분취소의 소

원고들 소송대리인 법무법인 다빈치

담당변호사 정준모, 정철우

소송대리인 법무법인 다빈치

담당변호사 정준모, 정철우

소송대리인 변호사 우원상

2. 원고 B, C, D, E을 제외한 나머지 원고들의 청구를 각 기각한다. 3. 소송비용 중 참가로 인한 부분은 참가인이 부담하고, 나머지 부분은 원고들이 부담한다.

가. 원고 7. B, 9. C, 50. D, 65. E(이하 '원고 B 등 4인'이라 한다)을 제외한 나머지 원고들(이하 '원고 F 등 63인'이라 한다)과 참가인은 관광진흥법, 관광진흥법 시행규칙에 의하여 부산광역시장 또는 경상남도지사 등에게 인형뽑기를 이용한 기타유원시설업 신고를 하고 위 사업을 영위하는 자들이다.

나. 구 관광진흥법 시행규칙(2016. 12. 30, 문화체육관광부령으로 개정되기 전의 것, 이하 '구 관광진흥법 시행규칙'이라 한다) 제40조 제1항 및 [별표 11]의 주요 내용은 다음과 같다(이하 구 관광진흥법 시행규칙 중 아래 표에 기재된 부분을 '이 사건 개정 전 시행규칙'이라 한다).

<이 사건 개정 전 시행규칙 > 제40조(유기시설 또는 유기기구의 안전성검사 등) ① 법 제33조 제1항에 따른 안전성검사 대상 유기시설 및 유기기구와 그 검사의 항목과 안전성검사 대상이 아닌 유기시설 및 유기 기구는 별표 11과 같다.

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다. 피고는 2016. 12. 30. 문화체육관광부령 제276호로 관광진흥법 시행규칙(이하 '관 광진흥법 시행규칙'이라 한다)을 일부 개정 · 공포하여 구 관광진흥법 시행규칙 [별표 11] 3.에서 규정하였던 안전성 검사대상이 아닌 유기시설 및 유기기구에서 인형뽑기를 제외하였는데, 관광진흥법 시행규칙 중 제40조 제1항 및 [별표 11], 부칙 제1조, 제3조 의 주요 내용은 다음과 같다(이하 관광진흥법 시행규칙 중 아래 표에 기재된 부분을 '이 사건 시행규칙'이라 한다).

<이 사건 시행규칙 > 제40조(유기시설 또는 유기기구의 안전성검사 등) ① 법 제33조 제1항에 따른 안전성검사 대상 유기시설 또는 유기기구와 안전성검사 대상이 아닌 유기시설 및 유기기구는 별표 11 과 같다. [별표 11] 안전성검사 대상 유기시설 또는 유기기구와 안전성검사 대상이 아닌 유기시설 또 는 유기기구(제40조 제1항 관련) 2. 안전성검사 대상이 아닌 유기시설 또는 유기기구 가. 대 상

안전성검사 대상이 아닌 유기시설 또는 유기기구는 위험요소가 적은 유기시설 또는 유기 기구로서 최초 안전성검사 대상이 아님을 확인하는 검사와 정기적인 안전관리가 필요한 유 기시설 또는 유기기구를 말한다. 다. 구 분 1) 안전성검사 대상이 아닌 유기시설 또는 유기기구는 다음과 같이 구분한다. /> 부칙 <제276호, 2016. 12. 30.> 제1조(시행일) 이 규칙은 2017 년 1월 1일부터 시행한다. 다만, 제40조 제1항 및 제2항 중 안전성검사 항목에 관한 개정규정은 2017년 8월 26일부터 적용한다. 제3조(유기시설 또는 유기기구에 관한 경과조치) ③ 이 규칙 시행 전에 종전의 규정에 따라 안전성검사 대상이 아님을 확인하는 검사를 받은 종전의 별표 11 제3호 라목에 따른 놀이 형 인형뽑기(「게임산업진흥에 관한 법률 시행령」 제2조에 따른 게임제공업 등에서 제외되 는 게임물제공의 범위에 있는 경우는 제외한다)를 설치·운영하는 유원시설업자는 2017년 12월 31일까지 「게임산업진흥에 관한 법률」 제26조에 따른 게임제공업 등의 허가 등을 받 거나 해당 기기를 이전 또는 폐쇄하여야 한다.

2. 소의 적법 여부

가. 원고 적격 관련

1) 피고의 본안전 항변

원고들 중 기타유원시설업허가를 받아 사업을 영위하고 있음을 증명하는 자료를 제출하지 못한 경우에는 원고 적격이 없어 부적법하다.

