광주고등법원 2006.7.6.선고 2004노418 판결

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가.특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)∙회사정리법위반∙증권거래법위반

사건

2004노418 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 ( 배임 )

나. 회사정리법위반

다.증권거래법위반

피고인

피고 인 1. 가. 나. 다. 오 0 0, 전 정리회사 고려시멘트제조 ( 주 ) 관리인

2. 가. 나. 안 0 0, KWS ( 주 ) 대표이사

3. 가. 나. 최 0 0, KWS ( 주 ) 상무이사

항소인

피고인들 및 검사

검사

원심판결

광주지방법원 2004. 7. 22. 선고 2003고합169, 280 ( 병합 ) 판결

판결선고

2006. 7. 6 .

주문

피고인들 및 검사의 항소를 모두 기각한다 .

원심판결의 법령의 적용 중 각 “ 특정범죄가중처벌등에관한법률 ” 을 “ 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 ” 로 경정한다 .

이유

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 또는 법리오해 ( 1 ) 원심판시 제1의 가. 항 ( 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 ( 배임 ) } 부분 ( 피고인들 ) ( 가 ) 피고인 오00 ( 위 피고인의 변호인들이 제출한 항소이유서 중 항소이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 항소이유 보충서에 기재된 내용들에 대하여는 항소이유를 보충하는 범위 내에서만 판단한다. ) 1 ) 담보로 제공된 예금이 정리회사의 소유라는 점

원심은 코리아월스트리트구조조정 전문회사 주식회사 ( 이하 KWS라 한다. ) 가 중소기업은행으로부터 대출을 받을 때 담보로 제공된 예금 ( 당초 광주은행에 예치되었다가 중소기업은행으로 이체된 다음 담보로 제공되었는데, 이하에서는 이를 통틀어 이 사건 예금이라고 한다. ) 을 정리회사 고려시멘트제조 주식회사 ( 이하 정리회사라고 한다. ) 의 소유라고 판단하였다 .

그러나, ① 금융실명제 하에서는 예금의 형식적 명의인을 예금주 내지 예금의 소유자로 보아야 할 것인데, 이 사건 예금의 계좌는 모두 계열사들의 명의로 개설된 점, ② 정리회사는 정리채권자들과의 채무재조정 협상을 위하여 현금시재를 낮춰야 했기 때문에 계열사들의 시멘트대금과 차입금의 지급을 잠시 보류시킨 것이지 계열사들로부터 이를 변제받은 것은 아니고, 위 돈과 계열사들의 자체 운전자금을 구분하기 위하여 별도의 계좌를 개설한 것이며, 그 통장에 정리회사의 관리인이었던 위 피고인의 인감을 날인하여 정리회사가 보관하고 있었던 것은, 그 이전에 어떤 계열사의 직원이 통장분실신고를 하고 예금을 무단인출한 사례가 있어 그 재발을 방지함과 아울러 시멘트대금 등의 지급을 간접강제 및 담보하기 위한 것이었으므로, 이를 근거로 이 사건 예금이 정리회사의 소유였다고 할 수는 없는 점, ③ 이 사건 예금 계좌를 개설하고 정리회사가 그 통장을 보관하는 등의 과정에서 계열사들과 위 피고인 사이에는 오로지 정리회사의 현금시재를 줄이겠다는 인식이 있었을 뿐 시멘트대금 등을 변제하고 또 수령한다는 의사나 인식 및 표시행위가 있었다고 볼 여지가 없는 점, ④ 계열사들이 대외적으로 자금을 지출할 때는 반드시 지출결의서와 전표를 작성하여 대표이사의 결재를 받았는데, 2001. 5. 부터 2002. 5. 까지의 시멘트대금 등을 이 사건 예금 계좌에 입금할 때는 지출결의서나 전표가 작성되지 않았고 대표이사의 결재도 없었다가 , 정리회사의 법정관리 종결 후인 2002. 7. 29. 에 이르러 계열사들이 정리회사에 유보된 시멘트대금을 지급하면서 비로소 지출결의서와 전표가 작성되고 대표이사의 결재가 있었으므로, 위 2001. 5. 부터 2002. 5. 까지의 시멘트 대금 등의 입금은 내부적인 자금의 유보일 뿐 대외 지출이 아니고, 위 2002. 7. 29. 의 지출로써 시멘트대금의 변제가 이루어진 것으로 보아야 하는 점, ⑤ 이 사건 예금에 관하여는 계열사들이 그 이자를 송금받아 운영자금으로 사용하고, 2001. 11. 30. 원금 중 일부를 인출하여 정리회사에 대한 차용금 채무의 변제에 사용하였으며, 정리회사의 법정관리 종결 후에는 위 2001. 5. 부터 2002. 5. 까지의 시멘트대금이 아닌 2001. 4. 이전의 시멘트대금이나 차용금의 이자를 지급하는 데 사용하는 등 실질적으로도 관리, 처분권을 행사한 점, ⑥ 이 사건 예금계좌에 입금된 시멘트대금은 계열사들의 회계장부에는 외상매입금 또는 매입채무로 , 정리회사의 회계장부에는 외상매출금 또는 매출채권으로 각 계상되어 있는바, 상업장부는 처리한 사무 내역을 그때그때 계속적, 기계적으로 기재한 문서로서 그 존재 자체 및 기재가 그러한 내용의 사무가 처리되었음의 여부를 판단할 수 있는 별개의 독립된 증거자료로서 가치가 있고 ( 대법원 1996. 10. 17. 선고 94도2865 전원합의체 판결 참조 ) , 정리회사와 계열사들의 회계장부는 주식회사의 외부감사에 관한법률에 의한 외부감사결과 적정하다고 판정을 받았으므로, 위 회계장부에 기재된 내용은 실제의 사무처리 내역과 부합하는 것으로 보아야 하는 점, ⑦ 위 법률에 의하여 동명회계법인이 정리회사의 계열사 중의 하나인 현대산업 주식회사에 대한 회계감사를 하였을 당시 정리회사가 아닌 현대산업 주식회사가 광주은행과 중소기업은행에 이 사건 예금 중 자신 명의의 계좌에 대한 잔액조회를 요청하였고, 위 은행들도 이를 현대산업 주식회사의 예금으로 취급하여 업무를 처리하였던 점, ⑧ KWS가 이 사건 예금을 담보로 대출을 받을 때 계열사들의 대표이사들은 이사회의 결의 등 적법한 절차를 거쳐 이 사건 예금에 대한 질권설정계약서에 직접 서명 · 날인을 한 점, ⑨ KWS가 변제기가 될 때까지 위 대출금 중 36억 2, 500만원을 갚지 못하게 되자, 계열사들은 KWS와 중소기업은행에 ‘ 기간만료에 따라 위 질권설정계약을 해지한다. ' 고 통보하였고, 중소기업은행이 2002. 10. 23. 위 질권을 실행하자 그 즉시 KWS에게 ‘ 대출금 대위변제에 따른 조속한 상환 ' 을 요구한 점 , ① 계열사들의 결산서 ( 구상채권명세서 ) 에 위 질권의 실행으로 인하여 발생한 KWS에 대한 구상금채권이 각 계상되어 있는 점, ① 이후 정리회사가 아닌 계열사들이 위 구상금채권을 보전하기 위하여 KWS의 주식에 대하여 가압류를 신청하고 이어서 KWS를 상대로 위 구상금의 지급을 청구하는 소송을 제기하였으며, 그 소송절차에서 계열사들이나 정리회사 ( 원고인 계열사들 측에 보조참가하였다. ) 는 일치하여 ' 계열사들이 시멘트 대금을 변제하지 않았고, 이 사건 예금은 계열사들의 소유이다. ' 라고 주장하였고, 수소 법원 ( 서울중앙지방법원 ) 의 “ 정리회사는 KWS에게 용역비 35억여원을 지급하고, KWS는 계열사들에게 위 구상금 상당액을 지급한다. ” 는 취지의 2004. 2. 3. 자 조정에 갈음하는 결정에 대하여 당사자들 모두 이의를 하지 않았으며, KWS는 위 결정에 따라 계열사들에게 위 구상금 상당액을 모두 지급하였고, 위 가압류 및 소송절차에 소요된 비용 4, 500만원도 모두 계열사들이 부담한 점, ② 정리회사의 법정관리가 종결된 후 정리회사가 위 2001. 5. 부터 2002. 5. 까지의 시멘트대금의 지급을 요구하자, 계열사들은 아무런 이의를 제기하지 않고 이를 모두 지급하였는데, 계열사들이 정리회사와의 사이에서 이 사건 예금 계좌에 입금을 함으로써 위 기간 동안의 시멘트대금의 지급이 종결된 것으로 처리하기로 하였다면, 정리회사의 위와 같은 이중 지급의 요구에 이의를 하지 않고 대금을 지급하였을 리가 없는 점, ③ 관할 세무서에서는 정리회사가 계열사들로부터 위 기간 동안의 시멘트대금을 장기간 지급받지 않았다는 이유로 인정이자를 과세하려 하기도 하였던 점 등에 비추어 보면, 이 사건 예금은 정리회사가 아닌 계열사들의 소유인 것이 분명하다 .

