국선대리인 변호사 김영곤

청구인은 2005. 6. 22. 의사 신○원으로부터 위 내시경 검사를 받던 중 그의 과실로 청구인에게 위와 간 부위의 통증이 발생하였음에도 불구하고 신○원이 작성한 진료기록에는 내시경 검사를 정상적으로 한 것으로 기재되어 있다고 주장하며, 2011. 10. 20. 피청구인에게 신○원을 업무상과실치상, 사문서위조 등으로 처벌하여 달라는 취지의 고소장을 제출하였다.

피청구인이 청구인의 고소장을 진정사건으로 접수하여(접수번호 2011-010524) 2011. 11. 22. 공소권없음(2010. 6. 21. 공소시효 만료) 의견으로 내사종결처분을 하자,

청구인은 내사종결처분이 청구인의 재판절차진술권 등을 침해하였다고 주장하면서 2012. 2. 23. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상

이 사건 심판대상은 청구인이 2011. 10. 20. 제기한 고소를 피청구인이 진정사건으로 수리하여 2011. 11. 22. 내사종결한 처분(이하 ‘내사종결처분’이라 한다)이 청구인의 헌법상 보장된 기본권을 침해하였는지 여부이다.

3. 청구인의 주장

업무상과실치상죄는 그 법정형이 5년 이하의 금고 또는 2천만 원 이하의 벌금으로서 장기 10년 미만의 징역 또는 금고에 해당하는 범죄이므로 공소시효의 기간은 7년이고, 2012. 6. 21. 공소시효가 완성된다. 피청구인은 이를 장기 5년 미만의 징역 또는 금고 등에 해당하는 범죄로서 공소시효의 기간을 5년으로 보고 2010. 6. 21. 공소시효가 완성되었다고 판단하였는바, 이로 인하여 청구인의 재판절차진술권과 평등권이 침해되었다.

4. 적법요건에 대한 판단

가. 공권력 행사성

피청구인이 청구인으로부터 고소장을 제출받고도 부적법하게 진정사건으로 접수하여 내사종결처분을 하였으므로 내사종결처분은 수사기관의 내부적 사건처리방식에 지나지 않는다고 할 수 없고, 헌법소원의 대상인 공권력의 행사에 해당한다(헌재 2000. 11. 30. 2000헌마356 참조).

나. 권리보호이익

피청구인이 공소시효의 완성을 이유로 내사종결처분을 한 이 사건에서 청구인은

공소시효가 완성되지 않았다고 주장하면서 범죄의 성립여부를 판단하지 아니한 채 공소시효가 완성되었다고 판단한 피청구인의 처분을 다투고 있으므로 권리보호이익을 인정함이 상당하다. 이와 달리 만일 공소시효의 완성 여부를 적법요건으로 본다면, 피청구인이 실체를 판단하지 아니한 채 공소시효의 완성 여부만을 판단한 이 사건에서는 본안의 판단 대상이 없게 되므로 공소시효 완성여부는 적법요건이 아니라 본안 심판의 대상이 된다(헌재 2004. 3. 25. 2003헌마627 참조). 피청구인이 처분대상으로 삼지도 아니한 범죄의 성립여부에 관한 실체가 본안이 되는 것이 아니다.

5. 본안에 대한 판단

청구인은 2007. 12. 21. 형사소송법의 개정으로 업무상과실치상죄 등의 공소시효가 종전 5년에서 7년으로 변경되었으므로 2012. 6. 21.에 공소시효가 완성된다고 주장한다.

살피건대, 내사종결처분의 대상인 고소사실 중 업무상과실치상죄의 법정형(형법 제268조)은 5년 이하의 금고 또는 2천만 원 이하의 벌금이고, 사문서위조죄 내지 위조사문서행사죄의 법정형(형법 제231조, 제234조)은 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금이므로 그 공소시효 기간은 형사소송법 부칙(2007. 12. 21. 법률 제8730호) 제3조, 구 형사소송법(2007. 12. 21. 법률 8730호로 개정되기 이전의 것) 제249조 제1항 제4호에 따라 모두 5년으로 각 2010. 6. 21.에 공소시효가 완성되었다.

