진주시

대표이사 ○○

소송대리인 법무법인 ( 유한 ) ○○○

담당변호사 ○○○

인천

대표자 사장 ○○○

소송대리인 법무법인 ( 유한 ) ○○

담당변호사 ○○○

2 . 피고가 2014 . 4 . 16 . 원고에 대하여 한 항만시설사용료 부과처분을 취소한다 .

3 . 소송총비용 중 10분의 1은 원고가 , 나머지는 피고가 각 부담한다 .

피고가 원고에 대하여 한 , 2014 . 3 . 31 . 자 항만시설사용료 요율변경통지 및 2014 . 4 .

16 . 자 항만시설사용료 부과처분을 각 취소한다 .

2 . 항소취지

주문과 같다 .

원고는 제1심에서 청구취지 기재와 같이 피고의 2014 . 3 . 31 . 자 항만시설사용료 요율

변경통지의 취소도 구하였으나 , 제1심은 이 사건 소 중 항만시설사용료 요율변경통지

의 취소청구 부분을 각하하였고 , 원고는 이 부분에 대하여 불복하지 않았으므로 , 위 각

하 부분은 이 법원의 심판 범위에서 제외되었다 . 따라서 이 법원의 심판 범위는 피고

의 2014 . 4 . 16 . 자 항만시설사용료 부과처분에 한정된다 .

2 . 처분의 경위

가 . 원고는 석탄화력기술을 이용하여 한국전력공사에 전기를 판매하는 사업 , 발전소

건설사업 등을 영위하는 공공기관으로서 인천 ( 영흥도 ) 에 위치한 영흥화력발전소 항만

시설 ( 이하 ' 이 사건 항만시설 ' 이라 한다 ) 을 사용하는 자이고 , 피고는 2005 . 7 . 11 . 항만

공사법에 따라 설립된 공사로서 , 인천지방해양수산청으로부터 인천항 항만시설의 개발

및 관리운영에 관한 업무를 인계받아 이 사건 항만시설을 관리하는 기관이다 .

나 . 원고는 영흥화력발전소 운영에 필요한 원료 등의 조달을 위한 접안시설을 마련

하기 위한 목적으로 이 사건 항만시설 중 계류시설인 돌핀 부두 , 석회석 부두 , 물양장

을 원고의 비용으로 설치하였고 , 2004 . 8 . 1 . 부터 약 10년 동안 기타항 요율을 적용한

화물입출항료를 인천지방해양수산청 및 이를 인계받은 피고에게 납부해 왔다 .

다 . 피고는 원고에 대하여 , 2014 . 3 . 31 . ' 무역항의 항만시설 사용 및 사용료에 관한

규정 ' ( 해양수산부고시 , 이하 ' 이 사건 고시 ' 라 한다 ) 에 따라 2014 . 4 . 1 . 부터 기존의 항

만시설사용료 ( 화물입출항료 ) 요율을 기타항 요율에서 인천항 요율로 증액한다는 내용

의 요율변경통지를 하고 , 2014 . 4 . 16 . 인천항 요율을 적용한 항만시설사용료 ( 화물료 )

12 , 261 , 690원을 부과하는 처분 ( 이하 ' 이 사건 처분 ' 이라 한다 ) 을 하였다 .

[ 인정근거 ] 다툼 없는 사실 , 갑 제1 , 2 , 4호증 , 을 제6호증의 각 기재 , 변론 전체의 취

3 . 당사자의 주장 및 이 사건의 주요 쟁점

가 . 원고의 주장

1 ) 항만시설운영자는 사용료의 요율과 징수방법을 변경할 때 구 항만법 ( 2014 . 3 .

24 . 법률 제12545호로 개정되기 전의 것 , 이하 ' 항만법 ' 이라고 한다 ) 제30조 제7항에

따라 해양수산부장관에게 신고하고 , 항만공사법 제10조 제6호에 따라 항만위원회의 심

의 · 의결을 거쳐야 하는데 , 피고는 위와 같은 절차를 거치지 않고 이 사건 처분을 하

였다 .

2 ) 국가의 소유가 아닌 이른바 비귀속 항만시설에 사용료를 부과할 수 있다는 근거

법령이 존재하지 않으므로 피고는 원고 소유인 이 사건 항만시설 사용에 대한 사용료

를 부과 · 징수할 수 없다 .

3 ) 또한 피고는 피고가 관리하는 항만시설에 대해서만 사용료를 부과할 수 있는데 ,

항만공사법 등은 ' 관리 ' 와 ' 관할 ' 을 엄격하게 구분하고 있으므로 피고 관할에 속한다는

이유만으로 이 사건 항만시설에 대하여 곧바로 사용료 부과처분을 할 수 없다 .

4 ) 항만법 제30조 제4항 , 제6항 , 항만법 시행령 제28조 제2항의 위임에 의한 이 사

건 고시 , 항만공사법 제30조 제3항 , 같은 법 시행규칙 제12조 제1항 , 제2항에 의한 ' 인

천항의 항만시설 사용 및 사용료에 관한 규정 ' ( 이하 ' 이 사건 규정 ' 이라 한다 ) 등에 의

하여 항만공사가 부과하는 사용료는 해당 항만시설을 사용하는 자에게만 부과되어야

한다 .

즉 이 사건 고시 및 이 사건 규정에 따른 사용료의 일종인 ' 화물입출항료 ' 는 그 문언

대로 화물이 항만시설을 사용하는 경우에 화주에게 부과되어야 하고 , 그 징수대상시설

도 화물 양 · 적하 , 보관 등에 관련된 범위로 제한되어야 한다 . 그런데 이 사건 고시 및

이 사건 규정은 화물입출항료를 해당 항만의 항로 및 정박지와 같은 수역시설을 사용

한 경우에도 부과할 수 있다고 규정하고 있으므로 모법의 위임 범위를 일탈하였다 . 따

라서 이에 근거한 이 사건 처분은 그 법령상 근거가 없어 위법하다 .

5 ) 원고는 해양수산부장관의 조치에 따라 지난 10년 동안 기타항의 사용료 요율을

적용한 화물입출항료를 납부하여 왔고 , 피고도 위 조치에 따라 원고에게 낮은 요율의

사용료를 줄곧 부과하였는데 , 아무런 사정변경 없이 갑자기 요율을 변경한 이 사건 처

분은 신뢰보호원칙에 위배된다 .

