오는 이익형량 심사기준(이른바 ‘형량명령’)은 전문적, 기술적 판단을 기초로 하는 행정계획의 성격, 관련 법령의 추상성 등에 의하여 광범위한 형성의 자유가 인정되는 행정계획 자체에 대한 사법심사에서 해당 행정계획의 위법성을 심사함에 있어 적용되는 심사방법일 뿐이고, 행정계획 그 자체 또는 그 행정계획과 직접 관련이 있는 처분을 넘어서 행정계획에 간접적으로 영향을 받는 개별 처분의 위법성 심사에도 적용되는 법리라고 보기는 어렵다. 따라서 이 사건 특별계획구역 내에서 이 사건 도로점용허가 등 별도의 인·허가를 하는 경우에도 고도의 계획재량이 인정되어야 한다고 보기는 어렵다.

② 이 사건 2010년 고시 중 도로 및 차량동선에 관한 계획결정(변경)사유서 부분에 “추후 도로의 지하 부분에 통로 등 필요한 시설을 설치할 때는 도로법에 의한 도로점용허가를 득할 것’이라고 기재되어 있는 점은 앞서 본 바와 같으나, 위와 같은 문구만으로 2010년 고시가 이 사건 도로점용허가를 예정하고 있다거나 2010년 고시에 도로점용허가가 포함되는 것으로 볼 수는 없고, 단지 ‘통로’를 예로 들고 있는 점에 비추어 지하철역과 건물 또는 건물과 건물 사이의 통로와 같은 경우를 예정한 것으로서 이 사건 도로 지하 부분의 이용현황과 같이 대형 교회건물의 지하주차장 진출입램프, 예배당, 공조실, 전기배선실, 통신배관실, 방재실, 전기실, 창고 등의 일부로 사용할 것을 예정한 것으로 볼 수도 없다.

오히려 위 문구는 2010년 고시에 따른 도시계획을 시행함에 있어서 이후 도로의 지하부분에 통로 등 필요한 시설을 설치하게 될 경우 도로법에 따른 요건을 갖추고, 적법한 절차를 거쳐 도로점용허가를 얻어야 한다는 취지로 보인다.

③ 참가인은 국토계획법 제52조 제3항 에서 용도지역 및 용도지구 안에서의 건축제한, 건폐율제한, 용적률제한 등을 완화할 수 있다고 정하고 있고, 이 사건 도시계획과 같은 제1종 지구단위계획 안에서는 공공시설부지를 제공하거나 공개공지 또는 공개공간을 설치하는 경우 건폐율 또는 용적률과 높이 제한을 완화할 수 있는 점 등을 고려할 때, 지구단위계획 구역 내에서 개별 행정행위를 사법심사하는 경우에는 행정청의 재량권을 폭넓게 인정하여야 하고 지구단위계획의 종합적인 접근이 필요하다는 취지로 주장하나, 2010년 고시에서는 ‘특별계획구역 용적률 완화항목 및 완화내용’에 관하여는 구체적으로 정하고 있으나, 이 사건 도로에 관해서는 어떠한 내용도 규정하고 있지 않고, 용적률을 완화하는 것과 이 사건 도로의 점용허가 요건을 완화하는 것은 별개의 문제이다.

④ 오히려 2010년 고시의 Ⅱ구역의 지구단위 계획지침에 따르면, 권장용도는 ‘교육연구 및 복지시설 중 생활권수련시설, 도서관’ 및 ‘문화 및 집회시설 중 공연장, 전시장’ 등인데, 참가인이 이 사건 특별계획구역 내에서 교회 건물을 건축한 것이 위와 같은 권장용도에 따른 것인지도 의문이다.

라. 구 공유재산법 제13조 의 영구시설물 축조금지 규정 위반 여부

1) 주장 요지

원고 1은 구 도로법 시행령상의 ‘지하실’은 영구시설물의 축조를 금지하고 있는 구 공유재산법 제13조 에 비추어 원상회복의 가능성이 있음을 전제로 하는 것인데, 이 사건 도로 지하 부분에 설치된 이 사건 예배당 등은 위에서 본 바와 같이 실질적으로 원상회복의 가능성이 있다고 볼 수 없어서 구 공유재산법 제13조 를 위반한 건축물에 해당하므로, 이 사건 도로점용허가는 구 공유재산법 제13조 를 위반하여 위법하다고 주장한다.

2) 관계 법령

■ 구 공유재산 및 물품 관리법(2010. 2. 4. 법률 제10006호로 개정되어 2010. 8. 5. 시행되기 전의 것)

제13조 (영구시설물의 축조 금지)

해당 지방자치단체의 장 외의 자는 공유재산에 건물, 도랑·교량 등의 구조물과 그 밖의 영구시설물을 축조하지 못한다. 다만 그 공유재산의 사용 및 이용에 지장이 없는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우에는 그러하지 아니하다.