따라서 내사종결처분 시점 이전에 피고소인에 대한 고소사실의 공소시효가 모두 경과되었음이 명백하다.

6. 결론

그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 한다. 이 결정은 아

래 7.과 같은 재판관 안창호, 재판관 강일원, 재판관 서기석, 재판관 조용호의 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 따른 것이다.

7. 재판관 안창호, 재판관 강일원, 재판관 서기석, 재판관 조용호의 반대(각하)의견

우리는 공소시효의 완성을 이유로 한 내사종결처분의 취소를 구하는 헌법소원심판청구사건에서 공소시효의 완성 여부는 적법요건이고 이 사건 내사종결처분 시점 이전에 피고소인에 대한 고소사실의 공소시효가 모두 경과하였으므로 청구인의 심판청구를 각하해야 한다고 생각하므로 이에 대한 의견을 밝힘과 아울러 법정의견이 부당함을 밝히고자 한다.

(1) 소송요건이란 소가 적법한 취급을 받기 위하여 갖추지 않으면 안될 사항을 말한다. 만일 소송요건의 흠결이 있으면 법원은 본안판결이나 본안심리를 하여서는 아니 되므로 소송요건은 본안판결의 요건인 동시에 본안심리의 요건이다. 이러한 소송요건제도는 국가의 재판권행사를 효율적으로 하기 위한 공익적 성격을 갖는 것이므로 원칙적으로 본안판단에 앞서 소송요건의 존부를 직권으로 심리하고 조사하며, 소송요건을 갖추지 못한 경우에는 본안에 들어가 실체를 판단할 필요없이 소를 부적법하다 하여 각하하게 된다.

헌법소원심판에 있어서도 헌법재판소에서는 사건의 실체에 관한 판단 전에 결정선고시를 기준으로 하여 소송요건에 해당하는 청구의 적법요건 구비 여부에 대하여 먼저 심사한다. 청구인으로부터 고소장을 제출받고도 부적법하게 진정사건으로 접수하여 내사종결처분을 한 경우 그러한 내사종결처분은 헌법소원의 대상인 공권력의 행사에 해당한다고 할 것이지만, 그러한 경우에도 자기관련성, 보충성, 청구기간, 권리보호이익 등 헌법소원심판청구의 적법요건을 갖추어야 한다.

이 중 권리보호이익 내지 소의 이익은, 국가적·공익적 입장에서는 무익한 소송제도의 이용을 통제하는 원리이고, 당사자의 입장에서는 소송제도를 이용할 정당한 이익 또는 필요성을 말하는 것으로, ‘이익 없으면 소 없다’라는 법언이 지적하듯이 소송제도에 필연적으로 내재하는 요청이다. 이에 의하여 헌법재판소나 법원은 본안판단을 필요로 하는 사건에만 그 노력을 집중할 수 있게 되고, 또 불필요한 소송에 응소하지 않으면 안 되는 상대방의 불이익을 배제할 수 있게 되는 것이다. 따라서 권리보호이익이라는 헌법소원심판의 적법요건은 헌법재판소법 제40조 제1항에 의하여 준용되는 민사소송법 내지 행정소송법 규정들에 대한 해석상 인정되는 일반적인 소송원리이다(헌재 2001. 9. 27. 2001헌마152 ).

이 사건에서 권리보호이익이 문제되는 예로는 공소시효의 완성, 피의자의 사망, 피의사실에 대한 기판력의 적용 등을 들 수 있다(이는 검사의 불기소처분에 대하여도 동일하다). 이러한 사유가 있을 때에는 종국적으로 검사가 공소를 제기할 수 없고, 검사가 공소제기를 할 수 없으면, 공소제기를 통하여 청구인의 재판절차진술권, 평등권 등 기본권의 구제를 받을 수 없음이 확정되므로, 내사종결처분의 당부를 따질 필요도 없이 권리보호이익이 없어 내사종결처분의 취소를 구하는 헌법소원이 부적법하게 되는 것이다.