2) 판단

행정소송법 제12조 제1문은 '취소소송은 처분등의 취소를 구할 법률상의 이익이 있는 자가 제기할 수 있다'고 규정하고 있으므로, 행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라 하더라도 당해 행정처분으로 인하여 법률상 보호되는 이익을 침해당한 경우에는 그 처분의 취소나 무효확인을 구하는 행정소송을 제기하여 그 당부의 판단을 받을 자격이 있고, 여기에서 말하는 법률상 보호되는 이익이라 함은 당해 처분의 근거 법규 및 관련 법규에 의하여 보호되는 개별적 · 직접적·구체적 이익이 있는 경우를 말하며, 공익보호의 결과로 국민 일반이 공통적으로 가지는 일반적 · 간접적 추상적 이익이 생기는 경우에는 법률상 보호되는 이익이 있다고 할 수 없다(대법원 2006, 3. 16. 선고 2006두330 전원합의체 판결 등 참조). 따라서 당해 처분의 취소를 구하는 제3자에게 원고적격이 인정되기 위해서는, 그 전제로서 당해 처분의 근거 법규 및 관련 법규의 명문규정 또는 합리적 해석에 의하여 개별적, 구체적 이익이 보호됨이 인정되어야 할 뿐만 아니라, 당해 처분의 근거 법규 및 관련 법규에 의하여 보호되는 제3자 자신의 개별적, 구체적 이익이 당해 처분에 의하여 직접적으로 침해당할 가능성이 있어야 하고, 이러한 사정은 원고들이 이를 주장 · 증명하여야 한다.

살피건대, 원고 B 등 4인은 위 원고들이 인형뽑기를 이용하여 기타유원시설업을 영위하고 있음을 증명하는 자료를 제출하지 못하고 있는바, 위 원고들은 이 사건 시행규칙의 직접 상대방이 아닌 제3자라고 보아야 할 것인데, 위 원고들이 이 사건 시행규칙에 의하여 법률상 보호되는 개별적 · 직접적·구체적 이익이 침해당하였음을 증명하는 자료도 전혀 제출하지 아니하였다.

따라서 위 원고들은 이 사건 시행규칙으로 인해 법률상 보호되는 이익이 직접적으로 침해당할 가능성이 있는 제3자에 해당하지 않아 이 사건 시행규칙의 취소를 구할 법률상 이익이 있다고 볼 수 없으므로 위 원고들의 소는 부적법하다(위 원고들을 제외한 나머지 원고 F 등 63인이 관광진흥법 등에 의하여 부산광역시장 또는 경상남도지사 등에게 인형뽑기를 이용한 기타유원시설업 신고를 하고 위 사업을 영위하고 있는 사실은 앞에서 본 바와 같으므로, 위 원고들의 원고 적격은 인정된다고 할 것이다).

나. 처분성 관련(원고 F 등 63인에 대하여)

1) 피고의 본안전 항변

이 사건 시행규칙과 같은 일반적 · 추상적 규범인 행정규칙은 국민의 권리를 직접 침해하는 행정처분이 아니므로 이 사건 소는 부적법하다.

2) 판단

관광진흥법 제3조 제1항 제6호에서는 관광사업의 종류 중 하나로 유원시설업을 규정하면서 이에 관하여 '유기시설이나 유기기구를 갖추어 이를 관광객에게 이용하게 하는 업(다른 영업을 경영하면서 관광객의 유치 또는 광고 등을 목적으로 유기시설이나 유기기구를 설치하여 이를 이용하게 하는 경우를 포함한다)'이라고 정의하고 있고, 관광진흥법 시행령 제2조 제1항 제5호에서는 관광진흥법 제3조 제2항에 따른 관광사업 중 하나인 유원시설업의 종류에 관하여 규정하면서 유원시설업을 '종합유원시설업 : 유기시설이나 유기기구를 갖추어 관광객에게 이용하게 하는 업으로서 대규모의 대지 또는 실내에서 법 제33조에 따른 안전성검사 대상 유기시설 또는 유기기구 여섯 종류 이상을 설치하여 운영하는 업'(가목), '일반유원시설업 : 유기시설이나 유기기구를 갖추어 관광객에게 이용하게 하는 업으로서 법 제33조에 따른 안전성검사 대상 유기시설 또는 유기기구 한 종류 이상을 설치하여 운영하는 업'(나목), '기타유원시설업 : 유기시설이나 유기기구를 갖추어 관광객에게 이용하게 하는 업으로서 법 제33조에 따른 안전성검사 대상이 아닌 유기시설 또는 유기기구를 설치하여 운영하는 업'(다목)으로 세분하여 규정하고 있다.

