[2] 행정청이 사전입지심의 절차에서 법규에 근거가 없는 건축물의 높이 제한 조건에 위배된다는 이유로 주택건설촉진법에 의한 주택건설사업계획의 승인신청을 반려할 수 있는지 여부(적극)

[2] 민영주택건설사업계획의 승인을 위하여 주택건설사업계획이 갖추어야 할 기준이나 이를 심사·확인하는 방법을 정하는 것 역시 법령에 특별히 규정된 바가 없으면 행정청의 재량에 속하는 것이므로, 행정청은 법규에 근거가 없더라도 주택건설사업계획이 입지 등의 면에서 승인기준에 적합한지 여부를 심사·확인하는 방법으로 사전에 입지심의 등의 절차를 거치도록 할 수 있다고 할 것이며, 그와 같은 입지심의에서 부여된 조건이 비록 법령상의 제한에 근거한 것이 아니라 위 사업계획승인에 있어 고려하여야 할 공익상의 필요에 의한 것이라도 그에 있어 재량권의 남용이나 일탈이 없는 이상 그 조건에 위배된다는 이유로 당해 사업계획승인신청을 반려하는 것은 적법하다.

원심판결 이유에 의하면 원심은, 주택건설촉진법 제33조 제1항 소정의 주택건설사업계획의 승인신청에 있어, 그 사업계획에서 정한 주택의 높이에 대하여는 승인관청인 피고가 건축법, 도시계획법 등 관계 법규에서 정하는 제한에 위배되지 아니하는 한 그 이외의 사유를 들어 이를 제한할 수 없고, 위와 같이 주택의 높이를 제한할 수 없는 이상 이를 이유로 사업계획승인신청을 거부할 수 없다고 할 것인데, 이 사건에서 주택의 높이가 관계 법규에서 정한 제한에 위배된다고 볼 아무런 자료가 없을 뿐더러, 피고가 높이제한의 근거로 내세운 부산광역시민영주택건설입지심의사무처리규정에 따른 입지심의는 사업계획승인에 앞서 사전 검토·조정을 위한 편의상의 절차일 뿐이고 그 자체로 특정사항에 대하여 법규에 의한 권리 또는 의무를 설정하거나 법률효과를 발생케 하는 등 대외적으로 국민과 법원을 기속하는 효과는 없는 것이므로, 입지심의에서 부여된 주택의 높이제한 조건에 위배된다고 하여 바로 사업계획승인신청을 반려할 수는 없다고 할 것이고, 피고 주장의 주택건설촉진법 제2조 , 건축법 제1조 , 헌법 제23조 제2항 등이 구체적인 경우에 건축물의 높이를 개별적으로 제한하는 근거 규정이 될 수도 없으므로, 이 사건 반려처분은 위법하다고 판단하고 있다.

그러나 주택건설촉진법 제33조 제1항 에 의한 주택건설사업계획의 승인은 상대방에게 권리나 이익을 부여하는 효과를 수반하는 이른바 수익적 행정처분으로서 법령에 행정처분의 요건에 관하여 일의적으로 규정되어 있지 아니한 이상 행정청의 재량행위에 속한다고 할 것이고, 민영주택건설사업계획의 승인을 위하여 주택건설사업계획이 갖추어야 할 기준이나 이를 심사·확인하는 방법을 정하는 것 역시 법령에 특별히 규정된 바가 없으면 행정청의 재량에 속하는 것이므로, 행정청은 법규에 근거가 없더라도 주택건설사업계획이 입지 등의 면에서 승인기준에 적합한지 여부를 심사·확인하는 방법으로 사전에 입지심의 등의 절차를 거치도록 할 수 있다고 할 것이며, 그와 같은 입지심의에서 부여된 조건이 비록 법령상의 제한에 근거한 것이 아니라 위 사업계획승인에 있어 고려하여야 할 공익상의 필요에 의한 것이라도 그에 있어 재량권의 남용이나 일탈이 없는 이상 그 조건에 위배된다는 이유로 원고의 이 사건 사업계획승인신청을 반려하는 것은 적법하다 고 할 것이다( 당원 1996. 10. 11. 선고 95누9020 판결 참조).

기록에 의하면, 부산광역시민영주택건설입지심의사무처리규정에 따른 입지심의는 주택건설사업계획승인 이전에 입지심의위원회에서 신청지의 적합 여부를 판단하여 주변 시설과의 연계 등 종합적인 상황을 검토·조정토록 함으로써 조화 있는 도시개발을 유도하고 민원의 사전 예방을 그 목적으로 하는 것인데, 피고구 입지심의위원회에서는 해발 83m의 높은 산자락에 위치하여 수목이 울창한 이 사건 임야에 높이 27m의 10층 규모의 아파트가 건립된다면 해발 124.3m인 산의 정상 부분을 대부분 가리게 되는 결과 주위의 도시미관을 크게 해치게 되는 점, 이웃 저층주택들의 주민 등 인근 주민들이 위 아파트 건립을 강력히 반대하고 있는 점 등의 제반 여건을 참작하여 5층 이하의 아파트를 건립토록 하는 조건을 부여하였음을 알 수 있는바, 그러한 제반 사정에 비추어 보면 입지심의위원회가 위 주택건설사업계획의 승인에 있어 고려하여야 할 공익상의 필요에 의하여 위와 같은 조건을 부여한 것에 관하여 재량권의 남용이나 일탈이 있다고 보기 어렵고, 따라서 그러한 조건에 위배된다는 이유로 원고의 위 사업계획승인신청을 피고가 반려한 것을 가리켜 위법하다고 할 수도 없다 할 것이다.

그럼에도 불구하고 원심이 원고의 위 주택건설사업계획의 승인신청에 대한 피고의 이 사건 반려처분은 위와 같은 이유로 위법하다고 판단하고 말았으니, 이는 위 사업계획승인처분이나 그 입지심의에 관한 법리를 오해하거나 심리를 다하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.

그러므로 원심판결을 파기하고 이 사건을 부산고등법원에 환송하기로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.