6 ) 원고와 함께 인천항에 포함되어 있지 않은 다른 발전소에 대해서는 기타항의 요

율을 적용하면서 유독 원고에 대해서만 인천항의 요율을 적용하는 것은 평등의 원칙에

도 반하는 점 , 이 사건 처분으로 인하여 원고에게 과도한 비용을 부담시킬 경우 이는

곧 에너지 원가 상승으로 이어지는 점 등을 고려하면 , 이 사건 처분은 재량권을 일

탈 · 남용한 것이다 .

나 . 피고의 주장

1 ) 이 사건 항만시설에 입항하려는 선박이 이용하는 정박지 , 항로는 피고가 관리하

는 ' 항만구역 외 항만시설 ' 이므로 피고는 항만공사법 제30조 제1항에 따라 원고에게 항

만시설 사용료를 부과 · 징수할 수 있다 .

2 ) 해양수산부장관은 고시 제2013 - 28호로 항만공사법 제30조 및 같은 법 시행령

제13조 제2항에 따라 항만공사가 징수하는 사용료 및 임대료의 세부 구분 등에 관한

규정을 고시하였고 , 피고는 이 사건 고시 및 항만공사법 제4조 제3항 , 제30조 제3항 ,

같은 법 시행규칙 제12조 제1항 , 제2항에 의하여 이 사건 규정을 제정하였다 .

이 사건 규정에 의하면 항만공사는 항만시설을 사용하는 자로부터 화물입출항료를

포함한 사용료를 징수할 수 있고 , 선박에 화물을 싣고 항로 및 정박지 등의 항만시설

을 이용하는 경우 선주 및 화주가 모두 해당 항만시설을 이용하는 것이므로 , 같은 전

제에서 내려진 이 사건 처분은 적법하다 . 대법원 1980 . 8 . 26 . 선고 78두407 전원합의

체 판결 역시 " 항만내에서 화물을 양 · 적하 하는 것은 항만시설 즉 항만내의 항로를

이용하여 양 · 적하 하는 것이므로 사유시설을 통하여 화물을 양 · 적하 하였다고 하더

라도 화물입항료를 징수할 수 있다 " 는 입장이므로 이 사건 처분의 적법성을 뒷받침하

고 있다 .

다 . 이 사건의 주요 쟁점

피고는 원고가 화력발전의 연료 등으로 사용할 화물을 양 · 적하하기 위하여 인천항

의 항만구역 외 항만시설을 사용하였다고 보아 인천항의 요율을 적용한 화물입출항료

를 부과하는 이 사건 처분을 하였다 . 그런데 항만공사법 및 같은 법 시행령 규정에 의

하면 항만공사는 자신이 관리하는 항만시설에 대하여 사용료를 부과 · 징수할 수 있다 .

따라서 이 사건에서는 ① 피고가 이 사건 항만시설의 항로와 정박지를 포함한 수역시

설 · 계류시설을 ' 관리 ' 하는 것인지 여부 , ② 원고가 화물을 양 · 적하하기 위하여 인천

항의 항만구역 외 항만시설인 장안서 정박지와 항로를 ' 사용 ' 한 것인지 여부 등이 주요

쟁점이 된다 .

아래에서는 먼저 이 사건 처분의 절차적 적법 여부에 관하여 살펴보고 , 나아가 이

사건 처분의 실체적 적법 여부에 대하여 차례로 살펴보기로 한다 .

4 . 이 사건 처분의 절차적 적법 여부

가 . 항만법 제30조 제7항은 ' 항만시설운영자나 임대계약자는 제3항에 따른 사용료의

요율과 징수방법 등에 관한 사항을 미리 해양수산부장관에게 신고하여야 한다 ' 고 규정

하고 있고 , 항만공사법 제30조 제3항은 ' 공사가 제1항에 따라 사용료를 징수할 때에는

해양수산부령으로 정하는 바에 따라 종류별로 사용료의 요율 등을 정하여 해양수산부

장관에게 신고하여야 한다 . 신고한 사항을 변경하려는 경우에도 또한 같다 ' 고 규정하고

있으며 , 항만공사법 제10조 제6호는 ' 항만시설의 임대료 및 사용료의 기준 설정 사항

등을 심의 · 의결하기 위하여 공사에 항만위원회를 둔다 ' 고 규정하고 있다 .

나 . 앞서 거시한 증거에다가 을 제1 , 14호증 ( 가지번호 있는 것은 가지번호 포함 ) 의

각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 , ① 인천항은 인천지방해양수산청이 그 항만

시설을 관리해 오다가 , 국토해양부장관이 2011 . 8 . 16 . ●●●공사 관할 대상 항만시설

로 이 사건 항만시설 ( 영흥화력발전소 수역시설인 항로 및 정박지 , 계류시설인 돌핀 , 석

회석부두 , 물양장 ) 을 인천항 항만구역 밖의 항만시설로 지정 · 고시하여 피고가 항만공

사법과 이 사건 고시 및 이 사건 규정에 의하여 사용료를 징수해 오고 있는 사실 , ②

해양수산부장관은 2004 . 7 . 13 . ' 영흥화력발전소 화물입출항료 적용요율 알림 ' 이라는 제

목으로 , ' 원고가 제기한 화물입출항료의 인하요청을 검토한 결과 , 인천지방해양수산청

에서 부과하고 있는 적용요율의 적법성 여부에 대하여는 문제가 없는 것으로 판단되

나 , 타 화력발전소와의 경쟁력 확보는 물론 국민에 대한 저렴하고 안정적인 전력 공급

에 기여할 수 있음을 감안하여 2004 . 8 . 1 . 부터 현행 인천항 요율 ( 192원 / 톤 ) 보다 낮은

기타항 수준 ( 114원 / 톤 ) 으로 적용할 것 ' 이라는 내용의 공문을 원고에게 발송하였고 , 위

공문에 따라 인천지방해양수산청은 원고에게 기타항 요율을 적용하여 화물입출항료를

부과한 사실 , ③ 피고는 인천지방해양수산청이 관리하던 때부터 기타항 요율을 적용한

이 사건 항만시설의 사용료 부과 · 징수가 관계 법령 , 이 사건 고시 및 이 사건 규정에

부합하지 않는다는 판단 하에 2014 . 3 . 31 . 원고에게 이 사건 항만시설에 향후 인천항

요율을 적용할 것을 통보한 후 이 사건 처분을 한 사실을 각 인정할 수 있다 .