■ 구 공유재산 및 물품 관리법 시행령(2014. 7. 7. 대통령령 제25441호로 개정되기 전의 것)

제9조 (영구시설물의 축조 금지)

법 제13조 단서에 따라 공유재산에 영구시설물을 축조할 수 있는 경우는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우로 한정한다.

9. 지방자치단체의 현재의 공유재산 사용 및 이용에 지장을 주지 않는 범위에서 해당 공유재산의 공중·지상·지하에 공작물을 설치하는 경우

■ 지방자치단체 공유재산 운영기준(2016. 8. 3. 행정자치부고시 제2016-30호로 제정된 것)

제7조(영구시설물의 축조)

① 지방자치단체의 장은 해당 지방자치단체 외의 자에게 영구시설물 축조를 허용할 경우 그 설치하는 시설물로 인해 사용용도·목적 등에 장애가 발생하지 않는 범위 내에서 허용하여야 한다.

② 영구시설물 축조를 허용할 경우 〈별표 2〉의 내용을 참고하여 업무를 처리하여야 한다.

[별표 2] 영구시설물 축조 기준 (제7조 관련)

3. 시행령 제9조 제1항 제9호 에 따라 지방자치단체의 현재 또는 장래의 공유재산 사용 및 이용에 지장을 주지 않는 범위에서 공중·지상·지하에 공작물을 설치하는 경우란 지상권이 설정되는 건물 등이 아닌 지하매설관로, 송전철탑, 공중선로, 건물에 부착하는 휴대전화 기지국 등의 공작물을 설치하는 경우 등을 말한다.

3) 판단

가) 구 공유재산법 제13조 는 공유재산에 영구시설물을 축조하는 것을 원칙적으로 금지하면서, 예외적으로 축조가 허용되는 영구시설물의 범위를 대통령령에 위임하고 있다. 이에 구 공유재산법 시행령 제9조 제9호 는 지방자치단체의 현재 당해 공유재산의 사용 및 이용에 지장을 주지 않는 범위에서 그 지하에 영구시설물을 축조할 수 있다고 규정하고 있다. 한편 ‘영구시설물’이란 통상적으로 ‘건물·구거·교량과 같이 일단 건설하게 되면 해당 공유재산과 사실상 불가분의 관계가 되고 영속적인 성격을 가지고 있어 공유재산의 훼손 없이 이를 쉽게 제거하는 것이 불가능하거나 막대한 비용이 요구되는 시설물’ 또는 ‘일반적으로 공유지에 고착되어 용이하게 이동할 수 없는 시설물로서 그것의 해체가 물리적으로 심히 곤란하여 재사용이 불가능하거나 해체비용이 막대하여 해체 시 오히려 더 많은 손실을 가져올 수 있는 시설물’ 등을 의미하는 것으로 해석된다.

