2.위 법률조항이 과잉금지원칙에 위반되는지 여부(소극)

2.이 사건 법률조항이 직업수행의 자유를 제한하긴 하나 그 입법목적이 정당하고 부적절한 보험모집행위를 규제하는 방법으로서 등록취소와 업무정지명령이라는 행정처분이라는 정책수단 또한 적정하며 보험모집인의 부적절한 행위의 정도 여하에 따라 등록의 취소 또는 기간에 따른 업무정지명령이 선택적으로 이루어지고 보험계약자의 이익 보호와 보험사업의 건전한 발전이라는 공익이 보험모집인의 직업수행의 자유 보다 더 크다고 보아야 할 것이므로 피해의 최소성과 법익의 균형성 또한 모두 인정된다고 보아야 할 것이어서 이 사건 법률조항은 과잉금지의 원칙에 위배된다고 볼 수 없다.

재판관 한대현, 재판관 김영일, 재판관 송인준, 재판관 주선회의 반대의견

이 사건 법률조항의 경우 보험법의 다른 원리나 입법취지, 그 밖의 다른 규정들과의 유기적인 관계 등을 참작하더라도 무엇을 기준으로 ‘현저하게 부적당한 행위’에 해당하는지 여부를 판단할 것인지 알 수가 없고, 그에 대한 사회통념이나 경험칙이 확립되어 있다고 볼 수도 없어 똑 같은 행위를 두고도 법관에 따라서 그에 해당하는지 여부가 다르게 판단될 가능성이 농후하여 법관의 법보충작용으로서의 해석만으로 그 의미를 구체화, 명확화할 수 없다. 따라서, 보험모집인 등록취소 또는 업무정지명령 요건으로서의 ‘모집에 관하여 현저하게 부적당한 행위’가 구체적으로 어떤 행위를 가리키는지 명확한 기준이 없으므로 수범자인 보험모집인으로서는 과연 어느 정도의 행위가 ‘모집에 관하여 현저하게 부적당한 행위’에 해당하여 등록취소 또는 업무정지명령이 내려질지를 예견하기가 매우 어렵다. 뿐만 아니라 ‘모집에 관하여 현저하게 부적당한 행위’에 해당하는지 여부에 관하여 감독 행정관청의 자의적인 법해석과 집행을 초래하여 보험모집인의 직업행사의 자유를 침해할 위험성 또한 배제할 수 없으며, 이러한 결과는 이 사건 법률조항을 통하여 달성하려는 입법목적을 넘어서 직업수행의 자유라는 국민의 기본권을 과도하게 제한하는 것으로서 과잉금지의 원칙에도 위반될 위험을 담고 있다 할 것이다.

②금융감독원은 보험모집인이 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 그 기간을 정하여 그 업무의 정지를 명하거나 그 등록을 취소할 수 있다.

1. 생략

2.모집에 관하여 현저하게 부적당한 행위를 하였다고 인정되는 때

③～⑤생략

보험업법(1998. 1. 13. 법률 제5507호로 개정된 것) 제150조(보험대리점의 등록취소 등)

①금융감독위원회는 보험대리점이 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 그 등록을 취소하여야 한다.

1.제149조 제4항 각호의 1에 해당하게 된 때

2.등록당시에 제149조 제4항 각호의 1에 해당하는 자이었음이 판명된 때

3. 부정한 방법으로 제149조의 규정에 의한 등록을 한 때

4. 제153조의 규정에 의한 자기대리점에 해당하게 된 때

②제147조 제2항 내지 제5항의 규정은 보험대리점에 준용한다. 이 경우 “금융감독원”은 “금융감독위원회”로, “보험모집인”은 “보험대리점”으로 본다.