다 . 위 인정사실에 의하면 , 이 사건 처분은 종전에 정책적 고려에서 관계 법령 , 이 사

건 고시 및 이 사건 규정 내용과 달리 부과 · 징수하였던 사항을 시정하기로 하고 이에

따라 산정된 사용료를 부과 · 징수한 경우에 해당할 뿐 , 피고가 항만위원회의 심의를

거치고 해양수산부장관에게 신고하여 정한 ' 사용료의 요율과 징수방법 ' 에 관한 사항인

이 사건 규정 자체를 변경한 경우에는 해당하지 않는바 , 이러한 경우까지 반드시 원고

가 주장하는 항만위원회의 심의 · 의결 절차를 거쳐야 한다고 볼 수는 없으므로 , 이 사

건 처분에 어떠한 절차상 위법이 있다고 볼 수 없다 . 1 ) 따라서 원고의 이 부분 주장은

이유 없다 .

5 . 이 사건 처분의 실체적 적법 여부

가 . 관계 법령 등

별지 기재와 같다 .

나 . 이 사건 처분의 근거 규정과 그 효력 여하

1 ) 관계 법령 등의 내용

' 항만시설 ' 은 기본시설 , 기능시설 , 지원시설 , 항만친수시설 , 항만배후단지를 말하는

데 , 그중 기본시설은 ① 항로 · 정박지 · 선유장 · 선회장 등 수역시설 , ② 방파제 · 방사

제 · 파제제 · 방조제 · 도류제 · 갑문 · 호안 등 외곽시설 , ③ 도로 · 교량 · 철도 · 궤도 ·

운하 등 임항교통시설 , ④ 안벽 · 물양장 · 잔교 · 부잔교 · 돌핀 · 선착장 · 램프 등 계류

시설을 총칭한다 . 항만구역 안의 기본시설 , 기능시설 , 지원시설 , 항만친수시설 등은 항

만법에 의해 , 항만구역 밖의 시설은 해양수산부장관이 지정 · 고시한 것에 한하여 항만

법이 정하는 항만시설이 된다 ( 항만법 제2조 제5호 ) .

항만시설 ( 항로표지는 제외 ) 을 사용하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 해양

수산부장관의 허가를 받거나 해양수산부장관 또는 해양수산부장관으로부터 항만시설의

운영을 위임 또는 위탁받은 자 ( 이하 ' 항만시설운영자 ' 라 한다 ) 와 임대계약을 체결하거

나 해당 임대계약을 체결한 자 ( 이하 ' 임대계약자 ' 라 한다 ) 의 승낙을 받아 항만시설을

사용할 수 있다 ( 항만법 제30조 제1항 ) , 해양수산부장관 , 항만시설운영자 또는 임대계약

자는 항만법 제30조 제1항에 따라 항만시설을 사용하는 자로부터 사용료를 징수할 수

있고 ( 항만법 제30조 제4항 ) , 사용료의 종류와 요율 등에 필요한 사항은 대통령령으로

정한다 ( 항만법 제30조 제6항 ) .

한편 항만공사법에 의하면 항만공사는 무역항의 항만별로 설립되어 항만시설의 신

설 · 개축 · 유지 · 보수 및 준설 등에 관한 공사의 시행 및 항만의 경비 · 보안 · 화물관

리 · 여객터미널 등 항만의 관리 · 운영에 관한 사업을 수행하는데 , 공사의 관할 구역은

항만법에 의한 항만구역 및 대통령령이 정하는 항만구역 외의 항만시설 등이다 ( 항만공

사법 제4조 제2 , 3항 , 제8조 제1항 제1호 ) , 여기서 ' 대통령령으로 정하는 항만구역 외

의 항만시설 등 ' 에는 항만구역 밖의 시설로서 해양수산부장관이 공사별로 지정 · 고시

한 항만법 제2조 제5호 가목의 기본시설 중 수역시설 및 계류시설이 포함된다 ( 항만공

사법 시행령 제2조 제1호 ) . 공사는 공사가 관리하는 항만시설을 사용 또는 임차하려는

자로부터 사용료 또는 임대료를 징수할 수 있고 , 이 경우 공사가 징수할 수 있는 사용

료 또는 임대료의 종류는 대통령령으로 정한다 ( 항만공사법 제30조 제1항 ) . 공사가 항만

공사법 제30조 제1항에 따라 사용료를 징수할 때에는 해양수산부령으로 정하는 바에

따라 종류별로 사용료의 요율 등을 정하여 해양수산부장관에게 신고하여야 하고 ( 항만

공사법 제30조 제3항 ) , 공사는 신고한 사용료의 종류별 요율 등을 공표하여야 한다 ( 항

만공사법 시행규칙 제12조 제2항 ) .