2 ) 이 사건 예금의 담보제공 행위자가 피고인 오00이라는 점

원심은 계열사들의 대표이사들이 정리회사나 위 피고인의 지시로 질권설정계약서에 서명날인을 하였으므로 이 사건 예금의 담보제공에 관한 실질적인 행위자는 위 피고인이라고 인정하였으나, 피고인들의 진술이나 원심증인들의 원심법정에서의 진술 및 수사기록에 나타난 관련자들의 진술들에 의하면, 이 사건 예금이 담보로 제공된 것은 위 피고인이 아니라 정리회사의 대표이사였던 박재양의 지시에 따른 것이다 .

3 ) 이 사건 예금의 담보제공 행위가 타인의 사무라는 점

회사정리법상 회사정리절차 개시결정이 있으면 정리회사의 경영과 재산의 관리 및 처분권은 관리인에게 전속되므로 관리인이 정리회사의 재산을 처분하는 행위는 타인의 사무가 아닌 자신의 사무에 해당한다고 보아야 하는바, 이 사건 예금이 정리회사의 소유였다고 하더라도, 이를 담보로 제공하는 것은 정리회사의 관리인이었던 위 피고인 자신의 사무이지 타인의 사무가 아니다 . 4 ) 이 사건 예금의 담보제공이 경영상의 판단에 해당하지 않는다는 점경영상의 판단에 해당하는지 여부는 일반적으로 인정되어 온 경영판단의 원칙을 적용할 수 있는 기준을 준수했는지 여부를 적극적으로 검토하여 결정될 문제이므로, 업무집행과정에서 있을 수 있는 사소한 절차 위반을 이유로 이에 해당하지 않는다고 보아서는 안될 것인바, 위 피고인은 회사정리법의 목적과 취지에 따라 정리회사의 갱생을 위하여 최선의 노력을 다하였고, 그 과정에서 주주, 정리채권자, 종업원 등 모두의 이익을 위하여 이 사건 예금을 담보로 제공한 것이므로, 이는 경영상의 판단에 해당한다 .

5 ) 정리회사 등에게 손해가 발생하였다는 점이 사건 예금은 계열사들의 소유였으므로 이를 담보로 제공하였다고 하여 정리회사나 그 정리채권자, 주주 등에게 손해가 발생하였다고 할 수 없고, 이 사건 예금이 정리회사의 소유였다고 하더라도, KWS는 이 사건 예금을 담보로 대출을 받아 정리채권자들의 채권을 원래보다 싼 값에 양수하였고, 정리회사는 결과적으로 105억여원 상당의 이 사건 예금을 담보로 제공하고 430억원 상당의 채무를 소멸시킴으로써 325억원 상당의 책임재산을 늘리게 된 셈이므로, 이로 인하여 정리회사 등에게 손해가 발생하였다고 할 수 없다 .

6 ) 이 사건 예금의 담보제공이 KWS에 대한 비용선급이 아니고 KWS에게 이익을 주었다는 점

원심은 정리회사의 KWS에 대한 비용선급 의무가 발생하지 않았음을 전제로 이 사건 예금의 담보제공이 비용선급에는 해당하지 않고 KWS의 이익으로 귀속된 것으로 보았으나, 이 사건 예금의 담보제공은 정리회사의 정리계획변경을 위해서였으므로 정리회사와 KWS 사이의 용역계약에 따라 용역업무를 수행하기 위한 비용 ( 위 용역계약이 무효라고 하더라도, KWS의 용역업무 수행은 정리회사를 위한 사무관리에 해당하므로 정리회사로서는 KWS가 이를 위하여 지출한 필요비 또는 유익비를 상환해야 할 의무가 있었다. ) 의 선급 또는 용역대가의 지급을 위한 담보제공에 해당할 뿐이고, 이로써 KWS가 취한 이익은 없다 .

7 ) 위 피고인에게 배임의 고의가 있었고 피고인 안00, 최00과 공모하였다는 점이 사건 예금이 정리회사의 소유였다고 하더라도, 위 피고인이 이를 담보로 제공한 것은 정리회사의 관리인으로서 정리회사의 파산보다는 회생이 정리회사나 그 임직원, 지역경제, 정리채권자 모두에게 이익이 되고 이 사건 예금의 담보제공을 통하여 이를 이룰 수 있다는 생각에 터잡은 것이었지, 위 피고인 개인이나 KWS 또는 일부 정리채권자들에게 이익을 주고 정리회사와 나머지 정리채권자 및 주주들에게 손해를 가한다는 인식은 없었으므로, 위 피고인에게는 배임의 고의가 있었다고 할 수 없고, 담보제공 과정에서 피고인 안00, 최00과 공모한 사실도 없다 . ( 나 ) 피고인 안00, 최00 위 피고인들은 KWS와 정리회사와의 용역계약에 따른 용역업무를 수행하는 과정에서 비용을 충당하기 위하여 이 사건 예금을 담보로 대출을 받은 것이고 , 그 당시 담보의 제공 등 대출수속 업무를 정리회사 측에서 담당하기로 하였기 때문에 이 사건 예금이 누구의 소유인지도 몰랐으며, 이를 통하여 정리회사 등에게 손해를 가하고 KWS에 이익을 준다는 인식도 없었을 뿐 아니라, 담보제공에 관하여 피고인 오00과 공모를 한 바도 없고, 설사 담보제공에 문제가 있다는 것을 인식하였다고 하더라도 이를 교사하거나 그 전과정에 적극 가담하였다고 평가받을 정도에 이르지는 않았으므로, 위 피고인들이 배임의 고의로 피고인 오00과 공모하여 이 사건 예금을 담보로 제공함으로써 정리회사 등에 손해를 가하고 KWS에 이익을 주었다고 인정한 원심의 판단은 부당하다 .