헌재 1992. 2. 25. 89헌가104 , 판례집 4, 64

헌재 1996. 12. 26. 93헌바65 , 판례집 8-2, 785

당해사건　서울행정법원 99구36682 대리점 전부 업무정지처분 취소

가. 사건의 개요

(1)금융감독원장은 1999. 10. 22. 주식회사 청목인슈런스에이전시에 대하여 ‘위 회사가 보험대리점으로서 보험업법 제157조 제3항에 위반하여 1999. 1.부터 같은 해 6.경까지 사이에 자동차보험계약 소개의 대가로 1억 6,900만원 상당을 자동차 영업소 직원에게 제공하였고, 보험감독규정시행세칙 제177조, 제181조에 위반하여 1999. 8. 31. 현재 보험모집을 할 수 없는 무자격자 120명에게 보험모집을 위탁하고 부산 등 4개 지역에 등록하지 않은 지점을 설치하여 보험모집 활동을 하고 있다’는 사유로 보험업법 제150조 제2항에 의하여 준용되는 제147조 제2항 제2호를 적용하여 보험대리점 업무를 180일간 정지하는 처분을 하였다.

(2)이에 위 회사는 서울행정법원에 금융감독원장을 상대로 위 처분의 취소를 구하는 소송(99구36682)을 제기하였으며, 서울행정법원에서는 위 처분의 근거가 되는 보험업법 제147조 제2항 제2호가 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙에 위배되거나 헌법 제15조의 직업선택의 자유를 침해하였다고 볼 소지가 있다는 이유로 직권으로 위헌여부의 심판을 제청하였다.

나. 심판의 대상

이 사건 심판의 대상은 보험업법 제147조 제2항 제2호(1998. 1. 13. 법률 제5507호로 개정된 것, 이하 “이 사건 법률조항”이라고 한다) 부분이 헌법에 위반되는지 여부이고, 그 규정과 관련규정의 내용은 다음과 같다.

보험업법

제147조(등록의 취소등)②금융감독원은 보험모집인이 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 그 기간을 정하여 그 업무의 정지를 명하거나 그 등록을 취소할 수 있다.

1. 생략

2.모집에 관하여 현저하게 부적당한 행위를 하였다고 인정되는 때

제150조(보험대리점의 등록취소등)②제147조 제2항 내지 제5항의 규정은 보험대리점에 준용한다. 이 경우 “금융감독원”은 “금융감독위원회”로, “보험모집인”은 “보험대리점”으로 본다.

2. 제청법원의 제청이유와 관계기관 등의 의견

가. 제청법원의 제청이유

기본권 제한을 위한 법률은 그 내용이 명확하여야 하고 구성요건이 추상적 또는 모호한 개념으로 이루어지거나 그 적용범위가 포괄적이어서 불명확하게

되어 통상의 판단능력을 가진 국민이 법률에 의하여 금지된 행위가 무엇인가를 알 수 없는 경우 또는 제재의 폭이 지나치게 넓게 되는 경우는 자의적인 기본권 제한이 가능하게 되어 헌법에 위배된다 할 것이다.

이 사건 법률조항에서 제재권의 발동요건을 명확하게 특정하는 것이 입법기술상 불가능하다고 보이지 않으며 또한 불확정 개념을 사용하여야 할 불가피한 사정도 엿보이지 않는데도 “현저하게 부적당한”이라는 불확정 개념을 사용함으로써 그 요건의 범위가 명확하게 특정되어 있지 않다. 또한 제재의 내용인 ‘기간을 정하여 그 업무의 정지를 명하거나 그 등록을 취소할 수 있다’는 부분도 행정청으로서는 제재권의 발동여부를 선택할 수 있고 제재권의 발동이 선택된 경우에도 업무정지와 등록취소를 선택할 수 있으며 업무정지가 결정된 경우에도 그 기간을 극히 단기간에서 무한정으로 선택할 수 있는 재량의 여지가 있어 행정청의 자의적인 제재의 여지가 있는 반면 국민으로서는 이 사건 법률조항에 기해서는 업무정지 기간의 대강이라도 예측할 수 없는 상태에 놓이게 된다. 위와 같이 이 사건 법률조항은 행정처분의 발동요건 및 내용을 불명확하게 규정함으로써 헌법 제37조 제2항에 규정된 기본권제한의 원칙을 위배하였거나 또는 이로써 헌법 제15조에 규정된 직업선택의 자유를 침해하였다고 볼 소지가 있다.