2 ) 이 사건 고시 및 이 사건 규정의 효력

이 사건 고시는 항만법 제30조와 같은 법 시행령 제26조 내지 제28조의 위임에

따라 항만시설의 사용 및 사용료에 관하여 필요한 사항을 규정하고 있고 , 이 사건 규

정은 항만공사법 제4조 제3항 , 제30조 제3항 , 같은 법 시행규칙 제12조 제1항 , 제2항

에 의하여 인천항을 포함한 무역항의 항만공사가 관할하는 항만시설의 사용 및 사용료

등에 관하여 필요한 사항을 정하고 있다 ( 항만시설사용료의 종류 , 요율 , 징수대상시설

및 기준에 관한 구체적인 내용은 이 사건 고시와 이 사건 규정에서 모두 동일하게 정

하고 있다 ) . 이때 항만공사가 사용료를 징수하는 경우 항만공사법 제30조 제1항은 사

용료의 종류를 대통령령으로 정하도록 위임하고 있으나 사용료의 종류별 요율은 항만

공사법 제30조 제3항 , 항만공사법 시행규칙 제12조 제1 , 2항에 따라 항만공사가 직접

정하여 해양수산부장관에게 신고하고 이를 공표하여야 한다 . 이는 항만공사법 제정 이

전의 항만법에서 항만관리청이 징수할 사용료의 요율을 항만법 , 같은 법 시행령 , 해양

수산부 ( 혹은 국토해양부 ) 고시로 순차 위임하던 것과 비교할 때 위임의 형식이 다소

다르다 . 그렇지만 법령의 규정이 특정 행정기관에 그 법령 내용의 구체적 사항을 정할

수 있는 권한을 부여하면서 그 권한 행사의 절차나 방법을 특정하고 있지 아니한 관계

로 수임행정기관이 행정규칙의 형식으로 그 법령의 내용이 될 사항을 구체적으로 정하

고 있는 경우 , 그러한 규정은 행정조직 내부에서만 효력을 가질 뿐 대외적인 구속력을

갖지 않는 행정규칙의 일반적 효력으로서가 아니라 , 행정기관에 법령의 구체적 내용을

보충할 권한을 부여한 법령 규정의 효력에 의하여 그 내용을 보충하는 기능을 갖게 되

고 , 따라서 해당 법령의 위임 한계를 벗어나지 아니하는 한 그것들과 결합하여 대외적

인 구속력이 있는 법규명령으로서의 효력을 갖게 된다 ( 대법원 2008 . 4 . 10 . 선고 2007

두4841 판결 등 참조 ) . 이 사건 규정과 이 사건 고시는 모두 특별한 사정이 없는 한 ,

상위 법령에서 위임받은 사용료의 종류별 요율에 관하여 규정하면서 그 내용을 보충하

고 있다고 볼 것이므로 상위 법령과 결합하여 각자 대외적 구속력이 있다고 할 것이

3 ) 이 사건 처분의 직접적인 근거 규정

앞서 본 관계 법령의 내용과 이 사건 고시 및 이 사건 규정의 해석을 종합하여

보면 어떠한 무역항에 항만공사가 설립되어 관할 항만시설을 관리하는 경우 그 항만공

사가 항만시설을 사용하려는 자에게 사용료 징수처분을 할 수 있는 근거 규정은 항만

공사법 제30조라고 봄이 옳다 . 반면 어떤 항만시설을 관할하는 항만공사가 없다면 항

만법 제30조에 근거하여 해양수산부장관이 그 항만시설을 사용하려는 자에게 사용료를

징수할 것이다 . 이 사건으로 돌아와 살피건대 , 앞서 본 바와 같이 이 사건 처분은 피고

가 원고에 대하여 인천항 항만구역 외 항만시설인 이 사건 항만시설을 사용하였음을

징수 근거로 밝히고 있으므로 , 이 사건 고시가 아닌 이 사건 규정이 이 사건 처분의

직접적인 근거 규정이 된다 ( 피고도 당심에서 같은 취지로 이 사건 처분의 근거 규정

이 사건 고시에서 이 사건 규정으로 변경하여 주장하고 있다 ) .

한편 이 사건 규정은 항만시설 사용료 중 화물입출항료의 징수대상 항만시설을 ' 수

역시설 ' , ' 임항교통시설 ' , ' 화물보관처리시설 중 화물장치장 ' 으로 정하고 있다 . 아래에서

는 인천항의 수역시설인 항로 , 정박지 등을 선박이 아닌 화물이 사용한 것으로 보아

화물입출항료를 부과하는 이 사건 규정이 과연 적법한 근거가 있는 것인지 항을 바꾸

어 살펴본다 .

4 ) 대법원 1980 . 8 . 26 . 선고 78두407 전원합의체 판결의 요지

가 ) 대법원 1980 . 8 . 26 . 선고 78두407 전원합의체 판결 ( 이하 ' 전원합의체 판결 ' 이

라 한다 ) 의 다수의견 요지는 다음과 같다 .

나 ) 위와 같이 전원합의체 판결의 다수의견은 항만의 주된 기능을 ' 선박이 항만내

에 안전히 입항하여 정박 ' 하고 , ' 항만내에서 화물을 적 · 양 ' 하는 데 있다고 보고 , 전자

의 경우에는 선주에게 선박입항료를 , 후자의 경우에는 화주에게 화물입항료를 각각 부

담시켜 항만시설 설치비용에 대한 수익자 부담의 원칙에 따라 항만시설을 이용한 데

대하여는 선박입항료를 , 현실로 적 · 양하한 선주에게만 화물입항료를 각각 부담하게

하는 것이 항만법의 입법취지라는 전제 하에 , 원고가 울산항의 항만시설 , 즉 항만내의

항로를 이용하여 양 · 적하하였으므로 사유시설을 통하여 화물을 물리적으로 양 · 적하

하였더라도 이에 대하여 화물입항료를 징수할 수 있다고 판시하였다 .

다 ) 전원합의체 판결 다수의견의 취지에 따르면 선박이 어느 항만의 항만구역 외

항만시설로 지정 · 고시된 항로와 같은 수역 시설을 사용한 경우 이미 그 선박에 실린

화물이 항로를 이용한 것으로 평가되므로 항만시설 사용료 ( 화물료 ) 의 일종인 화물입출

항료를 화주에게도 부과할 수 있게 된다 . 즉 선박이 일단 어느 항만의 항로를 사용하

였다면 , 그 항만구역 내의 항만시설이 아닌 다른 항만시설을 사용하여 화물을 양 · 적

하하였다 하더라도 화물입출항료가 부과된다는 해석이 가능하게 된다 .

5 ) 화물입출항료 부과 근거에 대한 정당한 해석

그러나 앞서 본 관계 법령의 내용을 체계적으로 해석하면 항만시설의 사용료인

화물입출항료는 화물을 양 · 적하하는 항만시설을 사용한 경우에만 부과된다고 봄이 타

당하다 . 그렇다면 전원합의체 판결의 다수의견에서 밝힌 판시내용 , 즉 화물입출항료의

징수대상시설에 수역 시설을 포함시키는 입장은 이제 더 이상 타당하지 아니하고 , 나아

가 같은 취지로 규정된 이 사건 규정의 요율 산정기준 중 화물입출항료의 징수대상시

설에 수역시설을 포함시킨 부분 역시 관계 법령의 위임 범위를 일탈하여 위법한 것으

로 보아야 한다 . 그 주된 근거는 다음과 같다 .

○ 항만법과 항만공사법은 모두 항만시설을 ' 사용 ' 한 경우에 사용료를 부과할 수 있

다고 정하고 있다 . 그런데 ' 사용 ' 의 언어적 의미는 " 일정한 목적이나 기능에 맞게 씀 " 으

로 정의되고 있다 . 항만법에 의한 항만시설로서 수역시설에 해당하는 ' 항로 ' 에 관하여

항만법 자체에는 정의가 없으나 , 선박의 입항 및 출항 등에 관한 법률 제2조 제11호에

의하면 ' 항로 ' 란 선박의 출입 통로로 이용하기 위하여 같은 법 제10조에 따라 지정 · 고

시한 수로를 말한다 . 그렇다면 항로를 사용한다는 것은 선박 그 자체의 출입 통로로

이용하는 것을 가리키는 것으로 보아야 한다 . 항로 사용의 궁극적인 목적이 화물의

양 · 적하에 있다 해도 이를 두고 선박이 아니라 화물이 항로를 사용하는 것이라고는

볼 수 없다 . 마찬가지로 같은 법 제2조 제7호에 의하면 ' 정박지 ' 란 선박이 정박할 수

있는 장소를 말하므로 , 정박지의 사용 역시 선박 그 자체의 정박을 위해 이용하는 것

을 가리킨다고 볼 수 있다 .