( 2 ) 원심판시 제1의 나. 항 ( 회사정리법위반 ) 부분 ( 피고인들 ) ( 가 ) 피고인 오00 1 ) 정리채권의 고가매입 및 출자기회의 제공이 관계인 집회의 결의에 관한 재산상 이익의 공여라는 점

원심은 KWS가 정리채권을 매입하는 과정에서 일부 정리채권자들에게 정리계획 변경안에서 예정하고 있던 변제금액 이상의 대금을 지급하고 제1호 기업구조조정조합 ( 펀드조합 ) 에 투자하여 정리회사의 유상증자에 참여할 기회를 제공함으로써 관계인 집회의 결의에 관하여 재산상 이익을 공여하였다고 인정하였으나, 정리채권자로부터 채권을 매입하는 것은 기업구조조정전문회사인 KWS의 주요 업무 중의 하나인데, KWS는 일반적인 채권양도의 형식과 절차를 모두 구비하여 채권을 매입하였고 , 그 가격은 시장경제의 원리에 따라 결정된 것이며, 대우증권 주식회사 등이 위 조합에 출자하게 된 것은 사모 ( 私募 ) 의 금지, 정리회사의 갱생에 대한 투자자들의 회의 등으로 출자자 모집이 어려운 상황에서 투자유치 전략에 따른 것이었을 뿐이므로, KWS가 일부 정리채권자들로부터는 정리계획 변경안보다 높은 가격에 정리채권을 매입하고 일부 정리채권자들에게는 위 조합에 대한 출자의 기회를 제공하고, 그 상대방인 정리채권자들이 정리계획 변경안에 대한 태도를 우호적으로 변경하였다고 하여, KWS의 위 행위가 곧 관계인 집회의 결의에 관하여 위 정리채권자들에게 재산상 이익을 공여한 경우에 해당한다고 할 수는 없다 .

2 ) 정당행위에 해당하지 않는다는 점

원심은 KWS의 정리채권 매입이나 펀드조합 출자자 모집 행위가 정당행위에 해당하지 않는다고 판단하였으나, 위와 같은 행위는 산업발전법 제14조 제1 항 제7호에 의하여 허용되는 법령에 의한 행위 또는 업무로 인한 행위로서 형법 제20조에 정한 정당행위에 해당한다 .

3 ) 공소권남용의 점

검사가 이 부분에 관하여 피고인들에 대하여만 공소를 제기하고 이익공여의 상대방인 정리채권자들에 대하여 공소를 제기하지 않은 것은 공소권을 남용한 경우에 해당한다 ( 위 피고인은 원심에서부터 위와 같은 주장을 하였으나 원심은 이를 판단하지 않은 위법이 있다. ) .

( 나 ) 피고인 안00, 최00 1 ) 정리채권의 고가매입 및 출자기회의 제공이 관계인 집회의 결의에 관한 재산상 이익의 공여라는 점전반적으로 피고인 오00의 주장과 같은 취지이고, 다만 출자 기회의 제공에 대한 피고인 최00은 주장은 이에 관하여 대우증권 주식회사 등이 먼저 관심을 표시하여 이루어졌다는 것이다 .

2 ) 위 피고인들에게 고의가 있었고 피고인 오00과 공모하였다는 점

위 피고인들에게는 정리채권의 고가매입이나 출자기회의 제공을 통하여 그 상대방인 정리채권자들에게 이익을 준다는 인식이 없었고, 위 행위는 정리회

사와 KWS 사이의 용역계약을 이행하는 과정에서 정리회사의 지시에 따라 이루어진 것일 뿐이므로, 위 피고인들이 이에 관하여 고의가 있었다거나 피고인 오00과 공모하였다고 할 수는 없다 .

3 ) 정당행위에 해당하지 않는다는 점정리채권의 고가매입이나 출자기회의 제공은 파산 위기에 있던 정리회사의 궁박한 상태를 이용한 일부 정리채권자들의 버티기 작전에 대응하여 정리회사의 파산을 막고 갱생을 도모하기 위하여 선택할 수밖에 없었던 유일한 방법이므로, 사회상규에 반하지 않는 정당행위에 해당한다 .

( 3 ) 원심판시 제2의 가. ( 회사정리법위반 ) 부분 ( 피고인 오00 )이 사건 예금은 정리회사의 소유가 아니었으므로 이를 담보로 제공하는 것에 대하여 법원의 허가를 받을 필요가 없었고, 그렇지 않다고 하더라도, 위 피고인은 이 사건 예금이 계열사들의 소유인 것으로 확신하고 있었으므로, 이를 담보로 제공하는 것에 대하여 법원의 허가를 받을 필요가 있다고 인식할 여지가 없었다 . ( 4 ) 원심판시 제2의 나., 다. ( 각 증권거래법위반 ) 부분 ( 피고인 오00 )

원심은 위 피고인에게 주식의 보유상황에 관한 신고의무가 있었다는 것을 전제로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였으나, 위 피고인은 당시 무지개투자조합의 업무집행조합원이 아닌 업무감독조합원이었을 뿐 아니라, 주권을 발급받거나 주주명부에 명의개서를 한 상태도 아니어서 주식을 보유하게 되었다고 할 수도 없으므로, 주식의 보유상황이나 변동내용을 신고할 의무가 없었다 . ( 5 ) 원심판시 제3항특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 ( 배임 ) } 부분 ( 피고인안00, 최00 )

위 피고인들은 KWS의 임원으로서, 2002. 10. 20. 까지 자본금을 70억원 이상으로 증액하지 않으면 기업구조조정전문회사의 등록이 취소될 상황에서 주주들의 강력한 요청에 따라 전체 주주들의 동의와 이사회의 결의를 거쳐 업무집행행위의 일환으로 KWS의 자산을 담보로 제공하였고, 위 증자의 결과 KWS가 기업구조조정전문회사의 등록을 유지하게 됨으로써 세제상의 특례를 적용받게 되는 등 KWS에 담보제공액 이상의 이익이 발생하였으며, 당시 KWS는 각 주주가 분배받을 정리회사의 주식 보유를 통하여 담보로 제공한 자산액을 초과하는 담보를 확보하고 있었으므로, 위 담보제공으로 인하여 KWS에 재산상 손해 또는 손해발생의 위험이 초래되었다고 할 수 없고, 위 피고인들은 KWS의 존속과 이익을 위하여 위와 담보를 제공한 것이므로 KWS에 손해를 가한다는 인식도 없었다 .

나. 양형부당 ( 피고인 오00 및 검사 ) ( 1 ) 피고인 오00

원심이 위 피고인에 대하여 선고한 형 ( 징역 3년, 집행유예 5년 ) 은 너무 무거워서 부당하다 .

( 2 ) 검사

원심의 위 형과 피고인 안00, 최00에 대한 형 ( 각 징역 2년 6월, 집행유예 3년 ) 은 너무 가벼워서 부당하다 .