이러한 권리보호이익의 기준시점은 헌법재판소의 결정시점이다. 헌법소원이 비록 적법하게 제기되었더라도 권리보호이익은 헌법재판소의 결정 당시에도 존재해야 하므로, 헌법소원심판청구 당시 권리보호이익이 인정되더라도 심판 계속 중에 사실관계 또는 법률관계의 변동으로 말미암아 청구인이 주장하는 기본권의 침해가 종료된 경우에는 원칙적으로 권리보호이익이 없다(헌재 1997. 3. 27. 93헌마251 ).

따라서, 이 사건과 같은 내사종결처분에 대한 헌법소원사건에서 경찰서장의 내사종결처분이 정당한가를 심리함에 있어서는 결정선고시점을 기준으로 적법요건 중의 하나인 권리보호이익의 문제, 즉, 궁극적으로 공소제기에 의하여 청구인이 기본권의 구제를 받을 수 있는 것인지 여부를 우선적으로 살펴야 하고, 내사종결처분의 내용이 공소시효완성을 이유로 한 경우도 예외가 될 수 없다.

이 적법요건(권리보호이익)을 심사하는 단계에서는 경찰서장의 처분내용이 무엇인지, 청구인이 주장하는 사유가 무엇인지를 문제삼을 필요도 없이 헌법재판소가 독자적 입장에서 청구의 적법성을 심사하는 것이므로, 논리적으로, 법리적으로 경찰서장의 내사종결이유의 당부판단에 나아가기에 앞서 반드시 권리보호이익의 구비 여부에 대한 심사가 선행되어야 하며, 권리보호이익 등 그 심판청구의 적법요건 구비 여부에 관한 심사를 제쳐놓고 들어가 경찰서장이 한 처분이 옳은지의 여부를 판단할 것은 아니다.

헌법재판소에서 청구인의 주장사유를 판단하기 전에 사건의 공소시효를 따져보니 결정선고시점에서 이미 공소시효가 완성되었다면, 경찰서장의 처분 이전이든 그 이후이든, 그 사건은 종국적으로 청구인의 권리구제목적인 공소제기를 할 수 없음이 확정된 것이고, 따라서 권리보호의 이익이 없으므로 사건을 각하하게 된다.

헌법재판소는 경찰서장 처분의 당부를 심판하는 입장에 있지만, 경찰조직이나 검찰조직과는 별개의 독립기관이며 심급과도 관계없는 기관으로서, 경찰서장이 공소시효완성을 이유로 내사종결처분을 하였든 아니든, 청구인이 공소시효가 완성되지 않았다고 주장을 하든 하지 않든 관계없이 헌법재판소 나름의 입장에서 직권으로 적법요건을 심사하는 것이다.

(2) 법정의견에 따르면, 청구인은 이 사건의 실체를 판단하지 아니한 채 공소시효가 완성되었다고 판단한 경찰서장의 처분 자체를 다투고 있으므로 권리보호이익을 인정함이 상당하고, 공소시효의 완성 여부는 본안심판의 대상이 되며, 공소시효의 완성 여부를 적법요건으로 본다면 경찰서장이 실체 판단 없이 공소시효의 완성 여부만을 판단한 사건에서 본안의 판단 대상이 없게 되어 부당하다는 것이다.

