[2] 갑이 을 소유의 도로를 공로에 이르는 유일한 통로로 이용하였으나 갑 소유의 대지에 연접하여 새로운 공로가 개설되어 그 쪽으로 출입문을 내어 바로 새로운 공로에 이를 수 있게 된 경우, 갑이 을 소유의 도로에 대한 도로폐지허가처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있는지 여부(소극)

[2] 갑이 을 소유의 도로를 공로에 이르는 유일한 통로로 이용하였으나 갑 소유의 대지에 연접하여 새로운 공로가 개설되어 그 쪽으로 출입문을 내어 바로 새로운 공로에 이를 수 있게 된 경우, 을의 신청에 따라 관할 행정청이 을 소유의 도로에 대하여 한 도로폐지허가처분으로 인하여 을 소유의 도로가 구 건축법(1999. 2. 8. 법률 제5895호로 개정되기 전의 것) 제2조 제11호 (나)목 소정의 도로에 해당하지 않게 되었다고 하더라도 주위토지소유자인 갑의 대지 및 그 지상의 주택은 같은 법 제2조 제11호 소정의 새로 개설된 도로에 접하고 있으므로 여전히 같은 법 제33조 소정의 접도의무가 충족된다고 할 것이고, 도로폐지허가처분 이전에 을 소유의 도로에 대하여 같은 법 제34조, 제36조, 제37조가 적용됨으로써 갑이 갖고 있던 통행의 이익이 도로폐지허가처분에 의하여 상실되었다고 하더라도 이러한 갑의 폐지된 도로에 대한 통행의 이익은 같은 법에 의한 공익보호의 결과로 국민 일반이 공통적으로 가지는 추상적, 평균적, 일반적 이익과 같이 간접적이거나 사실적, 경제적 이익에 불과하고 이를 같은 법에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익에 해당한다고 보기도 어렵고, 또한 갑이 종전에 갖고 있던 폐지된 도로에 대한 주위토지통행권은 새로운 도로가 개설됨으로써 도로폐지허가처분 당시에는 이미 소멸하였을 뿐만 아니라, 도로폐지허가처분 당시에는 폐지된 도로의 소유자인 을에게 폐지된 도로에 대한 독점적·배타적 사용수익권이 있다고 할 것이어서 그 제한을 전제로 한 갑의 폐지된 도로에 대한 무상통행권도 인정되지 않는다고 할 것이므로, 도로폐지허가처분으로 인하여 갑이 폐지된 도로에 대한 사법상의 통행권을 침해받았다고 볼 수도 없다 할 것이어서 갑에게는 도로폐지허가처분의 취소를 구할 법률상 이익이 없다.

행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라도 당해 행정처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 있는 경우에는 원고적격이 인정된다고 할 것이나, 여기서 말하는 법률상의 이익은 당해 처분의 근거 법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익이 있는 경우를 말하고 다만 공익보호의 결과로 국민 일반이 공통적으로 가지는 추상적, 평균적, 일반적 이익과 같이 간접적이거나 사실적, 경제적 이해관계를 가지는데 불과한 경우는 여기에 포함되지 않는다 고 할 것이다(대법원 1995. 9. 26. 선고 94누14544 판결, 1997. 4. 25. 선고 96누14906 판결, 1999. 6. 11. 선고 96누10614 판결 등 참조).

