나. 개정된 지방자치법이 시행된 1988.5.1.부터 동작구는 서울특별시와 독립된 지방자치단체이고 중로 이상의 도로에 관하여 특별히 시조례로 정한 바 없으므로 계쟁도로의 유지·관리업무는 같은 날부터 동작구에 속하게 되어 그때부터는 동작구가 사실상 점유한다고 한 사례

나. 개정된 지방자치법이 시행된 1988.5.1.부터 동작구는 서울특별시와 독립된 지방자치단체이고 중로 이상의 도로에 관하여 특별히 시조례로 정한 바 없으므로 계쟁도로의 유지·관리업무는 같은 날부터 동작구에 속하게 되어 그때부터는 동작구가 사실상 점유한다고 한 사례.

2. 피고의 나머지 상고를 기각한다.

상고기각부분에 대한 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

1. 제1점에 대하여

국가나 지방자치단체가 도로를 점유하는 형태는 도로관리청으로서의 점유와 사실상의 지배주체로서의 점유로 나누어 볼 수 있는 바, 기존의 사실상 도로에 대하여 도로법에 의한 노선인정의 공고 및 도로구역의 결정이 있거나 도시계획법에 의한 도시계획사업의 시행으로 도로설정이 된 때에는 이때부터 도로관리청으로서의 점유를 인정할 수 있으나, 이러한 도로법 등에 의한 도로설정행위가 없더라도 국가나 지방자치단체가 기존의 사실상 도로에 대하여 확장, 도로포장 또는 하수도설치 등 도로의 개축 또는 유지·보수공사를 시행하여 일반 공중의 교통에 공용한 때에는 이때부터 그 도로는 국가나 지방자치단체의 사실상 지배하에 있는 것으로 보아 사실상 지배주체로서의 점유를 인정할 수있는 것이다( 당원 1992.10.27. 선고 91다35649 판결 ; 1992.10.9. 선고 92다9692 판결 ; 1992.9.22. 선고 92다22343 판결 각 참조).

원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원래 원고소유의 이 사건 토지에는 노폭 약 2미터의 비포장도로가 형성되어 일반인의 통행에 제공되고 있었는데, 피고 산하 영등포구청에서 1972년 내지 1973년경 이 사건 토지에 기존도로의 노폭을 15미터로 확장하는 도로포장공사를 시행, 도로를 개설하여 주민과 차량의 통행에 제공하고, 그 후 몇차례에 걸쳐 재포장공사를 시행하였으며, 또한 피고 산하 동작구청에서는 1987.8.31.부터 같은 해 11.24.까지 사이에 국사봉중학교앞 보도정비 외 1개소 하수포장공사의 일환으로 이 사건 토지에 아스팔트포장을 하고 인도에 적색보도블럭을 까는 등 도로정비공사를 시행한 사실을 인정한 다음, 피고는 1972년 내지 1973년경 도로포장공사를 하여 이 사건 토지를 주민과 차량의 통행에 제공한 이후부터는 그 소유자인 원고에 대한 관계에 있어서 이 사건 토지를 법률상 원인 없이 도로의 부지로 점유·사용하고 있다할 것이며, 이로써 피고는 임료 상당의 이득을 얻고, 원고에게 동액상당의 손해를 가하고 있다고 판단하였다.

기록에 비추어 보면 원심의 위 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 논지가 지적하는 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.

2. 제2점에 대하여

지방자치법(1988.4.6. 법률제4004호) 제5조 제1항 에 의하면 지방자치단체의 구역변경이나 폐치, 분합이 있는 때에는 새로 그 지역을 관할하게 된 지방자치단체가 그 사무와 재산을 승계하도록 규정되어 있는바, 여기서 “재산”이라 함은 현금 이외의 모든 재산적 가치가 있는 물건 및 권리만을 말하는 것으로서 채무는 포함되지 않는다고 해석함이 상당하다 ( 당원 1991.9.24. 선고 91다23455 판결 ; 1991.10.22. 선고 91다17027 판결 ; 1992.6.26. 선고 91다40498 판결 각 참조).

원심이 이와 같은 취지에서 위 지방자치법이 시행된 1988.5.1.부터는 소외 동작구청이 자치구로서 이 사건 토지 일대를 관할하게 되었다고 하더라도 피고가 그 전에 이 사건 토지를 점유함으로써 이미 발생한 부당이득반환채무까지 위 동작구청에 승계되지는 않는다고 한 판단은 정당하고 이를 탓하는 논지는 이유 없다.

3. 제3점에 대하여

원심판결 이유에 의하면 원심은, 위 지방자치법 시행 이후에 도로의 개설과 유지, 관리에 관한 사무의 분배에 있어서 같은법시행령 제9조 에 따라 중로(폭 12미터 이상) 이상의 도로로서 특별시, 직할시가 조례로 정하지 않은 도로의 유지, 관리업무는 자치구가 처리하도록 하였으므로 위 법 시행일인 1988.5.1. 이후부터는 피고가 이 사건 도로 부분에 대한 점유관리를 상실하게 되어 부당이득반환채무를 부담하지 아니한다는 피고의 주장에 대하여, 지방자치법 제2조 제2항 , 같은법시행령 제9조 에 의하면 자치구에서 처리하지 아니하고 특별시에서 처리하는 사무 중 도로의 개설과 유지, 관리에 관한 사무에는 중로(12미터 이상) 이상의 도로로서 노폭과 노선의 중요도를 감안하여 특별시 조례로 정한 도로의 유지, 관리로 규정하고 있으나, 피고가 중로 이상의 도로인 위 도로에 대해 조례로써 달리 정한 바 없다고 하더라도 이에 관한 조례상의 규정은 도로의 유지관리를 위하여 피고가 자체적으로 필요한 사항을 규정한 내부 규정에 불과하여, 피고가 그 관리책임을 면하는 대외적인 효력은 없고 따라서 위 지방자치법이 시행된 후에도 피고가 이 사건 도로에 대한 대외적인 관리책임을 부담한다고 할 것이라는 이유로 피고의 위 주장을 배척하였다.

살피건대, 소외 동작구는 1988.4.30.까지는 독립한 지방자치단체가 아니고 단지 피고의 산하기관에 불과하였으나, 1988.5.1.부터는 위 지방자치법 제2조 , 제3조 의 규정에 의하여 피고와는 별도의 독립된 지방자치단체가 되었고, 위 법 제2조 제2항 , 같은법시행령 제9조 및 별표 2 제9호에 의하면 중로(12미터 이상) 이상의 도로로서 피고의 조례로 정한 도로 외에는 그 유지·관리업무가 자치구에 이관되게 되었는 바, 기록에 의하면 이 사건 도로(폭15미터)에 관하여 피고의 조례로 정한 바가 없으니 이 사건 도로에 관한 유지·관리업무는 1988.5.1.부터는 위 동작구에 속하게 됨으로써 그때부터는 위 동작구가 이를 사실상 점유하고 있다고 하여야 할 것이다 ( 당원 1992.10.27. 선고 91다35649 판결 참조).

따라서 원심이 피고의 조례상의 규정은 피고가 관리책임을 면하는 대외적 효력이 없고 위 지방자치법이 시행된 후에도 피고가 이 사건 도로에 대한 대외적인 관리책임을 부담한다고 하여 피고의 위 주장을 배척한 데에는 지방자치법 제2조 , 제3조 , 같은법시행령 제9조 의 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.

그러므로 원심판결의 피고 패소부분 중 1988.5.1. 이후의 이 사건 도로점유로 인한 부당이득 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 명한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원으로 환송하고, 피고의 나머지 상고를 기각하여 이 부분 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.