2. 피고인들의 원심판시 제1의 가. 항 { 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 ( 배임 ) } 부분에 관한 사실오인 또는 법리오해의 주장에 대한 판단

가. 피고인 오00의 주장 ( 1 ) 담보로 제공된 예금이 정리회사의 소유가 아니라는 점 ( 가 ) 원심은 그 거시의 각 증거에 의하여 인정되는, ① 이 사건 예금은 위 피고인이 정리회사의 회계장부상 현금시재를 줄임으로써 정리채권자들과의 채무재조정 협상을 정리회사에 유리하게 이끌 목적하에 편법적으로 조성된 점, ② 이 사건 예금계좌의 통장에는 정리회사 관리인의 인감이 날인되었고, 그 통장들과 관리인 인감은 정리회사가 보관 · 관리하였으며, 특히 관리인 인감은 위 피고인이 직접 보관한 점, ③ 이 사건 예금을 인출하는 경우 매 인출시마다 정리회사의 관리인이었던 위 피고인의 결재를 받은 점, ④ 계열사들은 이미 개설한 주거래 은행의 계좌가 따로 있었으므로 단순히 시멘트대금 등의 지급을 유보하여 정리회사의 현금시재를 낮출 목적이었다면 위 기존 계좌를 이용하는 것으로 충분하였을 것임에도, 이 사건 예금 계좌를 새로 개설한 점 등을 근거로, 이 사건 예금은 실질적으로는 정리회사의 소유였는데, 편의상 계열사들의 명의로 계좌가 개설되었던 것일 뿐이라고 판단하였다 . ( 나 ) 기록과 대조하여 보면 원심이 위와 같은 판단에 이르기까지의 과정에서 거친 증거의 취사선택 및 사실의 인정에 어떤 잘못이 있다고 할 수 없고, 원심이 설시한 위와 같은 사정에, ① 이 사건 예금 계좌가 처음 개설될 무렵인 2001. 5. 하순경 피고인들과 김세희 ( 당시 KWS의 상무이사 ), 박재양 ( 당시 정리회사의 총괄전무 ), 홍기범 ( 당시 정리회사의 관리본부장 ) 등 6명이 모여 정리회사의 현금시재를 줄이는 방안에 관하여 논의를 하였는데, 피고인 오00이 먼저 ' 현금시재가 협상에 걸림돌이 된다면 계열사들의 시멘트대금을 지연입금 받든지 별도로 계열사 통장을 개설하여 따로 돈 관리를 해야 되지 않겠냐. ’ 고 하였고, 이에 박재양이 ' 거래업체들에게 원부자재 결제대금을 어음 대신 현금으로 지급하면 어떻겠냐. ' 고 하자, 위 피고인은 ' 어떤 방법으로든 현금보유고를 넉넉히 유지해야 회사 운영이 원활한 것인데 무슨 말도 안되는 소리냐. 앞으로는 통장을 따로 만들어 계열사 시멘트대금을 관리하는 방법으로 현금시재를 줄여나가자. ” 고 하여 이 사건 예금 계좌를 개설하게 되었던 점 ( 검사 작성의 박재양에 대한 진술조서, 수사기록 5책 2권 647면 이하 ), ② 당시 현대산업 주식회사와 고흥레미콘 주식회사 ( 각 정리회사의 계열사 ) 의 각 대표이사였던 정기조와 신우식은 정리회사로부터 공급받은 시멘트대금을 이 사건 예금 계좌에 입금함으로써 정리회사에 대한 의무는 다 끝났고, 이 사건 예금을 정리회사의 돈으로 생각했기 때문에 통장에 누구의 인감을 날인하였는지 등에 관하여는 전혀 신경을 쓰지 않았으며, 관리인의 인감이 날인되었다는 사실을 알지 못했던 점 ( 검사 작성의 정기조, 신우식, 송태옥에 대한 진술조서, 수사기록 5책 2권 823면 이하 ), ③ 정리회사 측에서는 이 사건 예금을 담보로 제공할 때도 계열사의 대표이사들에게 관련 서류 등을 준비하고 질권설정계약서에 서명날인을 하라고 일방적으로 요구하였을 뿐 동의를 구하는 등의 절차를 거치지는 않았던 것으로 보이는 점, ④ 정리회사는 상장법인이어서 매년 정기적으로 결산감사를 받았는데, 이때 금융기관에는 은행조회서를, 거래처에는 채권채무조회서를 각 보내서 거래내역의 진위를 확인하는 절차를 거쳐야 했으므로 원심증인 김병곤의 원심법정에서의 진술 ( 공판기록 372면 이하 ), 검사 작성의 김병곤에 대한 진술조서 ( 수사기록 5책 2권 496면 이하 ) }, 이에 대비하려면 정리 회사와 계열사들의 각 회계장부에는 이 사건 예금은 그 계좌 명의인인 계열사들의 소유로, 시멘트대금 등은 아직 결제가 되지 않은 것으로 기장할 수밖에 없었던 것으로 보이는 점, ⑤ 이 사건 예금에 대한 질권이 실행된 후 계열사들이 자신들의 명의로 KWS의 주식에 대하여 가압류를 신청하고 구상금 청구소송 등을 제기한 것도 정리회사의 지시에 의한 것이었던 점 { 원심증인 정기조, 송태옥의 원심법정에서의 각 진술 ( 공판기록 877면 이하 및 895면 이하 ), 검사 작성의 정기조, 신우식, 송태옥에 대한 위 진술조서 } 등을 종합하여 알 수 있는 이 사건 예금의 조성 목적, 경위, 통장의 보관 및 관리 방법, 이 사건 예금의 담보제공 경위 및 절차 등에 비추어 보면, 정리회

사와 계열사들 사이에서 이 사건 예금은 실질적으로 정리회사의 소유인데, 정리회사가 회계장부상 현금시재를 줄이되 그 과정에서 현금지출에 대하여 법원의 허가를 얻어야 하는 등의 곤란과 번거로움을 피하고1 ) 표면상으로 합법적인 회계처리를 하기 위하여 계열사들의 명의를 빌려 계좌를 개설한 것으로 보이므로2 ), 이 사건 예금이 누구의 소유인가에 관하여 위 피고인이 들고 있는 위 13가지의 사정 중 ②③의 사정은 위 피고인의 주장을 뒷받침하는 사정이 될 수 없다 .

( 다 ) 나아가 금융실명거래및비밀보장에관한법률은 금융기관과의 관계에서 누구를 예금주로 보아야 할 것인가에 관한 기준을 제시하고 있을 뿐 예금의 출연자와 명의인 사이에서 그 예금을 누구의 소유로 볼 것인가에 관한 기준을 제시하고 있다고 볼 수는 없으므로3 ), 위 피고인이 들고 있는 위 ①의 사정만으로는 이 사건 예금이 계열사들의 소유였다고 할 수 없고, 위 ①②③의 사정을 제외한 나머지 사정들은 회계처리의 통일성과 일관성을 유지함으로써 표면적인 합법성을 확보하기 위한 일련의 조치이거나 이 사건 예금에 대한 지배 처분권이 외관상 계열사들에게 있기 때문에 발생하는 당연하고 불가피한 귀결로 보일 뿐이다 .

( 라 ) 그러므로, 이 부분에 대한 원심의 판단은 정당하고 위 주장은 이유가 없다 .