나) 살피건대, 갑 제9호증의 2, 갑 제19, 29, 37호증, 을가 제5호증의 3, 을가 제8호증의 2의 각 기재, 환송 전 제1심 법원 및 이 법원의 각 현장검증결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 참가인의 도로점용허가신청서에는 이 사건 도로 지하 부분에 설치되는 이 사건 예배당 등의 구조가 ‘철근콘크리트’ 구조로 기재되어 있고, 실제로 철근콘크리트 구조로 설계 및 건축된 것으로 보이는 점, ② 참가인이 2010. 3. 19. 피고에게 송부한 ‘양해각서 수정안’ 제4조 제5항에 ‘도로 지하 부분의 영구점용’이라는 기재가 있는 점, ③ 서초구 재난관리과장이 서초구 도로관리과장에게 보낸 2010. 2. 25.자 회신에는 점용목적 및 내용, 점용기간이 ‘영구점용’이라고 기재되어 있고, 서초구 도로관리과가 2010. 2. 24. 작성한 내부 검토보고서에도 “해당 건축물은 영구시설물로서 건축규모도 지상 12층, 지하 7층의 대형 건축물이다.”라는 기재가 있는바, 이에 의하면 피고도 이 사건 도로점용허가 당시 이 사건 예배당 등을 사실상 영구시설물로 파악하였던 것으로 보이는 점, ④ 이 사건 지하실을 포함한 교회건물에 관한 평면도와 환송 전 제1심 법원 및 이 법원의 각 현장검증결과에 의하면, 참가인이 점용허가를 받은 이 사건 도로 지하 부분의 면적은 약 1,078㎡(= 너비 7m × 길이 154m)로서, 이 사건 교회건물 지하 1층부터 지하 8층까지는 예배당, 영상예배실, 교리공부실, 방송실, 주차장, 기계실, 창고, 공조실, 화장실 등이 설치되어 있는데, 위 시설들 중 일부가 이 사건 도로점용 부분에 위치하거나 인접해 있는 것으로 보이고, 건축공법 및 건축구조에 비추어 이 사건 교회건물 지하에 있는 시설물들은 유기적·구조적으로 연결되어 있어 도로점용 부분만 분리하여 해체하는 것이 사실상 어려울 뿐만 아니라, 교회건물 지하층 전체의 구조안전에도 지장을 줄 우려가 있어 보이는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 도로 지하 부분에 설치된 이 사건 예배당 등은 일단 건설될 경우 공유재산인 이 사건 도로 지하 부분에 고착됨으로써 사실상 불가분의 관계가 될 가능성이 높고, 이를 해체하는 것이 물리적으로 심히 곤란하여 해당 도로 지하 부분의 훼손 없이는 이를 쉽게 제거하기란 사실상 어려워 보이며, 해체비용도 상당하여 해체 시 오히려 더 많은 손실을 가져올 것으로 판단된다. 그렇다면 이 사건 예배당 등은 구 공유재산법 제13조 에서 정한 축조가 금지되는 영구시설물에 해당하고, 참가인이 제출한 자료인 을나 제16, 17호증의 각 기재만으로는 위 인정을 뒤집기에 부족하다. 한편, 앞서 살펴본 사실에 의하면, 이 사건 도로점용허가 당시 이 사건 도로 지하에는 공공하수관, 하수시설물, 상수도관, 도시가스배관 등이 매설되어 있었으므로 이 사건 도로점용허가에 따른 후속 절차로 위와 같은 공공시설물을 이설하고 이 사건 예배당 등을 건축하는 과정에서 필연적으로 이 사건 도로는 파헤쳐질 수밖에 없어 도로로서 제대로 된 기능을 할 수 없는 것은 분명하다. 따라서 이 사건 도로점용허가가 지방자치단체의 현재의 당해 공유재산 사용 및 이용에 지장을 주지 않는 경우에 해당한다고 보기도 어려우므로 구 공유재산법 시행령 제9조 제9호 소정의 예외사유에도 해당하지 않는다. 그러므로 이 사건 도로점용허가는 구 공유재산법 제13조 본문을 위반하여 위법하다고 할 것이다.

다) 이에 대하여 피고는, 도로점용허가의 경우 특별법인 도로법이 적용되는 이상 공유재산법 위반 여부는 문제될 수 없다는 취지로 주장한다. 살피건대, 2010. 2. 4. 법률 제10006호로 신설되어 2010. 8. 5. 시행된 공유재산법 제2조의2 는 “공유재산 및 물품의 관리·처분에 관하여는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우 외에는 이 법에서 정하는 바에 따른다.”고 규정하고 있고, 을나 제12호증의 2의 기재에 의하면 행정안전부장관은 2010. 3. 10. 공유재산법과 도로법의 관계에 대하여 “지방자치단체 소유재산인 행정재산에 속하는 공공용 재산 중 도로법 개별 법률에 근거한 시설은 그 법률의 적용을 받고, 그 밖의 재산에 대하여는 공유재산에 관한 일반법인 공유재산법이 적용된다.”는 의견을 밝힌 사실이 인정되기는 한다.

한편 이와 관련하여 서울특별시 도시안전실은 아래와 같은 유권해석을 하고 있다.

살피건대, 앞서 살펴본 바와 같이 지방자치단체의 공유재산의 취득·관리에 관한 기본 법규는 공유재산법으로 볼 수 있고, 도로법이 도로의 점용·관리에 관하여는 공유재산법의 특별규정이라고 할 것이지만, 도로법에서 특별히 규정하고 있지 않은 경우에는 일반법인 공유재산법이 적용될 수 있다. 한편 도로법 제3조 는 도로에 대한 사권행사를 원칙적으로 금지하고 있고, 같은 법 제43조 제1항 본문은 점용기간 만료 시 원상회복의무를 규정하고 있는 점에 비추어, 영구시설물 축조금지에 관한 공유재산법 제13조 는 이를 배제하거나 달리 규정하는 도로법상의 특별규정이 없는 이상, 도로점용허가에 관하여 적용된다고 할 것이다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.