또한, 관광진흥법 제5조 제2항, 관광진흥법 시행령 제7조에서는 '제3조 제1항 제6호 에 따른 유원시설업 중 종합유원시설업 및 일반유원시설업을 경영하려는 자는 문화체 육관광부령으로 정하는 시설과 설비를 갖추어 특별자치도지사·시장·군수·구청장의 허가를 받아야 한다'고 규정하고 있고, 관광진흥법 제5조 제4항 전문은 '제2항에 따라

대통령령으로 정하는 유원시설업(특별자치도지사 등으로부터 허가를 받아야 하는 유원 시설업이다) 외의 유원시설업1)을 경영하려는 자는 문화체육관광부령으로 정하는 시설과 설비를 갖추어 특별자치도지사 · 시장·군수·구청장에게 신고하여야 한다'고 규정하고 있으며, 관광진흥법 시행규칙 제11조 제2항에서는 '관광진흥법 제5조 제4항에 따른 유원시설업의 신고를 하려는 자는 기타유원시설업 신고서에 영업시설 및 설비개요. 서(제1호), 유기시설 또는 유기기구가 안전성검사 대상이 아님을 증명하는 서류(제2호) 등의 서류를 첨부하여 특별자치도지사·시장·군수·구청장에게 제출하여야 한다'고 규정하고 있다.

그리고 관광진흥법 제33조 제1항에서는 '유원시설업자 및 유원시설업의 허가 또는 변경허가를 받으려는 자는 문화체육관광부령으로 정하는 안전성검사 대상이 아닌 유기시설 또는 유기기구에 대하여는 안전성검사 대상에 해당되지 아니함을 확인하는 검사를 받아야 한다'고 규정하고 있다. 한편 구 관광진흥법 시행규칙 제40조 제1항 [별표 11] 제3호 라목에서는 안전성 검사대상이 아닌 유기시설 및 유기기구 중 놀이형으로 '일정한 시설(기계·기구·공간 등) 내에서 보조기구 또는 장치를 이용하거나 기구에 포함된 구성물을 작동하여 이용자 스스로가 이용하거나 체험할 수 있는 기구로서 누구나 이용할 수 있고 사행성이 없는 유기시설 또는 유기기구'에 대하여 규정하면서 그 중 하나로 '인형뽑기'를 예시하고 있었는데, 이후 개정된 관광진흥법 시행규칙 제40조 제1항 [별표 11] 제2호 나목 1) 라)(이 사건 시행규칙)에서는 관광진흥법 제33조 제1항 에 따른 안전성 검사 대상이 아닌 유기시설 및 유기기구의 놀이형 중 '일정한 시설(기계 · 기구 · 공간 등) 내에서 보조기구 또는 장치를 이용하거나 기구에 포함된 구성물을 작동하여 이용자 스스로가 이용하거나 체험할 수 있는 기구로서 누구나 이용할 수 있고 사행성이 없는 유기시설 또는 유기기구'를 규정하면서, '붕붕뜀틀, 미니모험놀이, 미니 에어바운스, 미니사격 등'을 열거하면서 '인형뽑기'를 제외하였으며, 관광진흥법 시행규칙 부칙 제3조 제3항에서는 '이 규칙 시행 전에 종전의 규정에 따라 안전성검사 대상이 아님을 확인하는 검사를 받은 종전의 별표 11 제3호 라목에 따른 놀이형 인형뽑 기(게임산업진흥에 관한 법률 시행령 제2조에 따른 게임제공업 등에서 제외되는 게임물제공의 범위에 있는 경우는 제외한다)를 설치·운영하는 유원시설업자는 2017년 12월 31일까지 게임산업진흥에 관한 법률 제26조에 따른 게임제공업 등의 허가 등을 받거나 해당 기기를 이전 또는 폐쇄하여야 한다'고 규정하고 있다.

또한, 게임산업진흥에 관한 법률(이하 '게임산업법'이라 한다) 제2조 제1호 본문에서는 위 법에서 사용하는 '게임물'의 정의에 관하여 '컴퓨터프로그램 등 정보처리 기술이나 기계장치를 이용하여 오락을 할 수 있게 하거나 이에 부수하여 여가선용, 학습 및 운동효과 등을 높일 수 있도록 제작된 영상물 또는 그 영상물의 이용을 주된 목적으로 제작된 기기 및 장치를 말한다'고 규정하고 있고, 같은 호 단서 및 나목에서는 '관광진 흥법 제3조의 규정에 의한 관광사업의 규율대상이 되는 것'은 위 '게임물'의 정의에서 제외되는 것으로 규정하고 있으며, 제26조에서는 일반게임제공업을 영위하고자 하는 자는 허가의 기준·절차 등에 관하여 대통령령이 정하는 바에 따라 시장·군수·구청장의 허가를 받아 영업을 할 수 있고, 청소년게임제공업 또는 인터넷컴퓨터게임시설제 공업을 영위하고자 하는 자는 문화체육관광부령이 정하는 시설을 갖추어 시장·군수·구청장에게 등록하여야 하며, 복합유통게임제공업을 영위하고자 하는 자는 문화체육관 광부령이 정하는 바에 따라 시장·군수·구청장에게 등록하여야 한다고 규정하고 있다.