0 항만법 제2조 제1호에 의한 ' 항만 ' 이란 선박의 출입 , 사람의 승선 · 하선 , 화물의

하역 · 보관 및 처리 , 해양친수활동 등을 위한 시설과 화물의 조립 · 가공 · 포장 · 제조

등 부가가치 창출을 위한 시설이 갖추어진 곳을 말한다 . 그리고 항만법 제2조 제5호에

의한 ' 항만시설 ' 은 위와 같은 항만의 종합적 기능에 대응하여 수역시설 , 임항교통시설 ,

계류시설 , 하역시설 , 여객이용시설 , 화물 유통시설 , 선박보급시설 , 해양친수시설 등 다

양한 시설을 망라하고 있다 . 그런데 이러한 항만시설을 사용한 자 혹은 사용하는 물건

에 부과되는 항만시설 사용료는 사용된 항만의 기능 및 사용 규모에 대응하여 그 요율

이 책정되고 자신이 사용하지 않은 항만시설에 대한 사용료는 부과되지 아니한다 . 항

만법 시행령 제26조 제1항은 항만시설을 사용하려는 자가 작성하여야 할 사항으로 사

용목적 , 사용하려는 항만시설의 위치 · 명칭 및 면적 · 길이 등 규모를 들고 있고 , 항만

법 시행령 제28조 제1항은 항만시설 사용료를 일원화하지 않고 선박료 , 화물료 , 여객

터미널 이용료 , 항만시설 전용 사용료 등으로 분류하고 있는 등 관계 법령의 여러 규

정이 이를 뒷받침한다 .

이러한 항만시설 사용료 중 화물입출항료는 화물의 입 · 출항에 사용된 항만시설을

기준으로 부과되는 사용료이다 . 그런데 국유재산법 제32조 , 같은 법 시행령 29조에 의

한 국유재산 사용료는 원칙적으로 사용의 대상이 되는 국유재산을 기준으로 하여 이를

사용허가 받아 직접 이용하는 사람에 대하여 부과될 뿐 , 예컨대 그 사람으로부터 임차

한 사람 등 그 사람과 계약관계를 맺은 제3자에 대하여는 부과되지 않는다 . 이는 다른

법령에 의한 사용료 부과처분의 경우도 마찬가지로서 , 제3자에 대하여 사용료를 부과

하기 위해서는 법령상 명시적인 규정이 필요하다 .

그런데 항만법 및 항만공사법은 원칙적으로 항만공사가 항만시설의 사용자에게 직접

사용료를 부과할 수 있도록 하고 , 예외적으로 항만시설의 운영을 위탁받은 자와 임대

계약을 체결한 자가 그 임대계약자의 승낙을 받은 항만시설의 사용자에게 사용료를 부

과할 수 있도록 각 규정하고 있을 뿐이며 , 항만공사가 수역시설의 사용자인 선주로부

터 화물을 적하받을 관계에 있을 뿐 수역시설을 직접 사용하지 않는 화주에게 화물입

출항료 ( 사용료의 일종이다 ) 를 부과할 수 있다는 예외 규정을 두고 있지 않다 . 그렇다면

원칙으로 돌아가 수역시설의 사용료는 항만의 수역시설 기능을 사용한 선주에게만 부

과할 수 있다고 해석함이 옳다 .

0 위 전원합의체 판결의 다수의견이 지적하는 바와 같이 구 항만법 ( 1991 . 3 . 8 . 법

률 제4358호로 개정되기 전의 것 ) 은 ' 선박이 항만내에 안전히 입항하여 정박 ' 하는 항만

의 기능에 따라 선주에게 선박입항료를 , ' 항만내에서 화물을 적 · 양하 ' 하는 항만의 기

능에 따라 화주에게 화물입항료를 각각 부담시키고 있다 . 위 다수의견은 그 근거로 항

만시설 설치비용에 대한 수익자 부담의 원칙을 들고 있다 . 그런데 화물은 부두 등에서 ,

양 · 적하되는 과정을 통해 항만시설을 비로소 사용하게 되므로 양 · 적하에 관련된 항

만시설의 사용이 비용부담의 대상이 되어야 한다 . 이와 다르게 화물이 양 · 적하 관련

항만시설을 사용하였는지와 무관하게 선박에 실린 채 항로 및 정박지를 이용하였는지

여부에 따라 화물입출항료를 부과하도록 정한 것은 수익과 비용부담 사이의 견련관계

에 잘 들어맞지 않는다 . 위 전원합의체 판결의 다수의견에 따르게 되면 마치 국가가

국유재산을 대부받은 자는 물론 그로부터 국유재산을 임차하여 사용하는 자에 대하여

도 중복하여 사용료를 부과할 수 있다는 것과 다름없는 부당한 결과에 이르게 된다 .

이 사건 규정에 의하면 수역시설 중 항로 및 선회장은 선박입출항료의 징수대상

시설로 규정되어 있고 정박지 및 선류장은 정박료의 징수대상시설로 규정되어 있음에

도 불구하고 화물입출항료의 징수대상시설로 임항교통시설 및 화물장치장 외에 ' 수역

시설 ' 이 중복 규정되어 있다 .

그런데 ① 앞서 본 바와 같이 항로나 정박지를 이용하는 자는 선주이지 화주가 아니

라는 점 , ② 피고는 항로나 정박지를 이용하는 선주에게 선박입출항료 및 정박료를 부

과 · 징수할 수 있는 점 , ③ 수역시설 외 화물입출항료의 징수대상인 임항교통시설 및

화물장치장은 모두 화물 적하에 직접 사용되는 시설들인 점 , ④ 선박에 적재된 화물도

간접적으로 수역시설을 사용하므로 사용료 부과 대상이라고 보아야 한다는 취지라면

선박료 징수대상시설 중 수역시설이 아닌 외곽시설 , 항행보조시설 , 계류시설 등도 화물

입출항료의 징수대상시설로 얼마든지 중복 규정될 수 있어 항만법 시행령 제28조 및

항만공사법 시행령 제13조가 사용료를 선박료 , 화물료 등으로 구분한 취지를 몰각하게

되는 점 등에 비추어 볼 때 , 이 사건 규정이 수역시설을 선박료와 화물입출항료의 징

수대상시설로 중복 규정한 것은 화물을 적하받을 자의 재산권을 별다른 근거 없이 침

해하는 반면 항만공사로 하여금 사용료 부과의 대상이 될 수 없는 항만시설 사용에 대

하여 사용료를 부과할 수 있게 하는 불합리한 이중 부과이다 .

