[2] 위법·무효인 시행령의 규정을 적용하여 한 행정처분이 당연무효가 되기 위한 요건

[3] 위법·무효인 구 개발이익환수에관한법률시행령 제8조 제1항 제2호 및 제9조 제5항 을 적용한 개발부담금 부과처분이 당연무효인지 여부(소극)

[4] 위법·무효인 시행령의 제정에 관여한 공무원의 불법행위 성립 여부(소극)

[2] 위법·무효인 시행령이나 시행규칙의 규정을 적용한 하자 있는 행정처분이 당연무효로 되려면 그 규정이 행정처분의 중요한 부분에 관한 것이어서 결과적으로 그에 따른 행정처분의 중요한 부분에 하자가 있는 것으로 귀착되고 또한 그 규정의 위법성이 객관적으로 명백하여 그에 따른 행정처분의 하자가 객관적으로 명백한 것으로 귀착되어야 한다.

[3] 구 개발이익환수에관한법률시행령(1991. 9. 13. 대통령령 제13465호로 개정되기 전의 것) 제9조 제5항 및 제8조 제1항 제2호 의 규정은 구 개발이익환수에관한법률(1993. 6. 11. 법률 제4563호로 개정되기 전의 것, 이하 '구법'이라 한다) 제10조 제3항 단서 및 제9조 제3항 제2호 의 규정에 위반되어 무효이고, 그 구법시행령의 규정들을 적용한 개발부담금 부과처분은 사안의 특수성을 고려하여 볼 때 그 중요한 부분에 하자가 있는 것으로 귀착되어 그 하자가 중대하지만, 개발부담금 부과처분 당시(1991. 4. 30.)에는 아직 그 구법시행령의 규정들이 위법·무효라고 선언한 대법원의 판결들이 선고되지 아니하였고 또한 그 구법시행령의 규정들이 그 구법의 규정들에 위반되는 것인지 여부가 해석상 다툼의 여지가 없을 정도로 객관적으로 명백하였다고 보여지지는 아니하는 경우, 그 구법시행령의 규정들에 따른 개발부담금 부과처분의 하자가 객관적으로 명백하다고 볼 수는 없으므로 그 개발부담금 부과처분은 그 하자가 중대·명백한 당연무효의 처분이라고 할 수 없다.

[4] 일반적으로 행정입법에 관여하는 공무원이 시행령이나 시행규칙을 제정함에 있어서 관계 법규를 알지 못하거나 필요한 지식을 갖추지 못하여 법률 등 상위법규의 해석을 그르치는 바람에 상위법규에 위반된 시행령 등을 제정하게 되었다면 그가 법률전문가가 아닌 행정공무원이라고 하여 과실이 없다고 할 수는 없으나, 상위법규에 대한 해석이 그 문언 자체만으로는 명백하지 아니하여 여러 견해가 있을 수 있는 데다가 이에 대한 선례나 학설·판례 등도 하나로 통일된 바 없어 해석상 다툼의 여지가 있는 경우, 그 공무원이 나름대로 합리적인 근거를 찾아 어느 하나의 견해에 따라 상위법규를 해석한 다음 그에 따라 시행령 등을 제정하게 되었다면, 그와 같은 상위법규의 해석이 나중에 대법원이 내린 해석과 같지 아니하여 결과적으로 당해 시행령 등의 규정이 위법한 것으로 되고 그에 따른 행정처분 역시 결과적으로 위법하게 되어 위법한 법령의 제정 및 법령의 부당집행이라는 결과를 가져오게 되었다고 하더라도, 그와 같은 직무처리 이상의 것을 당해 업무를 담당하는 성실한 평균적 공무원에게 기대하기 어려운 것이므로, 이러한 경우에까지 국가배상법상 공무원의 과실이 있다고 할 수는 없다.

1. 상고이유 제1점에 대하여

하자 있는 행정처분이 당연무효로 되려면 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것이어야 할 뿐 아니라 객관적으로 명백한 것이어야 하고, 하자가 중대하고 명백한 것인지 여부를 판별함에 있어서는 그 법규의 목적·의미·기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰함을 요하는 것이므로 ( 당원 1995. 7. 11. 선고 94누4615 전원합의체 판결 참조), 위법·무효인 시행령이나 시행규칙의 규정을 적용한 하자 있는 행정처분이 당연무효로 되려면 그 규정이 행정처분의 중요한 부분에 관한 것이어서 결과적으로 그에 따른 행정처분의 중요한 부분에 하자가 있는 것으로 귀착되고 또한 그 규정의 위법성이 객관적으로 명백하여 결과적으로 그에 따른 행정처분의 하자가 객관적으로 명백한 것으로 귀착되어야만 할 것이다 ( 당원 1984. 8. 21. 선고 84다카353 판결 참조).