나. 재정경제부장관과 금융감독원장의 의견

(1)명확성의 원칙은 죄형법정주의와 조세법률주의가 적용되지 않는 분야에서도 요구되는 원칙이지만 모든 법률에서 동일한 정도로 요구되는 것이 아니라 입법취지의 특수성과 법률관계의 복잡성, 다양성 등 제반 사정에 따라 명확성 요건이 완화되어 적용될 수 있으며 또한 명확성 원칙을 판단할 때에는 당해 조항만이 아닌 그 법률의 전체적인 맥락과 다른 조항과의 상호관계 등을 고려하여 판단하여야 한다.

(2)보험계약은 다른 상거래와는 달리 단체성, 공공성, 사회성이 특히 강조된다. 또한 보험상품은 소극적인 점두판매가 어렵고 적극적으로 소비자를 발굴, 접촉하여 보험상품의 효용과 필요성을 설득시켜야 하고 소비자에 대한 정확한 정보를 제공하여야 하므로 모집질서의 문란을 특히 방지할 필요가 있는 금융상품이며 보험은 기본적으로 보험사고를 상정하고 이에 따른 위험에 대한 보장을 제공한다는 점 때문에 보험계약 체결에는 계약당사자 사이의 고지 및 설명의무가 수반되는 특수성이 있다. 이러한 보험모집질서의 중요성 및 특수성 때문에 계약체결단계 및 유인과정인 보험모집에 관하여 특별한 규정을

두어 규제를 할 필요가 있으나 보험업의 특수성 및 법률관계의 복잡성, 다양성 등을 감안할 때 현실적으로 보험모집에 관한 불공정행위를 법률에 일일이 규정해 놓을 수 없으므로 명확성의 원칙은 완화되어 적용되어야 하므로 이 사건 법률조항이 명확성의 원칙에 위배된다고 볼 수 없다.

(3)이 사건 법률조항의 제재요건인 ‘모집에 관하여 현저하게 부적당한 행위를 하였을 때’는 보험업법 제3장에서 규정하고 있는 각종 보험모집 질서에 관한 규정들과 관련 하위규정에 의하여 명확히 알 수 있고 또한 이 사건 법률조항의 제재내용인 업무정지처분의 기간에 관하여도 보험업법의 적법한 위임을 받은 하위법령에 기간을 구분하여 규정하고 있으므로 명확성의 원칙에 위배되지 않는다.

(4)이 사건 법률조항은 일반국민 모두에게 적용되는 규정이 아니라 보험업자 특히 보험대리점이라는 전문적 보험모집종사자에게 적용되는 규정이다. 보험대리점은 보험업법이 정한 요건을 갖추어야 하고 그 구성원도 일정한 자격을 갖춘 자라야 하며 그 자격취득과정에서 보험관계 법령 및 감독규정을 습득할 것이 필수적으로 요구된다. 따라서 이러한 보험대리점과 그 관계자들로서는 보험모집질서에 관한 법규와 규제내용을 잘 숙지하고 있으므로 그들에 대해서 이 사건 법률조항이 불명확하여 예측가능성이 없다고 볼 수 없다.

3. 판　단

가.보험계약의 특성과 보험모집에 대한 규제의 필요성

(1)보험은 동일한 우발적 사고의 발생이라는 위험에 있는 다수인이 사고로 인하여 생기는 경제적 수요를 충족하기 위하여 일정한 과학적 기초에 의하여 산출된 금액을 미리 갹출하여 공동재산을 비축하고, 사고가 발생한 경우에는 공동재산으로부터 일정한 금액을 지급하는 제도로서 사고의 우연성 내지는 불확실성, 위험의 동질성, 위험의 다수성, 그리고 대수의 법칙에 의한 보험료, 보험금 산정 등의 특성이 있으며 그에 따라 보험계약은 일반 사적계약이나 다른 금융거래와는 달리 국민경제에 미치는 영향이 크다. 따라서 보험제도는 금융자율화와 시장경제의 발달에도 불구하고 광범위한 정부의 감독규제를 받고 있으며 보험업법이 이러한 감독규제의 내용을 담고 있다.