( 2 ) 이 사건 예금의 담보제공 행위자가 피고인 오00이 아니라는 점 원심이 적법하게 조사, 채택한 증거들에 의하면, 위 피고인은 이 사건 예금을 담보로 제공할 때 정리회사의 관리인으로서 이를 최종 결재한 사실을 인정할 수 있는바 ( 위 피고인도 검찰에서 이를 인정하는 취지의 진술을 하였다. 수사기록 5책 3권 1133면 이하 ), 박재양이 중간 결재권자로서 실무자에게 담보제공 업무를 처리하도록 사실상 지시하였다고 하더라도 최종 결재권자였던 위 피고인이 이에 대한 책임을 면할 수는 없다고 할 것이므로, 위 주장도 이유가 없다 . ( 3 ) 위 피고인의 위 3 ) 내지 6 ) 의 주장 ( 이 사건 예금의 담보제공 행위가 타인의 사무가 아니라는 점, 이 사건 예금의 담보제공은 경영상의 판단에 해당한다는 점, 정리회사 등에게 손해가 발생하지 않았다는 점, 이 사건 예금의 담보제공은 KWS에 대한 비용선급이고 KWS에게 이익을 주지 않았다는 점 ) 원심도 위 각 주장 중 정리회사와 KWS 사이의 용역계약이 무효라고 하더라도 KWS의 용역업무 수행은 사무관리에 해당하므로 정리회사는 이에 지출된 필요비 등을 지급할 의무가 있었다는 점을 제외한 나머지 주장에 대하여는 별도로 판단하였는바, 이 부분에 관한 원심의 사실인정 및 판단과정에 어떤 잘못이 있다고 할 수 없고 , 위 사무관리의 주장에 관하여는, KWS의 용역업무 수행이 사무관리에 해당한다고 하더라도, 원심이 적법하게 조사, 채택한 증거들 및 공판기록에 첨부된 인증서 ( 285면 이하 )

의 기재에 의하면, 정리회사와 KWS 사이에는 이 사건 예금 중 일부가 담보로 제공된 후인 2002. 2. 21. 자로 용역계약서가 작성되었고 ( 다만, 위 피고인의 지시에 따라 총괄전무 박재양을 정리회사의 대표자로 하였고, 법원의 허가를 얻지 않았다. ), 당시 KWS가 용역수행의 대가 등으로 지급받을 금액은 35억 4, 000여만원으로, 지급일은 정리회사의 법정관리 종결 결정이 있은 날부터 50일 이내로 각 정해졌는데, 담보로 제공된 이 사건 예금은 합계 105억원을 초과하는 금액으로서 2001. 11. 30. 부터 2002. 4. 29. 사이에 질권이 설정된 사실이 인정되는바, 위와 같이 KWS가 용역대가 등으로 지급받기로 한 금액과 담보로 제공된 이 사건 예금의 액수 사이에 큰 차이가 나는 점, 용역대가 등의 지급일도 이 사건 예금의 담보제공일부터 상당한 기간이 경과한 후로 정해진 점 ( 정리 회사는 2002. 7. 15. 법정관리가 종결되었다. ) 등을 감안하면, 위 피고인이 KWS에게 사무관리 비용을 선급하거나 용역대가의 지급을 담보한다는 의사로 이 사건 예금을 담보로 제공하였다고 보기는 어려우므로, 위 각 주장도 모두 이유가 없다 . ( 4 ) 위 피고인에게 배임의 고의가 없었고 피고인 안00, 최00과 공모하지 않았다 .

는 점 ( 가 ) 업무상 배임죄의 고의는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 본인에게 재산상의 손해를 가한다는 의사와 자기 또는 제3자의 재산상의 이득의사가 임무에 위배된다는 인식과 결합되어 성립되는 것이며, 이와 같은 업무상 배임죄의 주관적 요소인 고의, 동기 등은 피고인이 오직 본인의 이익을 위하여 문제된 행위를 하였노라고 주장하면서 자백을 하지 않고 있는 경우에는 그것을 입증함에 있어 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의할 수밖에 없는 것이나, 그 때에 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하여야 할 것이고 ( 대법원 1999. 7. 23. 선고 99도1911 판결 참조 ), 행위자가 가사 본인을 위한다는 의사를 가지고 행위를 하였다고 하더라도 그 목적과 취지가 법령이나 사회상규에 위반된 위법한 행위로서 용인할 수 없는 경우에는 그 행위의 결과가 일부 본인을 위하는 측면이 있다고 하더라도 이는 본인과의 신임 관계를 저버리는 행위로서 배임죄의 성립을 인정함에 영향이 없다고 할 것이다 ( 대법원 2002. 7. 22. 선고 2002도1696 판결 참조 ) .

( 나 ) 그리고, 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하는 공범관계에 있어서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 어떠한 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것이므로 수인 사이에 순차로 의사의 결합이 이루어졌다면 비록

수인 전체 사이에 어떤 모의 과정은 없었다고 하더라도 공범관계의 성립에는 아무런 장애가 있을 수 없으나 ( 대법원 1997. 12. 12. 선고 97도2368 판결 참조 ), 업무상 배임죄의 실행으로 인하여 이익을 얻게 되는 수익자 또는 그와 밀접한 관련이 있는 제3자를 배임의 실행행위자와 공동정범으로 인정하기 위하여는 실행행위자의 행위가 피해자인 본인에 대한 배임행위에 해당한다는 것을 알면서도 소극적으로 그 배임행위에 편승하여 이익을 취득한 것만으로는 부족하고, 실행행위자의 배임행위를 교사하거나 또한 배임 행위의 전 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극 가담할 것을 필요로 한다고 할 것이다 ( 대법원 1999. 7. 23. 선고 99도1911 판결 등 참조 ) . ( 다 ) 이 사건에 관하여 보면, 먼저 배임의 고의에 관하여는, 정리회사의 관리인은 정리회사의 기관이거나 그 대표자가 아니고 정리회사와 그 채권자 및 주주로 구성되는 소위 이해관계인 단체의 관리자로서 일종의 공적 수탁자이므로 ( 대법원 1988. 10. 11. 선고 87다카1559 판결 등 참조 ), 정리회사의 갱생, 채권자평등의 원칙에 따른 채무의 변제, 적정한 경영을 통한 주주의 이익 보호 등을 위하여 최선의 노력을 할 임무가 있다고 할 것인바, 원심이 적법하게 설시한 바와 같이, ① 위 피고인은 KWS와의 용역계약에 따라 이 사건 예금을 담보로 제공하였는데, 용역계약에 관하여는 물론이 사건 예금의 담보제공에 관하여도 법원의 허가를 얻지 않았고, 구두계약에 의하여 용역업무를 수행하게 하다가 용역계약서 작성할 때는 허가절차를 회피하기 위하여 대표권이 없는 박재양을 대표자로 내세운 점, ② 위 용역계약에 의하더라도 정리회사가 KWS에게 담보를 제공할 의무가 있다고 할 수 없는 점, ③ 담보제공의 목적은 KWS가 정리채권자로부터 정리채권을 매입하는 데 필요한 자금을 조달하기 위한 것이었는데 , KWS는 일부 정리채권자들로부터 정리계획 변경안에 정해진 금액 이상의 돈을 주고 정리 채권을 매입한 점, ④ 위와 같은 정리채권의 매입에도 불구하고 정리계획 변경안이 관계인 집회에서 통과되지 않거나 법원에 의하여 인가되지 않는다면 정리회사는 채권의 선변제로 인한 손해 및 담보실행의 위험을 입게 되고, 정리계획 변경안이 인가되더라도 채권을 고가로 매도하지 않은 다수의 정리채권자들은 상대적으로 불이익을 당할 수밖에 없는 점 등에다가 정리회사의 재산을 제3자의 대출담보로 제공하는 하는 것 자체가 정리회사에게는 물론 주주와 정리채권자들에게 직접적인 손해 또는 손해 발생의 위험을 초래하는 행위인 점을 더해 보면, 위 피고인은 이 사건 예금을 담보로 제공할 당시 그것이 앞서 본 바와 같은 공적 수탁자로서의 관리인의 임무를 위배하는 행위로서 , 채권자평등의 원칙을 위반하여 채권을 매도하지 않은 정리채권자들에게 손해를 가하고, 정리회사 및 주주에게도 담보실행의 위험 초래 등 재산상의 손해를 가함과 동시에 KWS에 담보이익이라는 재산상의 이익을 제공한다는 것을 인식하고 있었다고 보기에 충분하다고 할 것이므로, 이 부분 주장은 이유가 없다 .