원심이 제1심판결을 인용하여 적법하게 확정한 사실에 의하면, 소외 대전광역시 서구청장은 주택건설사업계획승인을 얻어 주택(아파트)의 건설을 위하여 시행하는 이 사건 개발사업(대지조성사업)에 대한 개발이익을 산정함에 있어서 구 개발이익환수에관한법률시행령(1991. 9. 13. 대통령령 제13465호로 개정되기 전의 것, 이하 '구법시행령'이라 한다) 제9조 제5항 을 적용하여 원고가 소명한 매입가격이 위 규정 소정의 매입가격에 해당하지 아니한다는 이유로 개발사업 착수시점 지가를 매입가격에 의하여 산정하지 아니하고 공시지가에 의하여 산정하였으며 또한 개발사업 완료시점을 아파트 착공일(적어도 중간검사일인 1989. 6. 30.)로 보지 아니하고 구법시행령 제8조 제1항 제2호 를 적용하여 아파트 준공검사일인 1990. 11. 15.로 보아 개발사업 완료시점 지가를 산정하였다는 것인바, 구법시행령 제9조 제5항 의 규정은 개발사업 착수시점 지가를 공시지가가 아닌 소명된 매입가격에 의하여 산정할 수 있도록 한 구 개발이익환수에관한법률(1993. 6. 11. 법률 제4563호로 개정되기 전의 것, 이하 '구법'이라 한다) 제10조 제3항 단서의 규정에 위반되는 규정이어서 무효이고( 당원 1993. 5. 11. 선고 92누13677 전원합의체 판결 참조) 또한 구법시행령 제8조 제1항 제2호 의 규정도 개발사업 완료시점을 개발사업의 준공인가일이 아닌 개발사업의 목적 용도로 사용을 개시한 날로 보도록 규정한 구법 제9조 제3항 제2호 의 규정에 위반되는 규정이어서 무효라 할 것이며( 당원 1994. 3. 22. 선고 93누7495 전원합의체 판결 참조), 비록 위 구법시행령의 규정들이 개발부담금의 부과대상이나 개발부담금의 납부의무자에 관한 규정이 아니라 개발이익의 산정 방법에 관한 규정이기는 하지만, 이 사건의 경우 개발사업 착수시점 지가를 원고 소명의 매입가격에 의하여 산정하느냐 아니면 공시지가에 의하여 산정하느냐에 따라 산출되는 개발이익이 10배 정도로 차이가 날 뿐 아니라 개발사업 완료시점을 아파트 착공일로 보느냐 아니면 아파트 준공검사일로 보느냐에 따라 이 사건 개발사업이 구법 시행 이전에 완료되었는지 아니면 구법 시행 이후에 완료되었는지가 결정됨으로써 결과적으로 구법 부칙 제2조의 규정에 따라 개발부담금의 부과대상이 되는지 여부가 달라지는 것이므로, 결국 이와 같은 이 사건 사안의 특수성을 고려하여 볼 때 위 구법시행령의 규정들을 적용한 이 사건 개발부담금 부과처분은 그 중요한 부분에 하자가 있는 것으로 귀착되어 그 하자가 중대하다 고 할 것이다.

그러나 이 사건 개발부담금 부과처분 당시(1991. 4. 30.)에는 아직 위 구법시행령의 규정들이 위법·무효라고 선언한 당원의 판결들이 선고되지 아니하였고 또한 위 구법시행령의 규정들이 위 구법의 규정들에 위반되는 것인지 여부가 해석상 다툼의 여지가 없을 정도로 객관적으로 명백하였다고 보여지지는 아니하므로, 위 구법시행령의 규정들에 따른 이 사건 개발부담금 부과처분의 하자가 객관적으로 명백하다고 볼 수는 없다 할 것이다.