그러나, 공소시효완성 여부가 곧 본안심판의 대상이라는 법정의견은 공소시효완성에 관한 경찰서장의 판단과 헌법재판소의 적법요건에 관한 판단이 같은 내용(즉, 공소시효가 완성되었다는 것)에 관한 것이라는 피상적 현상에만 주목하여, 헌법재판소에서 경찰서장 처분의 당부(즉, 공소시효의 완성 여부)를 판단하였으므로 본안판단을 한 것이라고 보는 것인데, 헌법재판소에서는 직권으로 적법요건인 공소시효의 완성 여부를 판단한 것이지 청구인의 주장사실이나 피청구인 처분의 당부를 판단한 것이 아니다. 이 사건에서 경찰서장이 공소시효완성을 이유로 내사종결처분을 하였고, 청구인이 청구원인에서 공소시효완성 여부를 다투고 있다고 하여, 헌법재판소의 적법요건심사라는 본질이 달라지지는 않는다. 또한, 일반적으로 본안판단이란 분쟁의 실체에 관한 판단 즉, 소송의 목적인 청구권의 존부 및 그 전제가 되는 청구원인에 관한 판단을 말하는 것인바, 내사종결처분의 취소를 구하는 헌법소원사건에서는 궁극적으로 공소제기를 통하여 기본권의 구제를 받으려는 것이므로 이 공소제기 여부를 판가름하는 ‘혐의사실의 존부’와 ‘공소할 가치의 유무’가 핵심쟁점이고 분쟁의 실체로서 본안이 되는 것이지, 형식적 요건에 관한 판단인 공소시효완성에 관한 판단의 당부가 본안이 될 수는 추호도 없는 것이다.

결국, 이 사건과 같은 내사종결처분에 대한 헌법소원에서의 본안(실체)은 사건의

‘혐의사실의 존부’와 ‘공소할 가치의 유무’인데, 공소시효완성을 이유로 한 내사종결처분에 대한 헌법소원사건에서는 경찰서장이 실체에 관한 판단을 하지 않은 상태여서 청구인도 우선 형식적 요건에 대한 경찰서장의 판단이 잘못되었음을 이유로 그 처분을 취소하여 달라고 하는 것이므로, 헌법재판소에서도 본안에 관하여는 판단을 하지 않고, 단지 적법요건에 대하여만 심리하여 청구를 각하하거나 내사종결처분을 취소하는 것이다. 헌법소원심판의 구조상 헌법재판소는 잘못된 경찰서장의 내사종결처분을 취소할 뿐 직접 기소결정을 하지는 않기 때문에, 이러한 경우 헌법재판소가 사건의 실체에 대해서까지 나아가 판단할 수는 없기 때문이다.

그리고 재판에 있어서 반드시 본안에 관한 판단을 하여야 청구를 인용할 수 있는 것은 아니다. 민사소송 사건의 제1심에서 소가 부적법하다고 하여 각하판결을 하였을 때 이에 대한 항소심에서 심리한 결과 항소가 이유 있으면(즉, 소송요건을 갖추었다고 인정되면) 원칙적으로 원심판결을 취소하고 사건을 원심법원에 환송하도록 하고 있고(민사소송법 제418조), 상고심에서도 이를 준용하고 있는바(같은 법 제425조), 이처럼 민사소송에서도 본안에 앞서 소의 적법요건이 쟁점이 되어 선고된 판결에 대한 상소심에서 상소를 받아들여 적법요건에 관한 판단 잘못을 이유로 원심판결을 취소하는 종국판결을 선고할 수 있는 것이므로, 헌법소원에서도 본안은 아직 심판대상이 되고 있지 않은 상태에서 적법요건에 관한 판단 잘못을 이유로 내사종결처분을 취소할 수 있다고 보는 데에 아무런 무리가 없다.

(3) 그동안 헌법재판소는 검사의 불기소처분 이전에 공소시효가 완성되었음에도 공소권없음의 불기소처분을 하지 아니하고 혐의없음의 불기소처분을 한 경우(헌재 2002. 1. 31. 2001헌마571 ; 헌재 2003. 12. 18. 2003헌마482 등)나 검사의 불기소처분이

행하여진 뒤에 공소시효가 완성된 경우(헌재 1997. 7. 16. 97헌마40 ; 헌재 1998. 4. 30. 97헌마117 등)에는 모두 권리보호의 이익이 없어 부적법하다는 이유로 심판청구를 각하하였고, 같은 맥락에서 검사가 공소시효가 완성된 것으로 잘못 판단하여 공소권없음의 불기소처분을 하였어도 헌법소원심판청구 이후 공소시효가 완성된 경우에는 역시 권리보호의 이익이 없어 부적법하다는 이유로 심판청구를 각하하였다(헌재 2006. 12. 28. 2006헌마434 ). 그 중 2006헌마434 사건은 검사가 공소시효의 완성 여부를 불기소처분의 이유에서 판단하고 청구인도 이를 다투고 있으므로 이 사건과의 차이점은 결국 불기소처분 전에 공소시효가 완성되었는지 아니면 그 이후에 완성되었는지 여부밖에 없다고 할 것인데, 그것만으로 헌법재판소 결정의 주문을 달리할 수 있을지 의문이다.