(2)보험은 그 상품의 성격상 일반 소비자들이 스스로 상품을 선택하여 구매하는 경우는 드물기 때문에 일반 상품과 같은 소극적인 점두판매가 어려우며 그 상품내용을 일반대중에게 이해시켜 일반대중으로 하여금 잠재적 수요를 인식시키도록 하여 구입에 이르도록 하는 것이 보통이다. 따라서 일반대중

의 수요 환기 및 상품선택과 관련, 적극적으로 부적절한 행위가 일어나기 쉽고 그에 따라 보험계약자의 이익을 해할 위험성이 크다. 이것이 다른 금융상품과는 달리 계약유인 단계에 불과한 보험모집 단계에서의 규제가 필요한 이유이다.

우리 보험업법은 그 제3장에서 보험모집에 관하여 규제하고 있는바, 우선 보험모집의 주체를 일정한 사람으로 제한하여 등록하도록 하고(제144조, 제145조, 제149조, 제150조의 2) 또한 모집에 관하여 특정한 행위를 금지하는(제156조, 제157조) 등의 규제를 하면서 이러한 규제의 실효성 확보를 위하여 형벌(제218조 내지 제221조), 행정처분(제147조, 제150조, 제150조의 4, 제152조), 손해배상책임(제158조)에 관한 규정을 두고 있다.

나. 이 사건 법률조항의 연혁과 입법취지

(1) 입법연혁

이 사건 법률조항은 원래 구 보험모집단속법(1962. 1. 20. 법률 제990호) 제22조 제1항 제2호에 규정되어 있었는데 1977. 12. 31. 법률 제3043호 보험업법의 전문개정으로 종전의 보험업 관련 법률인 위 보험모집단속법, 외국보험사업자에관한법률, 대한재보험공사법이 보험업법에 흡수, 통합되면서 보험업법 제147조 제2항 제2호로 규정되었다. 그 내용은 개정 전후에 걸쳐 변동이 없으며 다만 그 동안 행정관청의 변경으로 인한 개정이 있었을 뿐이다.

(2) 입법취지

보험업법은 그 제1조에서 “이 법은 보험사업을 효율적으로 지도감독하고 보험계약자·피보험자 기타 이해관계인의 권익을 보호하여 보험사업의 건전한 육성과 국민경제의 균형 있는 발전에 기여함을 목적으로 한다”고 규정하고 있으며 구 보험모집단속법은 제1조에서 “본법은 생명보험모집인과 손해보험대리점을 등록하여 그들이 행하는 모집을 단속함으로써 보험계약자의 이익을 보호하며 보험사업의 건전한 발전에 기여함을 목적으로 한다”고 규정하고 있다. 이러한 목적 규정과 위에서 본 보험계약의 특성과 보험모집규제의 필요성 등을 종합하여 보면 이 사건 법률조항은 보험모집에서 일반 소비자들을 보호하기 위하여 부적절한 모집활동을 한 보험모집인의 등록 취소 또는 업무정지를 규정한 것으로서 보험계약자의 이익보호가 그 주된 입법취지임을 알 수 있다.