한편, 조례가 집행행위의 개입 없이도 그 자체로서 직접 국민의 구체적인 권리의무나 법적 이익에 영향을 미치는 등의 법률상 효과를 발생하는 경우 그 조례는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하고(대법원 1996. 9. 20. 선고 95누8003 판결 등 참조), 시행규칙과 같은 행정규칙도 동일하다고 할 것이다.

살피건대, ① 구 관광진흥법 시행규칙 제40조 제1항 및 [별표 11] 제3호 라목에서는 '인형뽑기'를 '3. 안전성 검사대상이 아닌 유기시설 및 유기기구'로 규정하였다가 개정된 관광진흥법 시행규칙 제40조 제1항 및 [별표 11] 제2호 나목 1) 라)에서는 '인형뽑기'를 '안전성검사 대상이 아닌 유기시설 또는 유기기구'에서 삭제한 점, ② 관광진흥법 시행규칙 부칙 제3조에서는 '구 관광진흥법 시행규칙에 따라 안전성 검사 대상이 아님을 확인하는 검사를 받은 구 관광진흥법 시행규칙 별표 11 제3호 라목에 따른 놀이형 인형뽑기를 설치 · 운영하는 유원시설업자는 2017. 12. 31.까지 게임산업법 제26조에 따른 게임제공업 등의 허가를 받거나 해당 기기를 이전 또는 폐쇄하여야 한다'고 규정하여, 관광진흥법 시행규칙은 위 원고들과 같이 구 관광진흥법 시행규칙에 따라 '인형 뽑기'를 설치·운영하는 유원시설업자로 하여금 게임산업법상의 게임제공업 등의 허가를 받을 의무나 위 인형뽑기 기기를 이전 또는 폐쇄할 의무를 부과하고 있는 점, ③ 게임산업법 제2조 제1호 단서 나목에 의하면 관광진흥법 제3조의 규정에 의한 관광사업의 규율대상이 되는 것은 게임산업법 소정의 게임물에 해당하지 않게 되므로, 기타 유원시설업을 영위하는 위 원고들은 관광진흥법 시행규칙이 시행되면서 게임산업법의 적용을 받아 게임산업법상의 각종 의무를 부과받게 된 점 등 제반 사정에 비추어 보면, 위 원고들로서는 관광진흥법 시행규칙이 시행됨에 따라 위와 같은 각종 의무를 부담하게 되므로, 이 사건 시행규칙은 직접 국민의 구체적인 의무에 영향을 미치는 것으로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 할 것이다. 따라서 피고의 위 본안전 항변은 이유 없다.

3. 이 사건 시행규칙의 적법 여부(원고 F 등 63인에 대하여)

가. 원고 F 등 63인의 주장

이 사건 시행규칙은 다음과 같은 사유로 위법하므로 취소되어야 한다.

1) 절차적 위법 사유이 사건 시행규칙을 개정하는 과정에서 청문절차, 당사자 통지 등이 이루어지지 않았다.

2) 실체적 위법 사유

가) 법률유보원칙 위반이 사건 시행규칙과 같이 국민의 권리·의무를 직접적으로 제한하는 규정은 법률에 근거가 있어야 하고 모법에서 구체적인 위임을 받아야 하는데, 피고가 위임 근거로 들고 있는 관광진흥법 제33조에서는 유원시설업의 범위를 정하는 내용의 규정이 없고 이에 관하여 관광진흥법 시행규칙에 위임한 바도 없으므로 이 사건 시행규칙은 헌법 제37조 제2항의 법률유보원칙에 위반되어 무효이다.

나) 소급입법금지원칙 위반이 사건 시행규칙은 소급입법에 의하여 이미 기타유원시설업으로 신고를 하고 영업을 하면서 막대한 설비투자를 하였던 원고들의 재산권을 침해하므로 위헌, 무효이다.

다) 신뢰보호원칙 위반

위 원고들은 기타유원시설업으로 영업신고를 한 시점부터 구 관광진흥법 시행규칙을 근거로 인형뽑기 기기를 설치하였고 이를 통하여 생계를 유지하고 있으므로 이들의 신뢰는 보호되어야 한다. 또한 게임산업법 제2조 제1호 나목에 의하면 관광진흥법 제3조의 규정에 의한 관광사업의 규율대상이 되는 것은 게임산업법 소정의 게임물에서 제외되어 위 관광진흥법상 관광사업을 운영하는 위 원고들은 게임산업법 소정의 규제를 받지 않게 되는데, 관광진흥법 시행규칙 부칙 제1조에 의하여 2017. 8. 26.부터 위 시행규칙이 시행되면 인형뽑기는 관광진흥법 소정의 유원시설업의 대상이 아니게 되어 게임산업법 소정의 규제를 받게 되므로 게임산업법 소정의 규제를 받지 않으리라는 위 원고들의 신뢰는 보호되어야 한다.