○ 화물이 선박을 통해 간접적으로 항로를 사용한다고 보는 해석이 불가능한 것은

아니다 . 그런데 이 사건 규정에 의하면 선박입출항료의 요율은 1톤당 133원이고 , 톤수

는 「 1969년 국제총톤수 측정에 관한 국제협약 」 에 따라 산정한 국제총톤수가 적용되

는데 , 국제총톤수는 선박법 제3조 , 선박톤수의 측정에 관한 규칙 제9조에 따라 폐위장

소의 합계용적에서 제외장소의 합계용적을 뺀 값을 기준으로 산정한다 . 여기서 ' 폐위장

소 ' 라 함은 외판 · 구획 · 격벽 · 갑판 또는 덮개 ( 천막을 제외한다 ) 로 폐위되어 있는 선박

안의 모든 장소를 말하는데 , ' 화물적재장소 ' 라 함은 화물운송에 사용되는 폐위장소 안

의 장소를 말하므로 화물적재장소의 용적은 선박입출항료의 요율 산정 기준이 되는 국

제총톤수에 일정 부분 반영된다 . 즉 화물이 간접적으로나마 항로를 이용한다고 보더라

도 이미 선박입출항료에서 화물적재장소의 공간을 포함하여 선박의 톤수를 계상하고

있으므로 , 그러한 가정적이고 간접적인 항로 사용의 대가는 이미 징수되고 있는 것으

로 볼 여지가 충분하다 .

0 1975년경의 구 항만법이 화물입항료 부과의 근거법률로 마련되기 전에 적용되었

던 톤세법 ( 1975 . 12 . 31 . 법률 제2874호로 1976 . 1 . 31 . 폐지되기 전의 것 , 이하 ' 톤세

법 ' 이라 한다 ) 제1조 제1항은 " 외국무역을 하기 위하여 외국에 왕래하는 선박이 개항에

입항하였을 때에는 그 입항할 때마다 순톤수 1톤당 30원의 톤세를 부과한다 . " 라고 규

정하여 입항 자체로 일정 금액을 지급하도록 하는 체계를 갖추고 있었다 . 그런데 같은

시기의 구 항만법 ( 1975 . 4 . 4 . 법률 제2758호로 개정되기 전의 것 ) 은 제15조 제3항에서

관리청이 항만시설을 사용 또는 이용하는 자로부터 사용료를 징수할 수 있도록 정하고

있고 , 위 항만시설에는 수역시설 , 임항교통시설 , 하역시설 등이 포함되어 있었다 . 전원

합의체 판결의 다수의견에서 확인할 수 있듯이 , 관리청은 위 사용료 징수의 규정에 따

라 계선 , 안벽 , 잔교 , 계선부표 , 물양장 , 야적장 , 부두용지 등에 대한 개개의 사용료를

받아왔다 . 즉 금액의 다과나 명칭의 상이는 별론으로 하고 입항 사실에 대하여 부과되

는 ' 톤세 ' 와 항만시설의 사용에 대하여 부과되는 ' 사용료 ' 를 함께 징수하였다 .

그런데 전원합의체 판결의 다수의견이 판시한 바와 같이 , 대한민국은 1973년경

IBRD와 차관협정을 체결하면서 항만시설사용 요율의 상향 조정이 필요하였다 . 그에 따

라 1974 . 4 . 16 . 교통부고시 제26호로 화물입항료를 징수하기 시작하였고 , 그 후 개정

된 구 항만법 ( 1975 . 4 . 4 . 법률 제2758호로 개정되고 1975 . 12 . 31 . 법률 제2874호로

개정되기 전의 것 , 이하 ' 제2758호 항만법 ' 이라 한다 ) 제2조 제3항은 화물입항료를 규

정하였는데 , 이 ' 화물입항료 ' 는 ' 항만구역 및 임항지구안에서 화물이 선박으로부터 양하

되거나 선박에 적하되기 위한 항만시설의 사용 또는 이용의 대가로 관리청이 징수하는

요금 ' 을 말한다 . 이러한 규정 내용은 1975 . 12 . 31 . 개정된 구 항만법 ( 1991 . 3 . 8 . 법률

제4358호로 전부개정되기 전의 것 , 이하 ' 제2874호 항만법 ' 이라 한다 ) 제15조의2에서

" 관리청은 제15조 제3항의 규정에 의한 사용료로서 당해 항만에 입항하는 선박으로부

터 수역시설 ( 박지 및 선류장은 제외한다 ) , 외곽시설 및 항행보조시설의 이용에 대한 선

박입항료와 선박으로부터 양하 또는 적하되는 화물에 대하여 항만시설의 이용에 따른

화물입항료를 징수할 수 있다 . " 는 조항으로 승계되었다 . 제2874호 항만법은 이러한 화

물입항료를 선박입항료와 함께 사용료의 일종으로 분류하였고 , 한편 톤세법은 1976 . 1 .

31 . 폐지되었다 . 그로부터 약 15년이 경과한 후인 1991 . 3 . 8 . 법률 제4358호로 개정된

구 항만법은 입항료 항목을 삭제하였고 , 관리청이 징수할 항만시설 사용료를 법률에서

직접 정하지 아니하고 교통부령이 정하도록 하였다 . 그리고 이러한 틀이 현재까지 유

지되고 있다 .

위와 같은 개정 연혁에 비추어 보면 ' 화물입항료 ' 라는 개념 자체가 IBRD 차관협정의

이행을 위해 도입된 것으로서 , 그 징수대상이 ' 화물 ' 이란 점만 분명할 뿐 나머지 개념

표지는 불분명한 것으로 보인다 . 또한 제2874호 항만법이 정하고 있는 ' 입항료 ' 도 사용

료의 일종으로 규정되어 있기는 하지만 그 명칭 , 규정 형식에 비추어 볼 때 ' 입항하는

선박 ' 및 ' 입항하는 선박으로부터 양 · 적하되는 화물 ' 을 각각 징수대상으로 하여 입항

및 이에 따른 항만시설의 포괄적 이용에 대하여 부과되는 금전의 성격을 띠고 있었던

것으로 보인다 . 더구나 톤세법이 폐지된 날과 같은 날인 1976 . 1 . 31 . 시행된 제2874호

항만법은 항만시설 사용료를 징수하도록 하면서도 입항 사실에 근거하여 관리청이 징

수하는 선박 및 화물 입항료를 신설하였다 . 이는 1975 . 5 . 1 . 이전의 항만법이 항만시

설 사용료만을 규정하면서도 입항 사실에 관하여는 톤세법에 따른 톤세를 부과하던 징

수체계와 유사성이 크다 .

