서울고등법원 2005. 4. 21. 선고 2004누7896 판결[취득세등부과처분취소][미간행]
주식회사 맛손산업(소송대리인 변호사 김영훈)
용인시장(소송대리인 변호사 이병돈)
2005.3.24.
1. 제1심 판결을 취소한다.
2. 원고의 청구를 기각한다.
3. 소송총비용은 원고의 부담으로 한다.
1. 청구취지
피고가 2001. 10. 27. 원고에 대하여 한 취득세 26,400,000원, 농어촌특별세 2,420,000원, 등록세 39,600,000원, 지방교육세 7,260,000원의 부과처분을 각 취소한다.
2. 항소취지
주문과 같다.
1. 이 사건 처분 및 제소의 경위
가. 원고는 2001. 1. 16. 주식회사 래만코리아로부터 용인시 모현면 갈담리 473-3 공장용지 외 3필지 3,567㎡ 및 그 지상의 건물 3동(이하 ‘이 사건 부동산’이라고 한다)을 총 11억 원에 매수하여 같은 해 2. 9. 원고 명의로 위 부동산에 관하여 소유권이전등기를 마쳤다.
나. 피고는, 원고가 창업중소기업으로서 당해 사업을 영위하기 위하여 창업일로부터 2년 이내에 사업용재산으로 이 사건 부동산을 취득한 것으로 보고 2001. 2. 13. 당시의 조세특례제한법 제119조 제3항 , 제120조 제3항 을 적용하여 취득세와 등록세 등을 면제하였다.
다. 그런데 원고는 2001. 3. 8. 위 매매계약을 해제하고, 같은 달 10. 위 소유권이전등기의 말소등기를 경료하였다.
라. 피고는 2001. 10. 27. 원고에게 ‘원고가 이 사건 부동산의 취득일로부터 2년 이내에 정당한 사유 없이 당해 사업에 직접 사용하지 아니하였다’는 이유로 당초 면제한 세액에 가산세를 더하여 취득세 26,400,000원, 농어촌특별세 2,420,000원, 등록세 39,600,000원, 지방교육세 7,260,000원을 각 부과하였다(이하 ’이 사건 처분‘이라고 한다).
마. 그런데 피고는 이 사건 처분을 고지함에 있어 납세고지서를 원고의 법인등기부상 본점 소재지이자 감면신청서상 주소지인 용인시 모현면 갈담리 473-3으로 송달하였으나 수취인 미거주의 사유로 반송되자 2001. 11. 16. 이를 공시송달하였다.
바. 원고는 2002. 11. 21. 취득세 및 등록세 수납의뢰서 통지서를 수령하고서야 이 사건 처분 사실을 알고 2003. 2. 18. 경기도지사에 대하여 이의신청하였으나, 같은 해 3. 28.경 이의신청 기간이 도과하여 심의대상이 될 수 없다는 이유로 각하결정된 이의신청결정통지서를 송달받자, 같은 해 6. 25. 이 사건 소를 제기하였다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 을 제2 내지 5호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 소의 적법 여부
가. 피고의 주장
피고는 2001. 10. 27. 이 사건 처분을 고지하기 위하여 원고의 본점 소재지로 납세고지서를 발송하였으나 수취인 미거주로 반송됨에 따라 같은 해 11. 16. 원고에 대하여 이를 공시송달하였고, 이에 위 납세고지서는 같은 달 30. 원고에게 송달된 것으로 간주되는바, 원고는 그로부터 1년이 훨씬 지난 2003. 2. 18. 이 사건 처분에 대하여 이의신청을 제기하고 같은 해 6. 25. 이 사건 소를 제기하였으므로, 이 사건 소는 제소기간을 도과한 소로서 부적법하다.
나. 관계 법령
제51조 (서류의 송달)
① 납부 또는 납입의 고지, 독촉과 체납처분에 관한 서류는 명의인의 주소, 거소, 영업소 또는 사무소에 송달한다.
제51조의2 (서류송달의 방법)
① 제51조 의 규정에 의한 서류의 송달은 교부 또는 등기우편에 의한다.
제52조 (공시송달)
① 제51조의2 의 규정에 의한 서류의 송달은 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 그 서류의 요지를 공고한 날부터 14일이 경과됨으로써 송달된 것으로 본다.
3. 주소, 거소, 영업소 또는 사무소가 불분명할 때
제39조의3 (주소불명의 확인) 법 제52조 제1항 제3호 에서 “주소·거소·영업소 또는 사무소가 불분명할 때”라 함은 주민등록표·법인등기부 등에 의하여도 이를 확인할 수 없는 경우를 말한다.