라) 비례의 원칙 위반인형뽑기 기기는 특별한 사행성이나 안전에 위험이 없음에도 이 사건 시행규칙은 위 원고들에게 게임산업법상의 게임제공업 등의 허가 등을 받을 의무를 부과하고 있는데 이로 인하여 위 원고들은 소방시설 등의 추가 시설을 설치하여야 하고 영업시간을 제한받는 등의 손실을 입게 되었으므로, 관광진흥법 시행규칙은 비례의 원칙을 위반하였다.

나. 관계 법령

별지 기재와 같다.

다. 판단

1) 절차적 위법 사유의 존부

가) 청문절차 관련

행정절차법 제22조 제1항에서는 '행정청이 처분을 할 때, 다른 법령 등에서 청문을 하도록 규정하고 있는 경우(제1호), 행정청이 필요하다고 인정하는 경우(제2호), 인허가 등의 취소, 신분·자격의 박탈, 법인이나 조합 등의 설립허가의 취소시 제21조 제1항 제6호에 따른 의견제출기한 내에 당사자 등의 신청이 있는 경우(제3호)에는 청문을 한 다'고 규정하고 있고, 제2항에서는 '행정청이 처분을 할 때, 다른 법령 등에서 공청회를 개최하도록 규정하고 있는 경우(제1호), 해당 처분의 영향이 광범위하여 널리 의견을 수렴할 필요가 있다고 행정청이 인정하는 경우(제2호)에는 공청회를 개최한다'고 규정하고 있으며, 제3항에서는 '행정청이 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 할 때 제1항 또는 제2항의 경우 외에는 당사자등에게 의견제출의 기회를 주어야 한다'고 규정하고 있고, 제4항은 '제1항부터 제3항까지의 규정에도 불구하고, 공공의 안전 또는 복리를 위하여 긴급히 처분을 할 필요가 있는 경우(제21조 제4항 제1호), 법령 등에서 요구된 자격이 없거나 없어지게 되면 반드시 일정한 처분을 하여야 하는 경우에 그 자격이 없거나 없어지게 된 사실이 법원의 재판 등에 의하여 객관적으로 증명된 경우(같은 항 제2호), 해당 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우(같은 항 제3호)와 당사자가 의견 진술의 기회를 포기한다는 뜻을 명백히 표시한 경우에는 의견청취를 하지 아니할 수있다'고 규정하고 있다.

살피건대, 관광진흥법 시행규칙과 관련하여, 다른 법령 등에서 위 시행규칙을 개정함에 있어 청문절차를 거치도록 규정하거나, 행정청이 청문을 거칠 필요가 있다고 인정하거나, 당사자 등이 청문절차를 거칠 것을 신청한 바 없으므로, 이 사건 시행규칙의 개정 당시 피고에게 청문절차를 거칠 의무가 있다고 보기는 어렵다.

또한, 다른 법령 등에서 관광진흥법 시행규칙을 개정함에 있어 공청회를 개최하도록 규정하거나, 이 사건 시행규칙의 영향이 광범위하여 널리 의견을 수렴할 필요가 있다.고 행정청이 인정하였다고 볼 자료도 없으므로, 피고에게 이와 관련하여 공청회를 개최할 의무가 있다고 볼 수도 없다.

그리고, 이 사건 시행규칙의 개정은 통상의 행정청이 특정한 개인에 대하여 행하는 행정처분이 아니고 그 적용의 대상이 포괄적이어서 행정절차법 제21조 제4항 제3호 소정의 '해당 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우'에 해당한다고 보아야 하므로, 피고는 이 사건 시행규칙을 개정함에 있어 의견청취 절차를 생략할 수 있다고 봄이 상당하다.

따라서 원고 F 등 63인의 이 부분 주장은 이유 없다.

나) 사전통지절차 관련

행정절차법 제21조 제1항에서는 '행정청은 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리, 처분의 제목(제1호), 당사자의 성명 또는 명칭과 주소(제2호), 처분하려는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거(제3호), 제3호 에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리 방법 (제4호), 의견제출기관의 명칭과 주소(제5호), 의견제출기한(제6호), 그 밖에 필요한 사항(제7호)을 당사자 등에게 통지하여야 한다'고, 제4항에서는 '공공의 안전 또는 복리를 위하여 긴급히 처분을 할 필요가 있는 경우(제1호), 법령 등에서 요구된 자격이 없거나 없어지게 되면 반드시 일정한 처분을 하여야 하는 경우에 그 자격이 없거나 없어지게된 사실이 법원의 재판 등에 의하여 객관적으로 증명된 경우(제2호), 해당 처분의 성질

상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우(제3호)에는 제1항에 따른 통지를 하지 아니할 수 있다'고 각 규정하고 있다.