다. 이 사건 법률조항의 위헌 여부

(1) 명확성의 원칙 위배 여부

법치국가원리의 한 표현인 명확성의 원칙은 기본적으로 모든 기본권제한 입법에 대하여 요구된다. 규범의 의미내용으로부터 무엇이 금지되는 행위이고 무엇이 허용되는 행위인지를 수범자가 알 수 없다면 법적 안정성과 예측가능성은 확보될 수 없게 될 것이고, 또한 법집행 당국에 의한 자의적 집행을 가능하게 할 것이기 때문이다(헌재 1998. 4. 30. 95헌가16 판례집 10-1, 327, 341). 그러나 명확성의 원칙은 모든 법률에 있어서 동일한 정도로 요구되는 것은 아니고 개개의 법률이나 법조항의 성격에 따라 요구되는 정도에 차이가 있을 수 있으며 각각의 구성요건의 특수성과 그러한 법률이 제정되게 된 배경이나 상황에 따라 달라질 수 있다. 이러한 명확성의 원칙을 산술적으로 엄격히 관철하도록 요구하는 것은 입법기술상 불가능하거나 현저히 곤란하므로 어느 정도의 보편적 내지 일반적 개념의 용어사용은 부득이 하다고 할 수밖에 없으며, 당해 법률이 제정된 목적과 타규범과의 연관성을 고려하여 합리적인 해석이 가능한지의 여부에 따라 명확성의 구비 여부가 가려져야 한다(헌재 1992. 2. 25. 89헌가104 판례집 4, 64, 78). 또한 처벌법규의 구성요건이 다소 광범위하여 어떤 범위에서는 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 그 점만으로 헌법이 요구하는 명확성의 원칙에 반드시 배치되는 것이라고 볼 수 없다. 즉 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람으로 하여금 그 적용대상자가 누구이며 구체적으로 어떠한 행위가 금지되고 있는지 충분히 알 수 있도록 규정되어 있다면 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 위배되지 않는다고 보아야 한다(헌재 1996. 12. 26. 93헌바65 판례집 8-2, 785, 793).

보험계약의 특수성 그리고 보험모집질서의 중요성과 그에 따른 규제의 필요성에 비추어 볼 때 이 사건 법률조항이 다소 광의의 개념을 포함하는 용어를 사용하고 있다 하더라도 명확성의 원칙에 위배된다고 볼 수 없다. 보험계약은 다른 상거래와는 달리 단체성, 공공성, 사회성의 특성을 가지고 있고 이러한 특성으로 말미암아 다른 어떤 금융거래보다 더욱 규제의 필요성이 높을 뿐만 아니라 보험상품은 그 성격상 모집 단계에서부터 각종 부적절 행위나 기만적 행위가 일어날 가능성이 큰 결과 보험모집 단계에서의 규제의 필요성이 더욱 강조되기 때문이다. 이와 같은 점과 아울러 보험모집의 주체와 보험모집행위의 다양성을 감안한다면 명확성의 원칙은 상당히 완화되어 적용되어야 할 것이다.

게다가 이 사건 법률조항의 ‘모집에 관하여 현저하게 부적당한 행위를 하였

다고 인정되는 때’ 부분은 그 자체만으로는 다소 불명확한 것처럼 보이더라도 보험업법상의 다른 규정과 하위규정을 통하여 그 개념과 범위가 충분히 예측된다 하겠다.

즉 보험업법에 의하면 보험모집인에 대하여 여러 가지 의무규정을 두고 있고 또 각종 금지규정을 두고 있는바, 우선 모집에 관한 금지규정을 보면, 보험계약자 등에 대하여 사실과 다르게 알리거나, 중요한 사항을 알리지 않거나, 보험사업자에 대하여 중요한 사항을 알리는 것을 방해하거나, 부실한 사항을 알리는 것을 권유하거나, 보험계약자 등에게 특별한 이익의 제공을 약속하거나, 보험료의 할인 기타 특별한 이익을 제공하거나, 이미 성립한 계약을 부당하게 소멸시키고 새 보험계약을 청약케 하는 등의 행위를 금지하고 있다(제156조 제1항).

또 일정한 경우를 제외하고는 다른 사람에게 모집을 하게 하거나, 모집에 관하여 수수료, 보수 기타의 대가를 지급하지 못하도록 하고 있다(제157조 제3항).

또한 보험안내자료에는 당국에 제출된 자료와 다른 내용의 것을 기재할 수가 없다(제155조 제2항).