다. 판 단
그러므로 먼저, 피고가 이 사건 납세고지서를 원고에게 공시송달한 것이 적법한지 여부에 관하여 보건대, 지방세법(이하 ‘법’이라 한다) 제52조 제1항 제3호 와 지방세법시행령(이하 ‘법 시행령’이라 한다) 제39조의3 에서 말하는 공시송달을 할 수 있는 경우로서 ‘주소·거소·영업소 또는 사무소가 불분명한 때’라 함은 주민등록표, 법인등기부 등에 의하여도 이를 확인할 수 없는 경우를 뜻하는 것이고, 법인에 대한 송달은 본점소재지에서 그 대표이사가 이를 수령할 수 있도록 함이 원칙이나 그와 같은 송달이 불능인 경우에는 법인등기부 등을 조사하여 본점소재지의 이전 여부 및 대표이사의 변경 여부나 대표이사의 법인등기부상의 주소지 등을 확인하여 그에게 송달을 하여 본 후에 그 송달이 불능한 때에 비로소 공시송달을 할 수 있는 것이다( 대법원 1992. 12. 11. 선고 92다35431 판결 등 참조). 그런데 위에서 인정한 사실에 의하면, 피고는 이 사건 납세고지서를 공시송달함에 있어 원고의 법인등기부상 본점 소재지이자 감면신청서상 주소지로 납세고지서를 1회 송달하는 절차만을 거쳤을 뿐이고 그밖에 원고 본점소재지의 이전 여부를 조사하거나 원고의 대표이사인 허재영의 법인등기부상 등재된 주소지나 주민등록상 주소지에 송달하는 절차를 거치지 않았는바, 이는 법 제52조 제1항 제3호 , 법 시행령 제39조의3 에서 규정한 ‘주소·거소·영업소 또는 사무소가 불분명한 때’에 해당하지 아니하므로, 이 사건 납세고지서에 대한 위 공시송달은 그 요건을 갖추지 못하여 적법한 송달로서의 효력을 발생할 수 없다고 할 것이고, 이는 원고가 제출한 지방세감면신청서, 이 사건 부동산매매계약서, 부동산매매계약해제증서에 원고의 대표이사인 허재영의 주소지가 기재되어 있지 않다고 하더라도 달리 볼 바가 아니다.
따라서 이 사건 처분은 원고가 이 사건 처분 사실을 알았음을 자인하는 2002. 11. 21.에서야 원고에게 도달되어 효력이 발생하였다고 할 것인데, 앞서 인정한 사실에 의하면, 원고는 법 제73조 제1항 , 행정소송법 제20조 에서 정한 기간 내에 이의신청을 거쳐 2003. 6. 25. 이 사건 소를 제기하였으므로, 이 사건 소가 제소기간 경과 후 제기되었음을 전제로 하는 피고의 주장은 이유 없다.
3. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 당사자의 주장
원고는, 원고가 이 사건 부동산을 매수하고 소유권이전등기를 마친 후 30일 이내에 그 매매계약을 해제하였고 그 사실이 사서증서 인증서에 의하여 입증되므로, 법 시행령 제73조 제1항 제2호 단서에서 규정한 바에 따라 원고가 이 사건 부동산을 취득한 것으로 보아서는 아니됨에도 불구하고, 이 사건 부동산을 취득한 것으로 보아 피고가 이 사건 처분을 하였으니 이는 위법하다고 주장하고, 이에 대하여 피고는, 원고의 이 사건 부동산 취득은 법 제111조 제5항 제3호 의 취득으로서 법 시행령 제73조 제1항 제2호 단서 규정이 적용될 여지가 없으며, 그렇지 않다 하더라도 원고가 2001. 2. 9. 이 사건 부동산에 관하여 소유권이전등기를 마침으로써 취득행위라는 과세요건이 이미 성립된 이상, 법 시행령 제73조 제1항 제2호 단서 규정이 적용될 수 없다는 취지의 주장을 한다.
나. 관계 법령
제29조 (납세의무의 성립시기)
①지방세를 납부할 의무는 다음 각호의 시기에 성립한다.
1. 취득세 : 취득세 과세물건을 취득하는 때
제104조 (정의) 취득세에서 사용하는 용어의 의의는 다음 각호와 같다.
8. 취득 : 매매, 교환, 상속, 증여, 기부, 법인에 대한 현물출자, 건축, 공유수면의 매립, 간척에 의한 토지의 조성등과 기타 이와 유사한 취득으로서 원시취득, 승계취득 또는 유상무상을 불문한 일체의 취득을 말한다.