다음으로 공모 여부에 관하여는, 위 ( 1 ) 의 ( 나 ) 항에서 본 바와 같이 정리회사의 현금시재를 줄이기 위한 논의 끝에 계열사 명의의 통장을 따로 만들어 시멘트 대금을 관리하기로 결정을 할 때 피고인 오00은 물론 피고인 안00, 최00도 참석하였던 점 및 원심이 적법하게 조사, 채택한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들 , 즉 ① 피고인 안00, 최00은 피고인 오00의 고등학교 동창생들로 피고인 오00의 권유에 따라 사실상 정리회사의 구조조정 업무를 주된 목적으로 KWS를 설립하였고, KWS의 대표이사와 상무이사로 각 취임하여 KWS의 설립 초기부터 정리채권자들과의 채무재조정 협상 전반에 관여하였으며, 정리회사의 M & A팀 직원들과 함께 정리채권자들을 접촉하여 협상을 진행하였고, 2001. 9. 4. 경부터는 서울 서초구에 있는 건물 76평을 공동으로 임차하여 정리회사의 M & A팀 직원들과 공동사무실을 운영하는 등 ( 공판기록 1117면 ) 피고인 오00 및 정리회사와 매우 긴밀한 관계를 유지하면서 업무를 처리한 점, ② KWS 측에서 먼저 정리회사 측에 정리채권의 매입 등을 위한 자금의 지급을 요청하였고 KWS가 주채무자가 되어 대출을 받은 점, ③ 이 사건 예금은 전액이 한꺼번에 담보로 제공된 것이 아니라 2001. 11. 30. 부터 2002. 4. 29. 까지 사이에 채권매입 자금 등4 )이 필요할 때마다 일부씩이 담보로 제공되었는데, 피고인 안00, 최00은 정리채권을 매입하는 과정에서 그때그때 피고인 오00과 상의를 하여 매입 여부 및 금액에 대하여 승인을 받은 점, ④ KWS의 직원들이 2001. 10. 경부터 2002. 10. 경 사이에 39, 019, 554원 상당의 식사비, 주유대금 등을 정리회사의 법인카드로 결제한 점 ( 검사 작성의 김병곤에 대한 진술조서, 수사기록 5책 2권 681면 이하 ) 등을 종합하여 보면, 피고인 오00이 피고인 안00, 최00과 공모하여 이 사건 예금을 담보로 제공한 사실을 인정할 수 있으므로, 이 부분 주장도 이유가 없다 .

나. 피고인 안00, 최00의 주장

위 가 ( 4 ) 의 ( 다 ) 항의 사정을 종합하면, 위 피고인들이 이 사건 예금이 정리회사의 소유라는 것을 알면서 피고인 오00이 이를 담보로 제공하는 주요 과정에 관여함으로써 이에 적극 가담하였다고 할 것이므로, 위 주장은 이유가 없다 .

3. 피고인들의 원심판시 제1의 나. 항 ( 회사정리법위반 ) 부분에 관한 사실오인 또는 법리오해의 주장에 대한 판단

가. 정리채권의 고가매입 및 출자기회의 제공이 관계인 집회의 결의에 관한 재산상 이익의 공여가 아니라는 점 ( 피고인들 ) 기업구조조정전문회사는 기업간 상거래로 인하여 발생한 채권 중 구조조정대상 기업을 채무자로 하는 채권을 매입할 수 있고, 구조조정 대상기업의 회사정리절차를 대행할 수도 있으므로 ( 산업발전법 제14조 제1항 ), KWS가 정리계획 변경안에서 예정하고 있던 변제금액 이상의 금액을 지급하고 정리채권을 매입하거나 일부 정리채권자에게 출자기회를 제공한 것 자체가 불법이라고 할 수는 없다고 할 것이나, 한편, 회사정리법이 관계인 집회의 결의에 관하여 재산상의 이익을 공여하는 등의 행위를 처벌하도록 규정하고 있는 것은 회사정리절차의 공정성을 확보하기 위한 것으로, 공여자가 일부 채권자에게만 이익을 공여하고 관계인집회의 결의를 자신에게 유리한 쪽으로 유도하는 것은 회사정리절차의 공정성을 해하는 것으로 허용되지 않는다고 할 것이다 .

그런데, 원심이 적법하게 조사, 채택한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인 오00은 2002. 3. 초순경 정리계획 변경안에 대한 동의 여부를 결정하기 위한 관계인 집회가 같은 달 26. 로 정해져 있던 상태에서 채권자들의 동의 현황을 점검한 결과 약 50 % 의 채권자들만이 동의를 하고 있는 것으로 파악되자, 정리회사의 M & A팀 직원들과 피고인 안00, 최00 등 KWS 관계자들을 질책하면서 관계인 집회 전까지 최대한의 동의를 얻도록 노력하되, 동의를 하지 않는 채권자들에 대하여는 정리계획 변경안에서 예정하고 있는 변제금액 이상의 금액을 지급하고 채권을 매입하라고 요구한 점, ② 전체 정리채권액 중 KWS가 고가매입 또는 출자기회를 제공한 상대방인 정리채권자들이 보유하고 있던 정리채권액의 비율은 동양종합금융증권 주식회사 8. 52 %, 대우증권 주식회사 5. 3 %, 한국리스여신 주식회사 5 %, 제일투신제2차유동화전문 유한회사 3 %, 신한생명보험 주식회사 2 % 합계 23. 82 % 로서 여기에 당시 확보되어 있던 약 50 % 정도를 더하면 관계인 집회에서의 동의 의결에 필요한 66. 7 % 이상을 확보할 수 있었던 점, ③ KWS가 위 정리채권자들에게 변제금액 초과분 또는 출자금을 대여한 일자가 2002. 3. 16. 경부터 2002. 3. 26. 경 사이로서 관계인집회 기일에 임박한 시점이었던 점, ④ 정리채권의 매입가격도 KWS가 그 실제 가치를 평가하는 절차를 거쳐 결정한 것이 아니라, 상대방 채권자들의 ‘ 채권액의 일정 비율 이상 회수가 되어야 정리계획 변경안에 동의를 해 줄 수 있다. ' 는 주장에 기초하여 협상을 거쳐 결정된 점, ⑤ 초과지급 금액도 정리계획 변경안에서 예정하고 있던 변제금액의 18. 5 % ( 신한생명보험 주식회사 5억 / 27억 ) 에서 101. 1 % ( 동양종합금융증권 주식회사 559, 663, 563원 / 553, 336, 437원5 ) ) 에 이르는 적지 않은 액수이고, 출자기회를 제공한 정리회사의 주식 또한 정리회사의 정리절차가 종결되는 경우 상당한 평가 차익이 발생할 것으로 예상되었던 점6 ), ⑥ 초과지급에 소요되는 금액은 피고인 오00과 피고인 안00, 최00의 묵시적 내지 구두약정에 따라 정리회사가 보전해 주기로 되어 있었고, 대우증권 주식회사와 제일투신제2차 유동화전문 유한회사에 대여한 출자금은 이 사건 예금을 담보로 대출받은 돈으로 지급되었던 점, ⑦ 위 정리채권자들과 KWS는 정리계획 변경안이 관계인 집회에서 부동의되거나 법원이 변경계획에 대해 불인가 결정을 하는 경우 등에는 채권양도 계약은 효력이 없고 출자금에 대한 권리는 KWS가 승계하기로 약정한 점, ⑧ 관계인 집회일 이전에 정리회사에 대하여 채권양도의 통지도 이루어지지 않아 관계인 집회일에도 여전히 동양종합금융증권 주식회사 등이 정리채권자로서의 지위를 보유하고 있었던 점 등에 비추어 보면, KWS가 정리계획 변경안에서 예정하고 있던 변제금액 이상의 금액으로 정리채권을 매입하고 구조조정조합에 출자할 수 있도록 그 출자금 상당액을 대여한 것은 ( 이 부분 공소사실은 출자기회의 제공이 아니라 출자금 상당액을 대여한 것이 이익의 공여에 해당한다는 취지인 것으로 보인다. ), 그 상대방인 위 정리채권자들의 관계인 집회에서의 동의를 유일하거나 주된 목적으로 하는 것으로서, 정리채권의 매입이나 출자금의 대여라는 형식을 통해 일부 정리채권자들에게 관계인 집회의 결의에 관하여 재산상 이익 ( 위 정리채권자들의 입장에서도 현실적으로 완제가 불가능하고 다른 채권자들의 동의로 정리계획 변경안이 의결될 여지도 있는 상황에서 변경안에서 예정하고 있던 변제금액 이상의 금액을 지급받게 되면 그 만큼의 이익이 되는 것으로 보아야 할 것이다. ) 을 공여한 경우에 해당한다고 할 것이므로, 위 주장은 이유가 없다 .