살피건대, 앞서 본 바와 같이 이 사건 시행규칙의 개정은 통상의 행정청이 특정한 개인에 대하여 행하는 행정처분이 아니고 그 적용의 대상이 포괄적이어서 행정절차법 제21조 제4항 제3호 소정의 '해당 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우'에 해당한다고 보아야 하므로, 피고는 이 사건 시행규칙을 개정함에 있어 사전통지 절차를 생략할 수 있다고 봄이 상당하다. 따라서 원고 F 등 63인의 이 부분 주장도 이유 없다.

2) 실체적 위법 사유의 존부

가) 법률유보원칙 위반 여부

관광진흥법 제33조 제1항은 '유원시설업자 및 유원시설업의 허가 또는 변경허가를 받으려는 자는 문화체육관광부령으로 정하는 안전성검사 대상 유기시설 또는 유기기구에 대하여 문화체육관광부령에서 정하는 바에 따라 특별자치도지사·시장·군수·구청장이 실시하는 안전성검사를 받아야 하고, 안전성검사 대상이 아닌 유기시설 또는 유기기구에 대하여는 안전성검사 대상에 해당되지 아니함을 확인하는 검사를 받아야 한 다'고 규정하고 있고, 관광진흥법 시행규칙 제40조 제1항 및 [별표 11]은 관광진흥법 제33조 제1항에 따른 안전성 검사 대상 유기시설 또는 유기기구와 안전성검사 대상이

아닌 유기시설 및 유기기구를 구분하여 규정하고 있다.

한편, 법률의 시행령이나 시행규칙은 그 법률에 의한 위임이 없으면 개인의 권리·의무에 관한 내용을 변경 보충하거나 법률에 규정되지 아니한 새로운 내용을 정할 수는 없지만, 법률의 시행령이나 시행규칙의 내용이 모법의 입법 취지 및 관련 조항 전체를 유기적 체계적으로 살펴 보아 모법의 해석상 가능한 것을 명시한 것에 지나지 아니하거나 모법 조항의 취지에 근거하여 이를 구체화하기 위한 것인 때에는 모법의 규율 범위를 벗어난 것으로 볼 수 없으므로, 모법에 이에 관하여 직접 위임하는 규정을 두지 않았다고 하더라도 이를 무효라고 볼 수는 없다(대법원 2009. 6. 11. 선고 2008두13637 판결 등 참조).

살피건대, 관광진흥법 제33조 제1항에서는 '유원시설업자 및 유원시설업의 허가 또는 변경허가를 받으려는 자는 문화체육관광부령으로 정하는 안전성검사 대상 유기시설 또는 유기기구에 대하여 문화체육관광부령에서 정하는 바에 따라 특별자치도지사 · 시장·군수·구청장이 실시하는 안전성검사를 받아야 하고, 안전성검사 대상이 아닌 유기시설 또는 유기기구에 대하여는 안전성 검사 대상에 해당되지 아니함을 확인하는 검사를 받아야 한다'고 규정하고 있고, 그 위임에 따라 관광진흥법 시행규칙 제40조 제1항 및 [별표 11]에서는 관광진흥법 제33조 제1항이 정하는 안전성검사 또는 안전성검사 대상에 해당되지 아니함을 확인하는 검사를 함에 있어서 그 대상을 구체화하고 있는바, 앞서 본 법리와 관광진흥법, 게임산업진흥법 등의 문언·체제 등을 통하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 관광진흥법 제33조 제1항에서는 안전성검사 대상 유기시설 또는 유기기구에 대하여는 안전성검사를, 안전성검사 대상이 아닌 유기시설 또는 유기기구에 대하여는 안전성검사 대상에 해당되지 아니함을 확인하는 검사를 각 받아야 한다고 규정하고 있어 안전성검사 또는 안전성검사 대상에 해당되지 아니함을 확인하는 검사의 대상 구분 기준 중 본질적인 부분이 입법되어 있으므로, 안전성검사 대상 유기시설 등인지 여부가 반드시 법률로 규율하여야 하는 사항이라고 볼 수는 없는 점, 관광진흥법은 '관광 여건을 조성하고 관광자원을 개발하며 관광사업을 육성하여 관광 진흥에 이바지하는 것'을 목적으로 하고(제1조), 게임산업법은 '게임산업의 기반을 조성하고 게임물의 이용에 관한 사항을 정하여 게임산업의 진흥 및 국민의 건전한 게임문화를 확립함으로써 국민경제의 발전과 국민의 문화적 삶의 질 향상에 이바지함'을 목적으로 하는데, 관광을 진흥하거나 건전한 게임문화를 확립하기 위하여는 사회의 변화나 여론의 변동 등에 따라 빠르게 부응할 필요가 있고, 놀이형 유기시설이나 유기기구를 관광진흥법의 적용대상으로 할 것인지 아니면 게임산업법의 적용대상으로 할 것인지 여부도 위와 같은 사회의 변화 등을 종합적으로 고려하여야 할 것인데, 이 사건 시행 규칙은 위 두 법의 입법 목적 및 관련 조항 전체를 유기적 · 체계적으로 살펴 보아 모법인 관광진흥법 제33조의 해석상 가능한 것을 명시한 것에 지나지 아니하거나 모법 조항의 취지에 근거하여 이를 구체화하기 위한 것으로 보이는 점 등 제반 사정을 종합하여 보면, 이 사건 시행규칙은 모법의 해석상 가능한 것을 명시하거나 모법 조항의 취지에 근거하여 이를 구체화하기 위한 것으로서 모법의 규율 범위를 벗어난 것으로 볼 수 없으므로, 모법에 이에 관하여 직접 위임하는 규정을 두지 않았다고 하더라도 이를 무효라고 볼 수는 없다. 따라서 이 사건 시행규칙은 법률유보원칙에 위반되었다고 볼 수 없으므로, 원고 F 등 63인의 이 부분 주장도 이유 없다.