제105조 (납세의무자등)
②부동산·차량·기계장비·입목·항공기·선박·광업권·어업권·골프회원권·콘도미니엄회원권 또는 종합체육시설이용회원권의 취득에 있어서는 민법·광업법·수산업법·선박법·산림법·건설기계관리법·자동차관리법 또는 항공법등 관계법령의 규정에 의한 등기·등록등을 이행하지 아니한 경우라도 사실상으로 취득한 때에는 각각 취득한 것으로 보고 당해 취득물건의 소유자 또는 양수인을 각각 취득자로 한다. 다만, 거량, 기계장비·항공기 및 주문에 의하여 건조하는 선박은 승계취득의 경우에 한한다.
제111조 (과세표준)
1. 국가·지방자치단체 및 지방자치단체조합으로부터의 취득
2. 외국으로부터의 수입에 의한 취득
3. 판결문·법인장부 중 대통령령이 정하는 것에 의하여 취득가격이 입증되는 취득
4. 공매방법에 의한 취득
제73조 (취득의 시기 등)
① 유상승계취득의 경우에는 다음 각 호에 정하는 날에 취득한 것으로 본다.
1. 법 제111조 제5항 각 호의 1 에 해당하는 유상승계취득의 경우에는 그 사실상의 잔금지급일
2. 법 제111조 제5항 각 호의 1 에 해당하지 아니하는 유상승계취득의 경우에는 그 계약상의 잔금지급일(계약상 잔금지급일이 명시되지 아니한 경우에는 계약일부터 30일이 경과되는 날). 다만, 취득 후 30일 이내에 민법 제543조 내지 제546조 의 규정에 의한 원인으로 계약이 해제된 사실이 화해조서·인낙조서·공정증서 등에 의하여 입증되는 경우에는 취득한 것으로 보지 아니한다.
② 무상승계취득의 경우에는 그 계약일(상속으로 인한 취득의 경우에는 상속개시일)에 취득한 것으로 본다. 다만, 권리의 이전이나 그 행사에 등기·등록을 요하는 재산의 경우에는 등기·등록을 하지 아니하고 30일 이내에 계약이 해제된 사실이 화해조서·인낙조서·공정증서 등에 의하여 입증되는 경우에는 취득한 것으로 보지 아니한다.
③ 제1항 · 제2항 및 제5항 의 규정에 의한 취득일 전에 등기 또는 등록을 한 경우에는 그 등기일 또는 등록일에 취득한 것으로 본다. 다만, 수입 또는 건조에 의하여 연부로 취득하는 선박에 대하여는 그러하지 아니하다.
제82조의2 (취득가격의 입증등)
① 법 제111조 제5항 제3호 에서 "판결문·법인장부 중 대통령령이 정하는 것"이라 함은 다음 각호에 정하는 것을 말한다.
1. 판결문 : 민사소송 및 행정소송에 의하여 확정된 판결문(화해·포기·인낙 또는 의제자백에 의한 것은 제외한다)
2. 법인장부 : 법인이 작성한 원장·보조장·출납전표·결산서
다. 인정사실 및 판단
(1) 인정사실
갑 제2, 3호증, 을 제4호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 2003. 1. 16. 주식회사 래만코리아와 사이에 이 사건 부동산에 대하여 매매대금 6억원, 잔금지급일 2001. 3. 31.로 정하여 매매계약을 체결한 사실, 그런데 잔금지급일인 2001. 3. 31.이 도래하기 전인 같은 해 2. 9. 이 사건 부동산에 관하여 원고 앞으로 소유권이전등기가 경료된 사실, 그 후 원고가 같은 해 3. 8. 위 매매계약시 약정한 계약해제권에 기하여 위 매매계약을 해제하고 다음날인 9. 그 내용에 대하여 공증인가 법무법인 나라종합법률사무소 2001년 제1314호로 사서증서 인증서를 작성한 사실 등이 인정된다.
(2) 판 단
위에서 인정한 바에 의하면, 법인인 원고가 이 사건 부동산을 매수하여 그 잔금지급일 이전에 소유권이전등기를 경료하였다가 그 등기일로부터 30일이 경과하기 전에 그 매매계약을 해제하였고, 그 해제사실이 공정증서에 의하여 입증이 되는바, 이러한 경우 법 시행령 제73조 제1항 제2호 단서에 따라 원고가 이 사건 부동산을 취득하지 아니한 것으로 되는지의 여부가 이 사건의 쟁점이라 할 것이므로 이에 대하여 살펴보기로 한다.