이처럼 항만법의 개정 연혁으로부터 미루어 짐작할 수 있는 사정들을 모아보면 , 제

2874호 항만법이 정한 화물입항료는 항만시설의 구체적인 사용에 대한 비용부담이 아

니라 입항 및 이에 따른 항만시설의 포괄적 이용에 대하여 부과되는 금전의 성격을 가

진 것으로 보인다 . 위 전원합의체 판결의 다수의견은 화물이 항만시설인 항로를 이용

한 점에 주목하여 화물입항료의 부과대상이 된다고 보았는데 이러한 입장 역시 제

2874호 항만법이 정한 화물입항료의 특성을 반영한 것으로 보인다 .

그런데 현행 항만법 및 항만공사법의 각 관계법령은 입항료를 별도로 부과하지 않는

다 . 오히려 관계 법령 상 항만시설 사용료를 선박료 , 화물료 등으로 나누어서 사용되는

항만시설의 기능 , 규모에 따라 각기 요율을 달리하고 있는 점은 앞서 본 바와 같다 . 현

행 항만법 및 항만공사법이 구법의 입항료 개념을 채용하지 않은 것이 항만시설 사용

료와의 중복 때문인지는 명확히 알 수 없으나 , 항만시설 사용의 대가를 사용료로 일원

화한 현행법령의 체계 아래서는 화물이 항만시설을 포괄적으로 이용한다는 관념이 더

이상 유지되기 어렵다 . 이 사건 규정 역시 화물이 항만시설인 수역시설을 어떤 방식으

로든 이용하고 있음을 전제로 규정된 것이므로 항만법의 개정 연혁에 비추어 보아도

그 타당성이 낮다 .

6 ) 소결론

그렇다면 항만시설의 사용료인 화물입출항료는 화물을 양 · 적하하는 항만시설을

사용한 경우에만 부과되어야 한다고 봄이 타당하고 , 따라서 이 사건 규정의 요율 산정

기준 중 화물입출항료의 징수대상시설에 수역시설을 포함시킨 부분은 항만공사법이 부

여한 사용료 징수의 위임범위를 일탈함으로써 위법하고 그 효력이 없다고 판단된다 .

다 . 인정사실

1 ) 인천지방해양수산청장은 2003 . 8 . 28 . 고시 제2003 - 64호로 원고가 영흥화력발전

소 운영을 위하여 설치하는 항만시설 , 장안서 항로에서 영흥화력발전소로 이어지는 정

박지 및 항로 등에 대하여 항만구역 밖 항만시설로 지정 · 고시한 사실을 알리면서 , 위

항만시설에 대하여는 이 사건 고시에 의해 선박 및 화물 입출항시 항만시설사용 허가

신청 및 사용료를 납부할 것을 요청하였다 .

2 ) 그 후 인천지방해양항만청장 ( 인천지방해양수산청이 2008 . 2 . 경 조직 개편으로 인

하여 인천지방해양항만청으로 명칭이 변경되었는데 , 2015 . 1 . 경 인천지방해양수산청으

로 다시 명칭이 변경되었다 ) 은 2008 . 5 . 23 . 원고의 영흥화력 3 , 4호기에 대한 항만시

설 추가 지정 · 고시 요청에 대하여 이를 인천항 항계 외 항만시설로 추가 지정 · 고시

하였고 , 이와 관련한 항만시설사용료와 관련된 사항은 피고와 협의할 것을 요청하였다 .

3 ) 이 사건 항만시설에 진출입하기 위하여 선박이 사용하는 ' 장안서 인천항 입항항

로 ' , ' 장안서 정박지 ' 는 인천지방해양항만청에 의하여 인천항 항만구역 밖 항만시설로

지정 · 고시되어 있다 . 이 사건 항만시설에 입항하는 선박은 인천항 입항 항로인 동수

도를 통하여 입항하여 이 사건 항만시설에 화물을 하역한 후 다시 동수도를 따라 출항

하였다가 인천항 항계진입 직전에 선회하여 서수도를 따라 나가게 된다 .

4 ) 국토해양부장관은 2011 . 8 . 16 . 항만공사법 제4조 제3항 , 같은 법 시행령 제2조

의 규정에 따라 항만공사 관할 대상 항만시설을 지정 · 고시하면서 ( 국토해양부고시 제

2011 - 461호 ) , 이 사건 항만시설 ( 영흥화력발전소 수역 시설인 항로 및 정박지 , 계류시설

인 돌핀 , 석회석부두 , 물양장 ) 을 수역 시설 및 계류시설인 항만구역 밖의 항만시설로서

피고의 관할대상 항만시설로 지정 · 고시하였다 . 또한 인천지방해양항만청장은 2014 . 4 .

3 . 경 피고가 인천항 항만시설을 관리 · 운영하고 사용료를 징수하는 업무를 하도록 피

고에게 인천항 항만구역 내 · 외의 항만시설 ( 영흥화력발전소 수역 시설인 항로 , 정박지 ,

계류시설인 돌핀 , 석회석 부두 , 석회 · 정제석 부두 , 물양장 ) 에 대한 관리권을 무상 대

부 ( 연장 ) 하였다 .

[ 인정근거 ] 다툼 없는 사실 , 갑 제3 , 5 , 6호증 , 을 제2 내지 4 , 6 , 14호증 ( 가지번호 있는

것은 가지번호 포함 ) 의 각 기재 , 변론 전체의 취지

라 . 판단 .

1 ) 피고는 원고가 소유한 이 사건 항만시설을 원고 스스로 사용한 것이므로 이에

대한 사용료를 부과 · 징수할 수 없다는 주장에 대하여

살피건대 , 이 사건 처분은 항만시설 사용료 중 화물입출항료를 부과하는 처분이

고 , 이 사건 항만시설 중 계류시설이 원고에 의하여 설치된 점은 다툼이 없다 . 그러나

이 사건 규정에 의하면 이 사건에서 문제되는 화물입출항료는 ' 수역시설 ' , ' 임항교통시

설 ' , ' 화물보관처리시설 중 화물장치장 ' 에 대하여 부과되는 것이다 . 이 사건 항만시설

중 인천항의 항만구역 외 항만시설로 지정 · 고시된 것은 수역시설 , 계류시설 , 항행보조

시설이므로 결국 위 화물입출항료는 이 사건 항만시설의 수역시설에 대하여 부과된 것

으로 볼 수밖에 없다 . 그런데 수역 시설인 항로 및 정박지는 수면 그 자체를 말하므로

원고가 소유권을 가지고 있다고 할 수 없다 . 그렇다면 이와 전제가 다른 원고의 이 부

분 주장은 이유 없다 .