나아가 보험모집인 등록신청을 할 수 없는 경우로서 과거 부당하게 수수한 보험료를 다른 용도에 유용하거나 기타 모집에 관하여 현저하게 부당한 행위를 한 자라고 규정함으로써(제145조 제3항) 보험료 유용도 현저한 부당행위의 한 유형으로 명문화하고 있다.

그리고 이러한 사항들에 관해 위반을 하게 되면 보험업법 위반으로 모두 형사상 처벌까지 하고 있다(제218조, 다만 위 법 제145조 제3항은 제외).

결국 ‘모집에 관하여 현저하게 부적당한 행위를 하였다고 인정되는 때’ 라는 규정의 개념이나 범위는 보험업법상의 다른 규정인 바로 위와 같은 사항에 위반하는 경우 또는 이와 궤를 같이 하는 행위라는 것이 충분히 예측된다 할 것이다.

나아가 기간을 특정하지 아니한 채 단지 ‘기간을 정하여’라고만 규정함으로써 업무정지기간의 상한을 정하지 않았다고 하여 반드시 명확성의 원칙에 반한다고 할 수 도 없다.

보험업법 제145조 제3항의 규정에 의하면 보험모집인은 그 등록이 취소된 후 2년이 경과되지 않으면 다시 등록신청을 할 수 없다고 규정하고 있다. 이는 다시 말하면 등록이 취소되더라도 2년만 경과하면 다시 모집인이 되는데

아무런 지장이 없다는 것을 뜻한다.

따라서 보험업법 제147조 제2항에 이 사건 이 법률 규정상 업무정지기간의 상한이 없다하여 혹 행정부가 하위규정에서 자의적으로 정지기간을 가령 5년 또는 그 이상, 심지어는 제청법원이 우려하는 바와 같이 무기한으로 정할 수도 있지 않느냐 하는 점은 현실성이 전혀 없는 것으로 보인다.

왜냐하면 행정부가 하위규정으로 그 정지기간을 자의로 정할 수 있다 하더라도 등록취소가 되는 경우에도 2년이 지나면 다시 모집인이 될 수 있도록 법이 규정하고 있는데 이러한 보험업법체계에도 아랑곳하지 않고 2년 이상의 정지기간을 두어 사실상 취소보다 정지가 오히려 더 무겁게 처벌되는 하위규정을 만들 리가 없음은 너무나 자명하기 때문이다.

결국 비록 위 조항에 업무정지기간의 상한을 명시하고 있지 아니하지만 관련 규정 전체를 종합하여 판단하면 그 정지기간은 최장 2년 미만이라는 것이 명백히 도출된다 할 것이다(제재규정 시행 세칙상으로도 정지기간은 30일, 60일, 90일 또는 180일로 최장 6개월의 범위 내에서 구분 규정되어 있다).

더구나 이 사건 법률조항은 일반 국민을 대상으로 하는 규정이 아니라 보험업자 특히 보험대리점과 보험모집인에 적용되는 규정으로서 위 사람들은 이 사건 법률조항의 내용에 대하여 충분한 예측가능성을 가지고 있다 할 것이므로 명확성의 원칙에 위배된다고 볼 수 없다.

즉 보험대리점과 보험모집인은 일정한 자격을 갖추어 등록한 사람만이 될 수 있으며(제145조, 제149조) 이러한 자격을 갖추기 위하여는 보험업법 시행령 제23조에서 정한 바와 같이 보험모집에 관한 연수과정을 거치는 것이 필수적인바(제23조, 제27조), 이러한 연수과정에서 보험관계 법령과 감독규정을 반드시 습득하여야 하므로 이 사건 법률조항에 대한 예측가능성은 충분하다고 보아야 할 것이다.