나) 소급입법금지원칙 위반 여부

소급입법은 새로운 입법으로 이미 종료된 사실관계 또는 법률관계에 적용케 하는 진정소급입법과 현재 진행 중인 사실관계 또는 법률관계에 적용케 하는 부진정소급입법으로 나눌 수 있는바, 이 중에서 기존의 법에 의하여 이미 형성된 개인의 법적 지위를 사후입법을 통하여 박탈하는 것을 내용으로 하는 진정소급입법은 개인의 신뢰보호와 법적 안정성을 내용으로 하는 법치국가 원리에 의하여 허용되지 아니하는 것이 원칙인데 반하여, 부진정소급입법은 원칙적으로 허용되지만 소급효를 요구하는 공익상의 사유와 신뢰보호를 요구하는 개인보호의 사유 사이의 교량과정에서 그 범위에 제한이 가하여지는 것이다. 또한, 법률불소급의 원칙은 그 법률의 효력발생 전에 완성된 요건사,실에 대하여 당해 법률을 적용할 수 없다는 의미일 뿐, 계속 중인 사실이나 그 이후에 발생한 요건사실에 대한 법률적용까지를 제한하는 것은 아니라고 할 것이다(대법원 1994. 2. 25. 선고 93누20726 판결, 대법원 2001. 11. 13. 선고 2001두5705 판결, 대법원 2007. 10. 11. 선고 2005두5390 판결 등 참조).

살피건대, 이 사건 시행규칙은 그 시행일 이전에 유원시설업을 하였다가 위 영업을 더 이상 하지 않고 있는 자를 그 적용대상으로 하는 것은 아니므로 이는 진정소급입법에 해당하지 아니하여 부진정소급입법이라고 할 것인데, 관광진흥법 시행규칙 부칙 제3조는 관광진흥법 시행규칙의 시행일 이전까지 계속되는 구 관광진흥법 시행규칙 별표 11 제3호 라목에 따른 놀이형 인형뽑기를 설치·운영하는 유원시설업자의 해당 인형뽑기 기기에 대한 게임산업법 제26조에 따른 게임제공업 등의 허가나 이에 대한 이전 또는 폐쇄 등에 대하여는 규율하는 바가 없고, 장래에 향하여만 위 게임제공업 등의 허가나 인형뽑기 기기에 대한 이전 또는 폐쇄에 대한 의무를 부과할 뿐이므로 그 규정의 법적 효과가 이 사건 시행규칙 시행일 이전의 시점에까지 미친다고 할 수 없어 소급입법에 의한 재산권 침해는 문제되지 아니한다. 따라서 원고 F 등 63인의 이 부분 주장도 이유 없다.