마. 사정판결 주장에 대하여

1) 피고 및 참가인의 주장 요지

설령 이 사건 도로점용허가가 위법하다고 하더라도 이를 취소한다는 판결이 확정되어 그에 따라 이 사건 도로 지하 점용 부분을 원상회복하게 된다면, ① 이미 환송심에서 확정된 건축허가처분과의 관계에서 모순이 발생하는 점, ② 복구기간 동안 이 사건 교회의 수많은 교인이 예배당을 사용하지 못하게 되어 종교활동에 상당한 지장을 주는 점, ③ 원상회복을 위한 대규모 복구공사로 인하여 인근 주민의 통행불편, 교통체증을 초래하는 점, ④ 참가인으로서는 원상복구비용으로서 수백억 원을 지출하여야 하고 이로 인해 이 사건 교회건물의 기능이 전체적으로 제한받는 직접적인 불이익을 입을 수 있는 점, ⑤ 주민인 원고들이 입는 피해는 무형적·관념적인 것에 불과하여 이러한 피해는 연 4억 원을 상회하는 도로점용료로 충분히 보전되는 점 등에 비추어, 이 사건 도로점용허가를 취소하는 것은 현저히 공공복리에 적합하지 아니한다. 따라서 당심에서 행정소송법 제28조 제1항 에 의한 사정판결이 선고되어야 한다.

2) 관계 법령

■ 지방자치법

제17조 (주민소송)

제1항 에 따른 소송에 관하여는 이 법에 규정된 것 외에는 행정소송법에 따른다.

■ 행정소송법

제28조 (사정판결)

① 원고의 청구가 이유 있다고 인정하는 경우에도 처분 등을 취소하는 것이 현저히 공공복리에 적합하지 아니하다고 인정하는 때에는 법원은 원고의 청구를 기각할 수 있다. 이 경우 법원은 그 판결의 주문에서 그 처분 등이 위법함을 명시하여야 한다.

② 법원이 제1항 의 규정에 의한 판결을 함에 있어서는 미리 원고가 그로 인하여 입게 될 손해의 정도와 배상방법 그 밖의 사정을 조사하여야 한다.

3) 관련 법리

사정판결은 행정처분이 위법함에도 불구하고 이를 취소·변경하게 되면 그것이 도리어 현저히 공공의 복리에 적합하지 않은 경우에 극히 예외적으로 할 수 있는 것이므로, 그 요건에 해당하는지 여부는 위법·부당한 행정처분을 취소·변경하여야 할 필요와 그 취소·변경으로 발생할 수 있는 공공복리에 반하는 사태 등을 비교·교량하여 엄격하게 판단하되, ① 해당 처분에 이르기까지의 경과 및 처분 상대방의 관여 정도, ② 위법사유의 내용과 발생원인 및 전체 처분에서 위법사유가 관련된 부분이 차지하는 비중, ③ 해당 처분을 취소할 경우 예상되는 결과, 특히 해당 처분을 기초로 새로운 법률관계나 사실상태가 형성되어 다수 이해관계인의 신뢰 보호 등 처분의 효력을 존속시킬 공익적 필요성이 있는지 여부 및 그 정도, ④ 해당 처분의 위법으로 인해 처분 상대방이 입게 된 손해 등 권익 침해의 내용, ⑤ 행정청의 보완조치 등으로 위법상태의 해소 및 처분 상대방의 피해 전보가 가능한지 여부, ⑥ 해당 처분 이후 처분청이 위법상태의 해소를 위해 취한 조치 및 적극성의 정도와 처분 상대방의 태도 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여야 한다. 나아가 사정판결은 해당 처분이 위법하나 공익상 필요 등을 고려하여 취소하지 아니하는 것일 뿐 그 처분이 적법하다고 인정하는 것은 아니므로, 사정판결의 요건을 갖추었다고 판단되는 경우 법원으로서는 행정소송법 제28조 제2항 에 따라 원고가 입게 될 손해의 정도와 배상방법, 그 밖의 사정에 관하여 심리하여야 하고, 이 경우 원고는 행정소송법 제28조 제3항 에 따라 손해배상, 제해시설의 설치 그 밖에 적당한 구제방법의 청구를 병합하여 제기할 수 있으므로, 당사자가 이를 간과하였음이 분명하다면 적절하게 석명권을 행사하여 그에 관한 의견을 진술할 수 있는 기회를 주어야 한다( 대법원 2016. 7. 14. 선고 2015두4167 판결 참조).