(2) 과잉금지의 원칙 위배 여부

이 사건 법률조항이 직업수행의 자유를 제한하긴 하나 그 입법목적이 정당한 것임은 앞서 본 바와 같다. 또한 부적절한 보험모집행위를 규제하는 방법으로서 등록취소와 업무정지명령이라는 행정처분 역시 입법자의 정책수단의 선택으로 원칙적으로 존중되어야 할 것이다. 아울러 보험모집인의 부적절한 행위의 정도 여하에 따라 등록의 취소 또는 기간에 따른 업무정지명령이 선택적으로 이루어지도록 하고 있으며 나아가 보험계약자의 이익 보호와 보험사업의 건전한 발전이라는 공익은 이 사건 법률조항으로 인하여 제한되는 사

익인 보험모집인의 직업수행의 자유 보다 더 크다고 보아야 할 것이므로 피해의 최소성과 법익의 균형성 또한 모두 인정된다고 보아야 할 것이다. 결국 이 사건 법률조항이 과잉금지의 원칙에 위배하여 직업수행의 자유의 본질적 내용을 침해한다 볼 수 없다.

4. 결　론

그렇다면 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 재판관 한대현, 재판관 김영일, 재판관 송인준, 재판관 주선회의 아래 5.와 같은 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관 전원의 의견일치에 의한 것이다.

5.재판관 한대현, 재판관 김영일, 재판관 송인준, 재판관 주선회의 반대의견

우리는 이 사건 법률조항이 헌법에 위반되지 아니한다는 다수의견에 대하여 다음과 같은 이유로 반대한다.

가.이 사건 법률조항은 보험모집인에 대한 임의적 등록취소 또는 업무정지 요건의 하나로 “모집에 관하여 현저하게 부적당한 행위를 하였다고 인정되는 때”를 규정하고 있는바, 위 조항의 “모집에 관하여 현저하게 부적당한 행위”가 명확성의 원칙에 위배되는지 여부가 이 사건의 쟁점이라 할 수 있다.

우리 재판소는 법치국가원리의 한 표현인 명확성의 원칙은 기본적으로 모든 기본권제한입법에 대하여 요구되며, 그 이유는 규범의 의미내용으로부터 무엇이 금지되는 행위이고 무엇이 허용되는 행위인지를 수범자가 알 수 없다면, 법적 안정성과 예측가능성은 확보될 수 없게 될 것이고, 또한 법집행 당국에 의한 자의적 집행을 가능하게 할 것이기 때문이라는 점을 여러 차례의 결정을 통하여 밝혀 왔다(헌재 1998. 4. 30. 95헌가16 , 판례집 10-1, 327 등). 특히, 이러한 명확성의 원칙은 모든 법률에 있어서 동일한 정도로 요구되는 것은 아니고 개개의 법률이나 법조항의 성격에 따라 요구되는 정도에 차이가 있을 수 있으며, 각각의 구성요건의 특수성과 그러한 법률이 제정되게 된 배경이나 상황에 따라 달라질 수 있지만, 일반론으로는 어떤 규정이 부담적 성격을 가지는 경우에는 수익적 성질을 가지는 경우에 비하여 명확성의 원칙이 더욱 엄격하게 요구된다(1992. 2. 25. 89헌가104 판례집 4, 64). 이러한 점에서 본다면, 보험모집인의 등록을 취소하거나 기간을 정하여 그 업무를 정지하도록 하는 것은 보험모집인의 직업행사의 자유를 직접적으로 제한하는 것으로 형벌법규의 정도는 아니라 하더라도 그에 못지 않은 정도의 명확성의 원칙이

요구된다고 보아야 할 것이다.

먼저 위 조항의 사전상 개념에 관하여 본다면, ‘현저하게’는 ‘드러나서 두드러지게’, ‘두드러져서 분명하게’, ‘뚜렷이 드러나게’ 등의 의미를 가지고 ‘부적당한’은 ‘적당하지 않은’의 의미로서 ‘적당한’의 부정어이며 ‘적당하다’는 ‘(사물의 정도·수준·상태 등이) 지나치거나 모자람이 없이, 또는 잘 어울려 마땅하다. 알맞다.’의 의미를 가진다. 따라서 ‘현저하게 부적당한 행위’라는 말은 ‘드러나게, 두드러지게 또는 뚜렷이 잘 어울려 마땅하지 않거나 알맞지 않은 행위’라는 의미일 뿐이어서 도대체 어떤 행위가 그에 해당하는지 예측하기가 어렵다. 물론 ‘모집에 관하여’라는 수식어가 있기는 하지만 그렇다 하더라도 ‘모집에 관하여 두드러지게 뚜렷이 알맞지 않은 행위’가 무엇을 의미하는지 불명확하기는 마찬가지이다.