결국 이 사건 개발부담금 부과처분은 그 하자가 중대·명백한 당연무효의 처분이라고 할 수 없고 따라서 피고는 원고가 납부한 개발부담금 상당을 법률상 원인 없이 취득하였다고 할 수 없다. 같은 취지의 제1심판결을 유지한 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유에서 주장하는 당원의 판례들은 이 사건과 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 논지는 이유가 없다.

2. 상고이유 제2점에 대하여

일반적으로 행정입법에 관여하는 공무원이 시행령이나 시행규칙을 제정함에 있어서 관계 법규를 알지 못하거나 필요한 지식을 갖추지 못하여 법률 등 상위법규의 해석을 그르치는 바람에 상위법규에 위반된 시행령 등을 제정하게 되었다면 그가 법률전문가가 아닌 행정공무원이라고 하여 과실이 없다고 할 수는 없으나, 상위법규에 대한 해석이 그 문언 자체만으로는 명백하지 아니하여 여러 견해가 있을 수 있는 데다가 이에 대한 선례나 학설·판례 등도 하나로 통일된 바 없어 해석상 다툼의 여지가 있는 경우에는 그 공무원이 나름대로 합리적인 근거를 찾아 어느 하나의 견해에 따라 상위법규를 해석한 다음 그에 따라 시행령 등을 제정하게 되었다면, 그와 같은 상위법규의 해석이 나중에 당원이 내린 해석과 같지 아니하여 결과적으로 당해 시행령 등의 규정이 위법한 것으로 되고 그에 따른 행정처분 역시 결과적으로 위법하게 되어 위법한 법령의 제정 및 법령의 부당집행이라는 결과를 가져오게 되었다고 하더라도, 그와 같은 직무처리 이상의 것을 당해 업무를 담당하는 성실한 평균적 공무원에게 기대하기 어려운 것이므로, 이러한 경우에까지 국가배상법상 공무원의 과실이 있다고 할 수는 없을 것이다 ( 당원 1995. 10. 13. 선고 95다32747 판결 참조).

그런데 기록과 관계 법령을 종합하여 보면, 위 구법시행령의 규정들이 제정될 당시에는 구법 제10조 제3항 단서에서 정하는 '매입가격'이 그 문언 자체만으로는 소명된 모든 매입가격을 의미하는 것인지 아니면 그 소명이 객관적으로 진실하다고 보이는 매입가격만을 의미하는 것인지가 명확하지 아니하였고, 또한 구법 제9조 제3항 제2호 에서 정하는 '개발사업의 목적 용도로 사용개시한 날'이 주택의 건축을 위한 대지조성의 개발사업에 있어서 그 문언 자체만으로는 대지조성 후의 건축착공일을 의미하는지 아니면 건축물 준공검사일을 의미하는지가 명확하지 아니하였으며, 위 구법 규정들의 해석에 대한 선례나 학설·판례 등도 하나로 통일된 바 없어 해석상 다툼의 여지가 있었고, 위 구법시행령의 규정들을 제정하거나 그 제정에 관여한 공무원들이 나름대로 합리적인 근거를 찾아 구법의 규정들의 해석에 관한 여러 가지 견해 중 어느 하나의 견해에 따라 구법의 규정들을 해석한 다음 그에 따라 구법시행령의 규정들을 제정하게 되었다고 보여지므로, 비록 그와 같은 상위법규의 해석이 나중에 당원의 판결들( 92누13677 판결 , 93누7495 판결 )이 내린 해석과 같지 아니하여 결과적으로 위 구법시행령의 규정들이 위법한 것으로 되고 그에 따른 이 사건 개발부담금 부과처분 역시 결과적으로 위법하게 되어 위법한 법령 제정 및 법령의 부당집행이라는 결과를 가져오게 되었다고 하더라도, 위 구법시행령의 제정에 관여한 공무원들에게 국가배상법상의 과실이 있다고 할 수는 없다.

따라서 구법시행령의 규정들의 제정에 관여한 공무원들의 불법행위로 인한 국가배상책임을 인정할 수 없다고 하여 원심에서 추가된 원고의 선택적 국가배상청구를 기각한 원심판결은 그 이유 설시에 있어서 다소 미흡하거나 부적절한 점이 없지 아니하나 그 결론은 위와 같은 취지에 따른 것으로서 정당하고 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유가 없다.

3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.