4) 판단

살피건대, ① 이 사건 도로점용허가에 이르기까지의 경과에 비추어 보면, 처분상대방인 참가인이 적극적으로 요청하여 이 사건 도로점용허가에 이르게 된 점, ② 이 사건 도로점용허가가 위법하게 된 것은 구 공유재산법 제13조 의 영구시설물 축조 금지 규정에 위반하여 이 사건 도로 지하 부분에 영구시설물에 해당하는 이 사건 교회를 건축하도록 하였고, 나아가 참가인으로 하여금 영구시설물인 이 사건 교회를 점유·사용하도록 하여 공물인 이 사건 도로의 지하 부분을 오로지 특정 사인이나 단체의 이용에만 제공되게 된 데에 따른 것이고, 위와 같은 위법사유와 관련된 부분이 이 사건 도로점용허가에서 차지하는 비중이 결코 작다고 할 수 없는 점, ③ 이 사건 도로점용허가를 취소할 경우 이 사건 교회 중 이 사건 도로점용 부분에 해당되는 일부분을 철거하여야 하고, 그로 인하여 참가인이 많은 비용을 지출하여야 할 뿐만 아니라 이 사건 교회의 소속 교인이 상당기간 예배당을 이용할 수 없게 되며, 위 철거공사 중 공중의 통행이 제한되는 결과가 발생한다고 하더라도, 이와 같은 결과는 참가인의 적극적인 요청에 의해 이루어졌고 이 사건 도로점용허가를 기초로 형성된 새로운 법률관계나 사실상의 상태는 참가인이 이 사건 예배당을 사용하지 못하는 것을 넘어 추가적인 법률관계를 형성한 것으로 보기는 어려워 다수 이해관계인의 신뢰보호 등 이 사건 도로점용허가의 효력을 존속시킬 공익적 필요성이 있다고 보기는 어려운 점, ④ 도로관리청인 피고의 보완조치로써 이 사건 도로점용허가의 위법상태를 해소하기는 어려울 것으로 보이는 점, ⑤ 이 사건 도로점용허가 이후 피고가 위법상태의 해소를 위해 조치를 취했다고 볼 만한 증거가 없는 점, ⑥ 위법한 이 사건 도로점용허가에 관하여 그 위법성을 인정하면서도 사정판결을 하게 되면, 행정행위의 위법성을 제거함으로써 위법성을 해소함은 물론 정당한 행정행위에 대한 일반 국민의 신뢰를 회복하고자 하는 공익을 해하고, 향후 행정청이 위법한 행정행위를 방지하고 이미 발생한 위법상태를 해소하고자 하는 노력을 소홀히 할 위험성이 있는 점 등 위법·부당한 행정처분을 취소·변경하여야 할 필요와 그 취소·변경으로 발생할 수 있는 공공복리에 반하는 사태 등을 비교·교량하여 보면, 이 사건 도로점용허가처분을 취소하는 것이 현저히 공공복리에 적합하지 아니하다고 인정하기 어려우므로, 행정소송법 제28조 제1항 소정의 사정판결을 할 당위성이 인정되지 않는다. 따라서 피고 및 참가인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.

4. 결론

그렇다면, 제1심 판결 중 이 사건 도로점용허가에 대한 주위적 청구 및 예비적 청구에 관한 부분은 정당하므로, 원고들과 피고 및 참가인의 항소는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

주1) 원고들은 2017. 1. 31.자로 제출한 항소장에서 항소취지를 “제1심 판결 중 원고들 패소 부분을 취소한다. 피고는 2010. 4. 9. 대한예수교장로회 사랑의교회에 대하여 한 도로점용허가처분과 관련하여 소외 1, 소외 2 등을 포함하여 위 처분에 관하여 서울특별시 서초구청 공무원들, 대한예수교장로회 사랑의교회에 대하여 손해배상청구의 소 제기를 이행하라.”라고 기재하여 이 사건 도로점용허가무효확인 청구 부분에 대하여 항소를 제기하였는지 명확하지 아니하나, 위 항소취지에서 ‘제1심 판결 중 원고들 패소 부분’ 전부에 대하여 취소를 구하는 취지로 기재한 점, 2017. 4. 19.자로 제출한 ‘항소일부취하서’에서 항소일부 취하에 따른 정정된 청구취지를 “주위적으로 피고가 2010. 4. 9. 참가인에 대하여 한 도로점용허가처분이 무효임을 확인한다. 예비적으로 피고가 2010. 4. 9. 참가인에 대하여 한 도로점용허가처분을 취소한다.”라고 기재한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 도로점용허가 무효확인 청구(주위적 청구) 부분에 대하여도 항소한 것으로 봄이 타당하다.

주2) 구 도로법 시행령 제28조 제5항 제9호는 과거 2008. 12. 31. 대통령령 제21234호 전부개정 이전에는 그 내용이 시행령 제24조 제5항 제11호에 규정되어 있었다.