물론 일반적으로 법률이 추상적인 불확정개념을 사용할 수밖에 없으므로 그에 따라 법관의 해석에 의한 법보충작용을 통하여 그 의미가 구체화, 명확화될 수 있다면, 명확성의 원칙에 반한다 할 수 없겠지만, 이 사건 법률조항의 경우 보험법의 다른 원리나 입법취지, 그 밖의 다른 규정들과의 유기적인 관계 등을 참작하더라도 무엇을 기준으로 ‘현저하게 부적당한 행위’에 해당하는지 여부를 판단할 것인지 알 수가 없고, 그에 대한 사회통념이나 경험칙이 확립되어 있다고 볼 수도 없어 똑 같은 행위를 두고도 법관에 따라서 그에 해당하는지 여부가 다르게 판단될 가능성이 농후하여 법관의 법보충작용으로서의 해석만으로 그 의미를 구체화, 명확화할 수 없다.

따라서, 보험모집인 등록취소 또는 업무정지명령 요건으로서의 ‘모집에 관하여 현저하게 부적당한 행위’가 구체적으로 어떤 행위를 가리키는지 명확한 기준이 없으므로 수범자인 보험모집인으로서는 과연 어느 정도의 행위가 ‘모집에 관하여 현저하게 부적당한 행위’에 해당하여 등록취소 또는 업무정지명령이 내려질지를 예견하기가 매우 어렵다. 뿐만 아니라 ‘모집에 관하여 현저하게 부적당한 행위’에 해당하는지 여부에 관하여 감독 행정관청의 자의적인 법해석과 집행을 초래하여 보험모집인의 직업행사의 자유를 침해할 위험성 또한 배제할 수 없으며, 이러한 결과는 이 사건 법률조항을 통하여 달성하려는 입법목적을 넘어서 직업수행의 자유라는 국민의 기본권을 과도하게 제한하는 것으로서 과잉금지의 원칙에도 위반될 위험을 담고 있다 할 것이다.

나.다수의견은 보험계약의 특수성과 보험모집질서의 중요성과 그에 대한 규제의 필요성 때문에 명확성의 원칙이 상당한 정도로 완화되어야 한다고 주

장하지만, 이 사건 법률조항이 보험모집인의 직업수행의 자유를 제한하는 제재적 성질의 기본권제한 규정인 점을 고려한다면, 보험계약의 특수성과 보험모집질서의 중요성, 규제 필요성만을 고려하여 명확성의 원칙을 완화하여야 한다는 것은 균형을 잃은 관점이라 할 것이다. 또한 다수의견은 보험업법의 다른 규정과 관련 하위 규정의 내용을 통하여 ‘모집에 관하여 현저하게 부적당한 행위’의 의미를 확정할 수 있다고 주장하지만, 위 주장은 오히려 이 사건 법률조항에서 ‘모집에 관하여 현저하게 부적당한 행위’에 관하여 보다 구체적이고 명확한 규정을 하는 것이 입법기술상 가능하다는 점을 역설적으로 보여주는 주장이라 할 것이다. 즉 ‘모집에 관하여 현저하게 부적당한 행위’에 해당하는 보험업법의 다른 규정 위반 행위는 ‘모집에 관한 보험업법 규정에 위반하였을 때’로 규정하는 것이 가능하고 관련 하위 규정 내용 역시 그 내용 그대로 이 사건 법률조항에 규정하는 것이 가능할 것이기 때문이다.

이에 다수의견에 대한 반대의견을 밝히는 것이다.