2 ) 피고가 항만시설을 관할하면서 관리하고 있다고 볼 수 없다는 주장에 대하여

살피건대 , 앞서 인정한 사실에 을 제13 , 15호증 ( 각 가지번호 포함 ) 의 기재를 더하

여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면 피고는 인천항의 항만구역 외 항만

시설로 지정된 이 사건 항만시설의 수역시설을 관할하면서 이를 관리하고 있다고 봄이

타당하다 . 이와 전제가 다른 원고의 이 부분 주장도 이유 없다 .

① 항만공사법에 의하면 항만공사의 관할구역은 항만법에 의한 항만구역 및 대통

령령이 정하는 항만구역 외의 항만시설 등이다 ( 항만공사법 제4조 제3항 ) . 여기서 ' 대통

령령으로 정하는 항만구역 외의 항만시설 등 ' 에는 항만구역 밖의 시설로서 해양수산부

장관이 공사별로 지정 · 고시한 항만법 제2조 제5호 가목의 기본시설 중 수역시설 및

계류시설이 포함된다 ( 항만공사법 시행령 제2조 제1호 ) . 국토해양부장관은 2011 . 8 . 16 .

위 시행령 규정에 따라 항만공사 관할 대상 항만시설을 지정 · 고시하면서 이 사건 항

만시설 ( 영흥화력발전소 수역시설인 항로 및 정박지 , 계류시설인 돌핀 , 석회석부두 , 물

양장 ) 을 수역시설 및 계류시설인 항만구역 밖의 항만시설로서 피고의 관할 대상 항만시

설로 지정 · 고시하였으므로 이 사건 항만시설은 피고의 관할인 항만시설에 해당한다 .

달리 이 사건 항만시설이 항만법 제30조 제4항 , 같은 법 시행령 제27조 , 항만공사법

제30조 제2항 , 같은 법 시행령 제14조가 규정하는 바와 같이 항만시설사용료가 면제되

는 경우에 해당하지도 아니한다 .

② 항만공사법 제4조 제2항 , 제3항에 의하면 항만공사는 항만시설의 개발 , 관리 ,

운영에 관한 업무를 담당하고 그 관할은 무역항 및 대통령령으로 정하는 항만시설에

미치는 것이어서 항만공사의 관할 구역은 일반적이고 추상적으로 담당하는 항만시설의

개발 , 관리 · 운영에 관한 업무를 수행하는 구역을 의미하는 것으로 볼 수 있다 .

③ 피고는 이 사건 처분일 직전인 2014 . 4 . 3 . 경 인천지방해양항만청장으로부터

인천항 항만시설을 관리 · 운영하고 사용료를 징수하는 업무를 하도록 인천항 항만구역

내 · 외의 항만시설에 대한 관리권을 무상 대부 ( 연장 ) 받기도 하였다 .

④ 피고는 2007 . 6 . 1 . 경 인천지방해양수산청장으로부터 방치폐선 및 침몰물을 제

거하고 유지준설하는 등 수역시설에 대한 유지 및 관리 업무를 이관 받았으므로 피고

가 관할 구역 내 항만시설을 유지 · 관리할 업무를 일부나마 담당하고 있음이 확인된

3 ) 화물이 인천항 수역시설을 사용한 것으로 볼 수 없음에도 불구하고 수역시설을

사용하였다는 이유로 피고가 화물입출항료를 부과하였다는 주장에 대하여

위 인정사실과 앞서 본 관계 법령의 해석을 종합하여 보면 , 장안서 정박지 및 인

천항 입항 항로는 인천항의 항만구역 외 항만시설이므로 피고가 그 시설을 사용한 자

에게 사용료를 부과할 수 있는 권한이 있는 점 , 이 사건 항만시설의 수역시설 및 계류

시설 등이 인천항의 항만구역 외 항만시설로 지정 · 고시된 점은 인정된다 . 그러나 이

사건 규정 ( 앞서 효력이 없다고 본 부분을 제외한다 ) 에 의하면 화물입출항료는 ' 임항교

통시설 ' , ' 화물보관처리시설 중 화물장치장 ' 을 사용하여 화물을 양 · 적하한 경우에만 부

과되어야 하고 수역시설은 부과대상에서 제외된다 . 그런데 원고가 수역시설 이외에 화

물을 양 · 적하하는 피고의 항만시설 , 즉 인천항의 항만구역 외 항만시설로 지정 · 고시

된 임항교통시설 , 화물장치장을 사용하였음을 인정할 아무런 증거가 없으므로 , 원고의

이 부분 주장은 이유 있다 .

마 . 소결론

그렇다면 이 사건 처분은 그 법률상 근거가 없어 위법하므로 , 원고의 나머지 주장

에 관하여 더 나아가 살필 것 없이 이를 취소하여야 한다 .

6 . 결론

그렇다면 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용하여야

할 것인데 , 원고의 이 부분 청구를 기각한 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하

다 . 따라서 이에 대한 원고의 항소를 받아들여 제1심 판결 중 이에 관한 원고 패소부

분을 취소하고 이 사건 처분을 취소하기로 하여 주문과 같이 판결한다 .

판사김성수

판사이현수

호증 참조 ) , 아래 5의 나 . 3 ) 항에서 보는 바와 같이 이 사건 처분의 직접적인 근거는 이 사건 고시가 아닌 이 사건 규정으로

보아야 하는 점이 절차적으로 문제가 될 수 있다 . 그러나 행정절차법 제23조 제1항은 ' 행정청은 처분을 하는 때에는 당사자

에게 그 근거와 이유를 제시하여야 한다 ' 고 규정하고 있는바 , 일반적으로 당사자가 근거규정 등을 명시하여 신청하는 인 · 허

가 등을 거부하는 처분을 함에 있어 당사자가 그 근거를 알 수 있을 정도로 상당한 이유를 제시한 경우에는 당해 처분의 근

거 및 이유를 구체적 조항 및 내용까지 명시하지 않았더라도 그로 말미암아 그 처분이 위법한 것이 된다고 할 수 없는바 ( 대

법원 2002 . 5 . 17 . 선고 2000두8912 판결 참조 ) , 이 사건 고시와 이 사건 규정이 그 내용상 동일한 점에 비추어 이 사건 규

정이 그 근거로 제시되지 않고 이 사건 고시로 잘못 제시되었다고 하더라도 절차적 위법이 있는 것으로 보기는 어렵다 .