나. 정당행위에 해당한다는 점 ( 피고인들 ) 법령에 의한 행위라고 하더라도 정당행위에 해당하려면 법령이 허용하는 범위 내에서 이루어져야 할 것인데, KWS의 위와 같은 행위는 산업발전법 등이 허용하는 기업구조조정 전문회사의 정상적인 업무라고 보기 어려울 뿐 아니라, 회사정리절차의 공정성을 해하는 것으로서, 정당행위로 인정받기 위한 동기나 목적의 정당성, 수단이나 방법의 상당성, 보호이익과 침해 이익과의 법익권형성, 긴급성, 보충성 등의 요건을 갖추었다고 보기 어려우므로, 위 주장도 받아들이지 않는다 .

다. 공소권남용의 점 ( 피고인 오00 )

검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로써 소추 재량권을 현저히 일탈하였다고 보이는 경우에는 이를 공소권의 남용으로 보아 공소제기의 효력을 부인할 수 있다 할 것이나 ( 대법원 2004. 4. 27. 선고 2004도482 판결 참조 ), 앞서 본 바와 같이 피고인 오00이 정리회사의 M & A팀 직원들과 KWS의 수차에 걸친 시도에도 불구하고 일부 정리채권자들이 정리계획 변경안에 동의를 하지 않자 그들의 정리채권을 고가로라도 매입할 것을 적극 지시하였고, 이에 일부 정리채권자들이 자신들의 동의 없이 정리계획 변경안이 의결되어 변경안에서 예정하고 있는 금액만을 변제받게 될 수도 있는 상황에서 변경안에 대한 동의를 조건으로 그 금액보다 높은 금액을 지급받거나 출자금을 대여받고 정리채권을 매도하게 된 점을 감안하면, 가사 피고인들만을 기소하고 정리채권자들을 기소하지 않은 데 어떤 정책적 고려가 있었다고 하더라도 피고인들에 대하여 그 범죄행위에 상응하는 책임을 묻는 검사의 이 사건 공소제기가 소추재량권을 현저히 일탈한 정도에 이르렀다고 볼 수는 없으므로, 위 주장도 이유가 없다 .

라. 고의가 없었고 피고인 오00과 공모하지 않았다는 점 ( 피고인 안00, 최00 )

앞서 본 바와 같이 위 피고인들은 피고인 오00 및 정리회사의 M & A팀 직원들과 긴밀한 관계를 유지하면서 채무재조정 협상, 정리채권 매입 등의 업무를 수행하였고, 정리채권을 매입하고 출자금을 대여한 주체는 위 피고인들이 대표이사 및 상무이사로 재직 중이던 KWS였으며, 정리채권의 고가매입이나 출자금의 대여는 그 자체로 상대방인 정리채권자들에게 이익이 되는 것이 명백하다고 할 것인바, 이와 같은 사정을 종합하면, 위 피고인들의 고의 및 피고인 오00과의 공모사실을 충분히 인정할 수 있다고 할 것이므로, 위 주장 역시 이유가 없다 .

4. 피고인 오00의 원심판시 제2의 가. ( 회사정리법위반 ) 및 나., 다. ( 증권거래법위반 ) 부분에 관한 사실오인 또는 법리오해의 주장에 대한 판단

가. 회사정리법위반 부분

앞서 본 바와 같이 이 사건 예금은 정리회사의 소유였고, 그 조성 및 담보제공의 경위 등에 비추어 보면 위 피고인은 이를 충분히 인식하고 있었던 것으로 보이므로, 위 주장은 이유가 없다 .

나. 증권거래법위반 부분 ( 1 ) 증권거래법 제200조의 2 제1항은 “ 주권상장법인 또는 코스닥상장법인의 주식 등을 대량보유 ( 본인과 그 특별관계자가 보유하게 되는 주식 등의 수의 합계가 당해 주식 등의 총수의 100분의 5 이상이 되는 경우를 말한다. ) 하게 된 자 ” 에 대하여 그 보유상황 및 보유비율이 100분의 1의 비율 이상 변동된 경우의 변동내용을 보고하도록 규정하고 있고, 같은법 시행령 제10조의 3은 제1항에서 “ 특별관계자는 특수관계인 및 공동보유자를 말한다. ”, 제4항에서 “ 제1항에서 공동보유자라 함은 본인과 합의 또는 계약 등에 의하여 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 할 것을 합의한 자를 말한다. 1. 주식 등을 공동으로 취득하거나 처분하는 행위 ” 라고 각 규정하고 있다 .