원심이 적법하게 인정한 사실 및 기록에 의하면, 피고가 1996. 4. 26. 피고보조참가인에 대하여 구 건축법(1999. 2. 8. 법률 제5895호로 개정되기 전의 것, 이하 '법'이라고 한다) 제35조에 근거하여, 법 제2조 제11호 (나)목 소정의 도로인 분할 전의 부산 동래구 (주소 1 생략) 도로 491㎡ 중 원심 판시 60㎡ 부분(이 부분은 1996. 5. 13. 위 (주소 1 생략) 도로 491㎡에서 분할 및 지목변경되어 (주소 2 생략) 대 60㎡가 되었다가 1996. 8. 21. (주소 3 생략) 대 747㎡로 합병되었다. 이하 '이 사건 도로'라고 한다)에 대하여 도로폐지허가처분(이하 '이 사건 처분'이라고 한다)을 한 사실, 위 분할 전의 (주소 1 생략) 도로 491㎡는 1978. 3. 2. 소외인 소유이던 (주소 4 생략) 도로 549㎡에서 분할된 토지인데, 소외인은 1965.경 자신의 소유이던 (주소 3 생략) 대 1,901평을 (주소 3 생략), (주소 5 생략) 내지 (주소 4 생략), (주소 6 생략) 내지 (주소 7 생략)로 분할하여 타에 매도함에 있어, 그 중 (주소 4 생략) 대 166평(549㎡)를 나머지 분할 토지들이 공로인 원심 판시 1번도로로 통하는 유일한 진입로로 제공하여 그 이후 위 (주소 4 생략) 대 549㎡는 위 분할, 매도된 토지들의 소유자들 및 인근 주민들의 통행로로 이용되어 오면서 1969. 2. 3. 그 지목이 도로로 변경되었고, 1978. 3. 2. (주소 1 생략) 도로 491㎡ 외 2필지로 분할된 사실, 원고는 1978. 10.경 위 (주소 1 생략) 도로 491㎡ 중 이 사건 도로 부분에 접해 있는 (주소 5 생략) 대지와 그 지상 주택을 매수하여 거주하면서 이 사건 도로를 공로인 1번도로에 이르는 유일한 통로로 이용하여 왔는데, 1992.경 원고 소유의 위 대지 동쪽에 연접하여 공로로서 법 제2조 제11호 소정의 도로인 원심 판시 2번도로가 개설되어 그 쪽으로 출입문을 내어 바로 2번도로에 이를 수 있게 되었고, 다만 원고 소유의 주택의 구조로 보아 새로운 공로인 2번도로로 직접 나가는 것이 다소 불편한 정도인 사실, 피고보조참가인은 이 사건 도로 및 그에 연접한 (주소 3 생략), (주소 8 생략), (주소 9 생략), (주소 10 생략) 토지 상에 종합병원을 건립하기 위하여 이 사건 도로와 위 각 토지 및 그 지상의 주택들을 모두 매수한 후 1996. 4. 24. 피고에게 이 사건 도로폐지허가신청을 하기에 이르게 되었고, 이에 기하여 피고가 이 사건 처분을 하게 된 사실 을 알아볼 수 있다.

이 사건 처분으로 인하여 이 사건 도로는 더 이상 법 제2조 제11호 (나)목 소정의 도로에 해당하지 않게 되어 법 제33조, 제34조, 제36조, 제37조 등의 적용을 받지 않게 되었다고 할 것인데, 앞서 본 사실관계에 의하면 이 사건 처분에 의하여 이 사건 도로가 법 제2조 제11호 (나)목 소정의 도로에 해당하지 않게 되었다고 하더라도 원고 소유의 (주소 5 생략) 대지 및 그 지상의 주택은 법 제2조 제11호 소정의 도로인 2번도로에 접하고 있으므로 여전히 법 제33조 소정의 접도의무가 충족된다고 할 것이고, 이 사건 처분 이전에 이 사건 도로에 대하여 법 제34조, 제36조, 제37조가 적용됨으로써 원고가 갖고 있던 이 사건 도로에 대한 통행의 이익이 이 사건 처분에 의하여 상실되었다고 하더라도 앞서 본 사실관계에서 나타난 사정에 비추어 볼 때 이러한 원고의 이 사건 도로에 대한 통행의 이익은 법에 의한 공익보호의 결과로 국민 일반이 공통적으로 가지는 추상적, 평균적, 일반적 이익과 같이 간접적이거나 사실적, 경제적 이익에 불과하고 이를 법에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익에 해당한다고 보기도 어렵다 (대법원 1995. 11. 7. 선고 95다2203 판결 참조). 또한 원고가 종전에 갖고 있던 이 사건 도로에 대한 주위토지통행권은 2번도로가 개설됨으로써 이 사건 처분 당시에는 이미 소멸하였을 뿐만 아니라, 이 사건 처분 당시에는 이 사건 도로의 소유자인 피고보조참가인에게 이 사건 도로에 대한 독점적·배타적 사용수익권이 있다고 할 것이어서 그 제한을 전제로 한 원고의 이 사건 도로에 대한 무상통행권도 인정되지 않는다 고 할 것이므로(대법원 1998. 3. 10. 선고 97다47118 판결 참조), 이 사건 처분으로 인하여 원고가 이 사건 도로에 대한 사법상의 통행권을 침해받았다고 볼 수도 없고, 달리 이 사건 처분으로 인하여 원고의 법률상 이익이 침해되었다고 인정할 만한 자료를 기록상 발견할 수 없다.

그렇다면 원고에게는 이 사건 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 없다고 할 것이므로 원고가 제기한 이 사건 소는 부적법하다고 할 것이고, 따라서 이를 간과한 채 원고에게 이 사건 소의 원고적격이 있음을 전제로 본안에 나아가 원고의 청구를 기각한 원심판결은 그대로 유지될 수 없으므로 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 이 법원이 직접 판결하기로 하여, 이 사건 소를 위와 같은 이유로 각하하며, 소송총비용은 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.