법 제29조 제1항 제1호 는, 취득세는 취득세 과세물건을 취득하는 때에 그 납세의무가 성립한다고 규정하고 있는바, 취득세는 재화의 이전이라는 사실 자체를 포착하여 거기에 담세력을 인정하고 부과하는 유통세의 일종으로서 등기·등록여부와는 상관없이 과세물건의 취득이라는 과세요건사실이 존재함으로써 발생하는 것이므로 법 제105조 제2항 은 부동산의 취득에 있어서 민법 등 관계 법령의 규정에 의한 등기 등을 이행하지 아니한 경우라도 사실상 취득한 때에는 이를 취득한 것으로 본다고 규정하고 있으며, 위 규정 소정의 사실상 취득이란 일반적으로 등기와 같은 소유권 취득의 형식적 요건을 갖추지는 못하였으나 대금의 지급과 같은 소유권 취득의 실질적 요건을 갖춘 경우를 말한다고 할 것이다( 대법원 1998. 12. 8. 선고 98두14228 판결 , 2003. 10. 23. 선고 2002두5115 판결 등 참조).
한편, 법 제111조 제7항 의 위임규정에 터잡은 법 시행령 제73조 는 그 제1항에 유상승계취득에 관하여 규정하면서, 법 제111조 제5항 각 호의 1 에 해당하는 경우에는 그 사실상의 잔금지급일을 취득시기로( 제1호 ), 법 제111조 제5항 각 호의 1 에 해당하지 않는 경우에는 원칙적으로 계약상의 잔금지급일을, 계약상의 잔금지급일이 명시되지 아니한 경우에는 계약일로부터 30일이 경과되는 날을 그 취득시기로 보되( 제2호 본문), 다만, 취득 후 30일 이내에 민법 제543조 내지 제546조 의 규정에 의한 원인으로 계약이 해제된 사실이 화해조서·인낙조서·공정증서 등에 의하여 입증되는 경우에는 취득한 것으로 보지 아니한다( 제2호 단서)고 규정하고, 그 제3항 에 위 규정에 의한 취득일전에 등기 또는 등록을 한 경우에는 그 등기일 또는 등록일에 취득한 것으로 본다고 규정하고 있는바, 법 시행령 제73조 는 등기와 같이 소유권 취득의 형식요건을 갖춘 경우에는 취득세 과세요건의 완성 여부가 명확하여 그 때를 취득의 시기로 보는데 어려움이 없으나, 대금의 지급에 의한 소유권의 사실상 취득의 경우에는 과세요건의 완성 여부가 명확치 아니하므로 그 취득시기에 대한 판단을 용이하도록 하기 위해 취득의 시기를 의제한 규정이라 할 것인데( 대법원 1994.5.24. 선고 93누23527 판결 참조), 법 시행령 제73조 제1항 제1호 에 규정된 ‘사실상의 잔금지급일’은 실제로 잔금이 지급된 날을 의미하는 것으로서 확인된 잔금지급일을 취득시기로 보는데 불합리한 점이 없으나, 같은 항 제2호 의 ‘계약상의 잔금지급일’의 경우는 계약상의 잔금지급일에 실제로 잔금이 수수된다고 단정할 수 없는 것이어서 실제로 잔금이 지급된 바 없음이 확인된 경우에도 계약상 잔금지급일을 취득의 시기로 의제하는 것은 불합리하므로 위 규정이 현저하고 명백한 사실상의 취득시기를 배제하는 것은 아니라고 해석하는 것이 타당하고( 위 대법원 1994.5.24. 선고 93누23527 판결 참조), 계약상의 잔금지급일(계약상 잔금지급일이 명시되지 않은 경우에는 계약일로부터 30일이 경과된 날)에 잔금이 지급되지 않은 상태에서 계약이 해제된 경우까지 취득한 것으로 의제하여 취득세를 과세하는 것은 더욱 불합리하므로 법 시행령 제73조 제1항 제2호 단서의 규정은 위와 같은 불합리한 점을 보완하기 위한 규정으로서 법 시행령 제73조 제3항 에 의한 등기를 마치거나 법 시행령 제73조 제1항 제1호 의 사실상의 잔금지급을 마침으로써 법률상·사실상의 취득이 이루어진 때에는 그 적용이 없다고 보아야 할 것이다{무상승계취득의 경우에는 이 점을 명시하고 있다( 법 시행령 제73조 제2항 )}.
돌이켜 이 사건에 돌아와 보건대, 원고는 이 사건 부동산의 잔금지급일 이전에 등기를 경료하였다는 것이므로 이로써 취득세의 과세요건은 완성되었다 할 것이고, 비록 등기일로부터 30일 이내에 계약이 해제되었다고 하더라도 법 시행령 제73조 제1항 제2호 단서 규정이 적용되지 아니한다고 할 것이다.
따라서, 이와 달리 법 시행령 제73조 제1항 제2호 단서 규정이 이 사건의 경우에 적용되어야 한다는 원고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.
4. 결 론
그렇다면, 이 사건 처분이 위법함을 전제로 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고, 원고의 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.