한편, 증권거래법상 소유에 준하는 ' 보유 ' 에 대한 같은법 시행령 제10조의 4제4호, 제5호를 포함한 같은 조 제2호 내지 제6호의 규정은 장래 주식을 소유할 것이 예상되거나, 소유하지는 않지만 주식에 대한 의결권을 갖거나 의결권의 행사를 지시할 수 있는 권한을 가지는 경우를 ' 보유 ' 로 규정한 것으로, 특히 위 시행령 제10조의 4 중 제4호, 제5호에 관하여는 그 종국적인 권리를 행사하여야만 ' 보유 ' 로 본다는 것이 아니고, 권리의 종국적 행사 이전에 그와 같은 권리의 취득 자체를 ' 보유 ' 로 규정한 것으로 해석하는 것이 타당하다고 할 것이다 ( 대법원 2002. 7. 22. 선고 2002도1696 판결 참조 ). ( 2 ) 원심이 적법하게 조사, 채택한 증거들에 의하면, 피고인 오00을 비롯한 무지개투자조합의 조합원 20명은 KWS 제1호 기업구조조정조합이 정리회사의 제3자 배정 유상증자에 참여하여 3, 673, 143주를 취득한 후 2002. 5. 27. 해산함에 따라 무지개 투자조합의 출자지분에 해당하는 536, 800주 ( 정리회사의 발행주식 총수 3, 957, 806주의 13. 56 % ) 를 합유의 형태로 취득하게 되었고, 같은 해 7. 12. 그 중 45, 900주 ( 정리회사의 발행주식 총수 3, 957, 806주의 1. 16 % ) 를 오봉아 단독 명의로 양도하여 정리회사의 발행주식 총수의 1 % 이상이 변동된 사실이 인정되는바, 증권거래법 및 그 시행령의 규정과 앞서 본 법리에 의하면, 위 피고인은 위 보유상황 및 변동내용을 보고할 의무가 있는 대량보유자에 해당하였던 것이 명백하고, 무지개투자조합이 내부적으로 업무집행조합원을 따로 두고 있었다거나 위 주식에 관하여 주권이 발행되지 않고 주주명부에 명의개서를 한 상태가 아니었다고 하여 보고의무가 발생하지 않거나 면제되는 것은 아니라고 할 것이므로, 위 주장도 이유가 없다 .

5. 피고인 안00, 최00의 원심 판시 제3항 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 ( 배임 ) } 부분에 관한 사실오인 또는 법리오해의 주장에 대한 판단

원심이 적법하게 설시한 바와 같이 ① 피고인 안00, 최00의 담보제공행위는 주식회사인 KWS의 자본충실의 원칙에 반할 뿐만 아니라, 산업발전법이 기업구조정전문회사에 대하여 자본금을 증가시키도록 한 취지에도 정면으로 반하는 행위인 점, ② KWS가 증자에 참가한 주주들에 대하여 손실을 보전하기 위하여 KWS의 재산을 담보로 제공해야 할 이유나 의무도 없는 점, ③ 위와 같은 담보제공행위로 인하여 KWS에게 담보가 실행될 위험이 발생한 점, ④ 주식회사와 주주는 별개의 인격으로서 동일인이라고 할 수 없으므로 KWS의 임원인 피고인 안00, 최00이 위 담보제공 행위에 대하여 다른 주주들의 양해를 얻었거나 이사회의 결의를 거쳤다 하여도 본인인 KWS에게 손해가 없었다거나 또는 배임의 범의가 없었다고 볼 수 없는 점 ( 대법원 1985. 10. 22. 선고 85도1503 판결, 2000. 11. 24. 선고 99도822 판결 참조 ) 등의 사정과 배임죄에 있어서 본인에게 손해를 가한 때라 함은 재산적 실해를 가한 경우 뿐만 아니라 실해발생의 위험을 초래한 경우도 포함한다는 법리 ( 대법원 1987. 7. 21. 선고 87도546 판결 참조 ) 및 위 피고인들의 연령, KWS 내에서의 지위, 사회적 경험, 전력 등에 비추어 보면, 위 담보 제공 당시 위 피고인들에게는 KWS의 자산인 정기예금을 주주들의 대출금에 대한 담보로 제공함으로써 KWS에게 손해를 가한다는 고의가 있었다고 할 것이고, 위와 같은 담보제공 즉시 KWS에 대한 업무상 배임죄는 성립하며, 당시 KWS가 주주들이 분배받을 정리회사의 주식을 사실상 보유하고 있었다고 하더라도 이를 담보로 제공받는 조치를 별도로 취하지 않은 이상 담보가 확보되었다고 볼 수도 없고, KWS의 등록이 유지됨으로써 오히려 이익이 발생하였다는 등의 사정은 범죄 성립 후의 사정에 불과하여 이미 성립된 범죄에 어떤 영향을 미친다고 할 수 없으므로, 위 주장 역시 이유가 없다 .

6. 피고인 오00 및 검사의 각 양형부당 주장에 대한 판단

피고인들이 편법적으로 조성한 정리회사 소유의 이 사건 예금을 담보로 제공함으로써 정리회사와 주주, 정리채권자 등에게 손해발생의 위험을 초래하고, 그 금액도 105억원을 넘는 거액이며, 일부 정리채권자들에게 이익을 공여하는 방법으로 정리계획 변경안을 가결시킴으로써 이에 반대하거나 정리채권을 고가에 매도하지 않은 정리채권자들은 상대적으로 불이익을 입게 되었고, 당심에 이르기까지 변명으로 일관하고 있는 점 , 피고인 오00은 위 각 범행을 주도한 것으로 보이고, 피고인 안00, 최00은 이와 별도로 20억원이 넘는 KWS의 자본금을 담보로 제공함으로써 KWS에 손해발생의 위험을 초래한 점 등을 감안하면, 이 사건 각 범행에 대한 피고인들의 죄책은 가볍지 않다고 할 것이나, 피고인 오00은 처벌받은 전력이 없고, 약 7년간 정리회사의 관리인으로 재직하면서 정리회사의 갱생을 위하여 나름대로 노력을 한 것으로 보이며, 이 사건 예금 중 일부에 대하여 담보가 실행되었으나 이후 구상되어 실질적인 손해는 발생하지 않은 점, 피고인 안00은 도로교통법위반죄 등으로 벌금형을 2회 선고받고, 피고인 최00은 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 ( 증재등 ) 죄로 징역형의 집행유예를 1회 선고받은 것 이외에는 달리 처벌받은 전력이 없는 점, 위 두 피고인 모두 이 사건 예금의 담보제공 및 정리채권의 고가매입 등에 가담한 정도가 상대적으로 약한 것으로 보이고 , KWS의 자본금을 담보로 제공한 것은 KWS의 등록을 유지하려면 증자가 필요하였는데 , 주주들은 경제적인 어려움 때문에 증자를 꺼리고 있던 상황을 타개하기 위한 것으로서 참작할 만한 동기가 있으며, 이후 그 피담보채무가 모두 변제되어 KWS에 실제로 손해가 발생하지는 않은 점 등을 참작하면, 원심이 피고인 오00에 대하여 선고한 형이 너무 무겁거나 피고인들에 대하여 선고한 형이 너무 가벼워서 부당하다고는 인정되지 않는다 .

7. 결론

따라서, 피고인들 및 검사의 항소는 모두 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항 에 의하여 이를 모두 기각하고, 원심판결의 법령의 적용 중 각 “ 특정범죄가중처벌등에관한법률 ” 은 “ 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 ” 의 오기임이 명백하므로 형사소송규칙 제25조 제1항에 의하여 이를 경정한다 .

판사

재판장 판사 이혜광

판사장용기

판사최영남

주석

1 ) 정리회사가 시멘트대금을 수령하여 현금시재로 일단 계상이 되면 이를 줄이기 위해서는 현금지출이 필요하

다고 할 것인데, 정리회사는 500만원 이상의 지출행위에 대하여는 법원의 허가를 받게 되어 있었다 .

2 ) 위 ①의 회동 당시 피고인 오00이 시멘트 대금을 지연입금 받는다. ' 고 했던 것은 현실적인 대금의 수령 시

기를 늦춘다는 의미였던 것으로 보이고, ' 별도로 계열사 통장을 개설하여 따로 돈 관리를 한다. ' 고 했던 것

은 계열사들 명의의 차명계좌를 만들어 관리한다는 의미였던 것으로 보인다 .