대법원도 일반론으로서 소송요건에 관한 판단의 기준시기에 관하여 사실심변론종결시를 기준으로 한다고 설시하면서도(대법원 1994. 9. 30. 선고 93다27703 판결), 정작 소송요건에 대한 사실관계가 원심 변론종결 이후에 변경되면 소수 사건을 제외하고는 모두 그 변경된 사정을 고려하여 판결하고 있으며(대법원 1995. 7. 14. 선고 95누4087 판결; 대법원 1999. 2. 23. 선고 93두14471 판결 등), 각하 사유가 잘못된 경우에 결론이 정당하다고 하여 상고기각을 할 것인지 아니면 원심판결을 파기하고 다시 소각하의 자판(自判)을 하여야 할 것이지 여부가 문제된 사안에서, 과거에는 일부 상고기각 판결을 하기도 하였으나(대법원 1986. 5. 27. 선고 85누879 판결; 대법원 1993. 11. 9. 선고 93누9989 판결 등), 최근에는 대부분의 판결에서 소송판결에도 그 각하사유로 삼은 소송요건의 흠결에 관하여 기판력이 있으므로 잘못된 원심의 소각하 판결을 결론이 맞는다고 하여 상고기각을 하게 되면 잘못된 각하사유에 관한 원

심의 판단에 기판력을 생기게 하는 것이 되므로 원심을 파기하고 소각하의 자판을 하고 있다(대법원 1995. 5. 12. 선고 94누5281 판결; 대법원 1996. 10. 15. 선고 95누8119 판결; 대법원 1997. 11. 11. 선고 97누1990 판결 등).

이처럼 헌법재판소와 대법원은 모두 결정 내지 판결 선고 시점에서 당사자의 주장 사유나 청구원인에 구속되지 않고 직권으로 적법요건 또는 소송요건을 우선적으로 심리·판단하여 왔다.

또한, 판단누락 내지 판단유탈을 청구원인으로 한 재심사건에서도, 적법요건이란 본안판단을 받기 위한 선결요건을 의미하고 헌법소원이 적법요건을 충족하지 못하여 각하결정을 받는 경우에는 본안주장에 대한 판단을 하지 않는 것이 적법요건의 성질상 당연하므로 판단누락에 해당하지 아니한다고 판시하거나(헌재 2013. 2. 28. 2012헌아99 ), 소송요건에 흠결 등이 있어서 본안에 들어가 판단할 수 없는 경우에 있어서는 그 소송은 부적법하다 하여 각하하여야 하고 본안에 관하여는 판단을 할 수 없으므로 이러한 경우에 본안에 관한 판단이 없다 하여 이를 판결결과에 영향이 있는 판단유탈이라고 할 수 없다고 판시하여(대법원 1997. 6. 27. 선고 97후235 판결), 본안에 관한 판단 없이 적법요건 내지 소송요건만을 심리하여 판단하여도 판단누락 내지 판단유탈의 문제는 발생하지 않는다고 보고 있다.

(4) 결론적으로 이 사건에서 피청구인의 내사종결처분이 정당하므로 심판청구를 기각하자는 법정의견은 헌법재판소에서의 권리보호이익에 관한 적법요건심사의 본질과 논리적 구조를 간과하고 사안을 피상적으로만 파악한 것이어서 부당하다. 그렇다면 헌법재판소는 이 사건에서 이미 공소시효가 완성되었으므로 피청구인 처분의 당부 등에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요도 없이 권리보호이익의 흠결을 이유로 청

구인의 심판청구를 각하하는 것이 마땅하다.

재판관 이정미

재판관 김이수

재판관 이진성

재판관 김창종

재판관 안창호

재판관 강일원

재판관 서기석

재판관 조용호

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