다) 신뢰보호원칙 위반 여부

일반적으로 행정상의 법률관계에 있어서 행정청의 행위에 대하여 신뢰보호의 원칙이 적용되기 위해서는, 첫째 행정청이 개인에 대하여 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명을 하여야 하고, 둘째 행정청의 견해표명이 정당하다고 신뢰한 데에 대하여 그 개인에게 귀책사유가 없어야 하며, 셋째 그 개인이 그 견해표명을 신뢰하고 이에 상응하는 어떠한 행위를 하였어야 하고, 넷째 행정청이 위 견해표명에 반하는 처분을 함으로써 그 견해표명을 신뢰한 개인의 이익이 침해되는 결과가 초래되어야 하며, 마지막으로 위 견해표명에 따른 행정처분을 할 경우 이로 인하여 공익 또는 제3자의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 있는 경우가 아니어야 한다(대법원 2006. 6. 9. 선고 2004두46 판결 등 참조). 또한, 법령의 개정에 있어서 구 법령의 존속에 대한 당사자의 신뢰가 합리적이고도 정당하며, 법령의 개정으로 야기되는 당사자의 손해가 극심하여 새로운 법령으로 달성하고자 하는 공익적 목적이 그러한 신뢰의 파괴를 정당화할 수 없다면, 입법자는 경과규정을 두는 등 당사자의 신뢰를 보호할 적절한 조치를 하여야 하며, 이와 같은 적절한 조치 없이 새 법령을 그대로 시행하거나 적용하는 것은 허용될 수 없는바, 이는 헌법의 기본원리인 법치주의 원리에서 도출되는 신뢰보호의 원칙에 위배되기 때문이다. 이러한 신뢰보호 원칙의 위배 여부를 판단하기 위하여는 한편으로는 침해받은 이익의 보호가치, 침해의 중한 정도, 신뢰가 손상된 정도, 신뢰침해의 방법 등과 다른 한편으로는 세 법령을 통해 실현하고자 하는 공익적 목적을 종합적으로 비교· 형량하여야 한다(대법원 2006. 11. 16. 선고 2003두12899 전원합의체 판결 등 참조).

살피건대, 이 사건에서 피고가 원고 F 등 63인에게 게임산업법에 따른 게임제공업 등의 허가 등을 받지 않은 채 기타유원시설업에 따른 인형뽑기 업소를 계속하여 운영할 수 있다는 공적인 견해표명을 하였음을 인정할 만한 아무런 증거가 없고(이 사건 개정 전 시행규칙이 시행된 것만으로 공적인 견해표명이 있었다고 보기도 어렵다), 위 원고들과 같이 인형뽑기 기기를 운영하여 기타유원시설업 신고를 한 자가 이 사건 개정 전 시행규칙에 의하여 장차 계속하여 별도의 의무 부과 없이 인형뽑기를 이용한 영업을 할 수 있으리라는 기대를 갖게 되었다 하더라도 이러한 기대는 주관적인 이해관계에 따른 사실상의 기대에 불과하여 보호가치가 있다고 보기도 어렵다. 따라서 위 원고들의 이 부분 주장도 이유 없다.

라) 비례의 원칙 위반 여부

비례의 원칙이란 어떤 행정목적을 달성하기 위한 수단은 그 목적 달성에 유효 적절하고 또한 가능한 한 최소 침해를 가져오는 것이어야 하며, 아울러 그 수단의 도입으로 인한 침해가 의도하는 공익을 능가하여서는 아니 된다는 헌법상의 원칙을 말한다. (대법원 2008. 12. 11. 선고 2006두20457 판결 참조).

살피건대, 최근 학교 주변이나 번화가에 인형뽑기방이 많이 생겨났고 위 인형뽑기 기기의 확률 조작과 중독성으로 인한 사행성 여부 및 유명 브랜드의 인형 모조품 양산 등에 관한 논란이 있었을 뿐 아니라, 이로 인하여 청소년 등의 피해자가 다수 발생함에 따라 인형뽑기방에 대한 규제 강화에 대한 여론이 조성된 점에 비추어 인형뽑기 기기를 운영하는 업자들에 대한 규제를 엄격하게 하여 피해를 방지하고자 하는 공익상의 필요성이 크므로, 위와 같은 공익상의 요구가 위 원고들의 사익보다 우위에 있다고 할 것이고, 인형뽑기 업소를 운영하던 원고 F 등 63인에게 관광진흥법 시행규칙 시행 전약 1년간의 유예기간이 주어짐으로써 위 원고들은 그 기간 동안 게임산업법 제26조에 따른 게임제공업 등의 허가를 받는 등의 준비를 할 수 있을 것으로 보인다. 따라서 이 사건 시행규칙이 비례의 원칙에 위반된다고 보기는 어려우므로 위 원고들의 이 부분 주장도 이유 없다.

3. 결론

그렇다면 원고 B, C, D, E의 소는 부적법하여 이를 각 각하하고, 위 원고들을 제외한 나머지 원고들의 청구는 이유 없어 이를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사김세현

판사강동훈

심급 사건

참조조문

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