[2] 전파가능성을 이유로 명예훼손죄의 공연성을 인정하는 경우, 주관적 요소로서 고의의 내용 및 고의 유무의 판단 방법

[3] 파기판결의 기속력이 미치는 범위

[4] 환송 후 원심에서 공소사실이 변경된 경우 환송 후 원심이 이에 대하여 새롭게 사실인정을 할 재량권을 가지게 되는 것이고 더 이상 파기환송판결이 한 사실판단에 기속될 필요는 없다고 한 사례

[5] 형사소송법 제323조 제1항 에 따른 법령 적용의 기재 방법 및 유죄판결의 판결이유에서 법령을 적용하면서 형종의 선택을 명시하지 아니하고 경합범 가중을 하면서 어느 죄에 정한 형에 가중하는지를 명시하지 아니한 경우, 판결에 영향을 미친 법령위반에 해당하는지 여부(한정 소극)

[2] 전파가능성을 이유로 명예훼손죄의 공연성을 인정하는 경우에는 적어도 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의가 필요하므로 전파가능성에 대한 인식이 있음은 물론 나아가 그 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하고, 그 행위자가 전파가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 그 전파가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다.

[3] 법원조직법 제8조 는 "상급법원의 재판에 있어서의 판단은 당해 사건에 관하여 하급심을 기속한다."고 규정하고, 민사소송법 제436조 제2항 후문도 상고법원이 파기의 이유로 삼은 사실상 및 법률상의 판단은 하급심을 기속한다는 취지를 규정하고 있으며, 형사소송법에서는 이에 상응하는 명문의 규정은 없지만, 법률심을 원칙으로 하는 상고심도 형사소송법 제383조 또는 제384조 에 의하여 사실인정에 관한 원심판결의 당부에 관하여 제한적으로 개입할 수 있는 것이므로 조리상 상고심판결의 파기이유가 된 사실상의 판단도 기속력을 가지는 것이며, 이 경우에 파기판결의 기속력은 파기의 직접 이유가 된 원심판결에 대한 소극적인 부정 판단에 한하여 생긴다.

[4] 출판물에 의한 명예훼손의 공소사실을 유죄로 인정한 환송 전 원심판결에 위법이 있다고 한 파기환송판결의 사실판단의 기속력은 파기의 직접 이유가 된 환송 전 원심에 이르기까지 조사한 증거들만에 의하여서는 출판물에 의한 명예훼손의 공소사실이 인정되지 아니한다는 소극적인 부정 판단에만 미치는 것이므로, 환송 후 원심에서 이 부분 공소사실이 형법 제307조 제2항 의 명예훼손죄의 공소사실로 변경되었다면 환송 후 원심은 이에 대하여 새롭게 사실인정을 할 재량권을 가지게 되는 것이고 더 이상 파기환송판결이 한 사실판단에 기속될 필요는 없다고 한 사례.

[5] 형사소송법 제323조 제1항에 따르면, 유죄판결의 판결이유에는 범죄될 사실, 증거의 요지와 법령의 적용을 명시하여야 하는바, 법령을 적용함에 있어서는 문장체로서 설시하는 문장식과 조문의 열거를 중심으로 하는 나열식 또는 열거식이 있으나, 어느 방식에 의하든 피고인이 복수인 경우에 어느 피고인에게 어느 법령이 적용되는지와 범죄사실이 여러 개인 경우에 어느 사실에 어떤 법령이 적용되었는지를 명시하여야 할 것이고, 따라서 유죄판결의 판결이유에서 법령을 적용하면서 각 범죄사실이 해당하는 법조문을 나열한 다음 법정형이 선택적으로 규정된 죄에 대하여 형의 선택을 명시하지 아니하고, 경합범 가중을 하면서도 어느 죄에 정한 형에 가중하는지를 명시하지 아니하였다면 이는 위 법조 위반으로 위법이라고 할 것이나, 주문에서 형의 종류와 그 형기를 명기하여 어떠한 법령을 적용하여 주문의 판단을 하게 되었는지를 알 수 있다면 이는 판결에 영향을 미친 법령위반에는 해당하지 아니한다.

가. 명예훼손죄의 구성요건인 공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 말하고, 비록 개별적으로 한 사람에 대하여 사실을 적시하더라도 그로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다면 공연성의 요건을 충족하며 ( 대법원 2000. 5. 16. 선고 99도5622 판결 참조), 이와 같이 전파가능성을 이유로 명예훼손죄의 공연성을 인정하는 경우에는 적어도 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의가 필요하므로 전파가능성에 대한 인식이 있음은 물론 나아가 그 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하고, 그 행위자가 전파가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 그 전파가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 할 것이다 .

같은 취지에서 원심은, 그 채용 증거들에 의하여, 피고인이 공소외 1 주식회사와 사이에 발생한 분쟁을 해결하려고 1996. 3.경 당시의 대표이사 공소외 2를 사기혐의로 고소하였으나 1996. 7. 30. 검찰에서 혐의없음 처분이 내려지자, 공소외 2와 사이의 분쟁을 야당 국회의원들을 통하여 해결하고자 1996. 9.경 당시 국민회의 소속 서울시 정무부시장 공소외 3에게 그 판시와 같은 허위 사실들을 적시하면서 그 분쟁 경위와 검찰의 사건처리과정 등을 설명하고 국회차원에서 공소외 1 주식회사의 비리를 조사해 줄 것을 부탁하며 관련 자료를 넘겨주었고, 이에 공소외 3은 그 무렵 국회의원 공소외 4에게 그 자료를 넘겨주었으며, 공소외 4는 그와 같은 자료를 바탕으로 1996. 10. 22. 국회에서 공소외 1 주식회사에 관하여 발표함으로써 피고인이 적시한 허위 사실들이 언론에 보도된 사실을 인정한 다음, 그와 같은 사실관계에 기초하여, 피고인이 비록 공소외 3에 대하여 허위 사실을 적시하였다고 하더라도 피고인의 행위 형태와 당시의 행위 상황 등에 비추어 보면, 피고인으로서는 공소외 3이 피고인으로부터 전해 들은 허위 사실들을 야당 국회의원 등을 통하여 공론화함으로써 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있었음을 인식하면서 이를 용인하고 있었음이 인정된다는 이유로 명예훼손의 범죄사실을 유죄로 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙위배로 인한 사실오인이나 형법 제307조 제2항 에 정하여진 공연성의 해석적용에 관한 법령위반의 위법이 없다.

나. 법원조직법 제8조 는 "상급법원의 재판에 있어서의 판단은 당해 사건에 관하여 하급심을 기속한다."고 규정하고, 민사소송법 제436조 제2항 후문도 상고법원이 파기의 이유로 삼은 사실상 및 법률상의 판단은 하급심을 기속한다는 취지를 규정하고 있으며, 형사소송법에서는 이에 상응하는 명문의 규정은 없지만, 법률심을 원칙으로 하는 상고심도 형사소송법 제383조 또는 제384조 에 의하여 사실인정에 관한 원심판결의 당부에 관하여 제한적으로 개입할 수 있는 것이므로 조리상 상고심판결의 파기이유가 된 사실상의 판단도 기속력을 가지는 것이며, 이 경우에 파기판결의 기속력은 파기의 직접 이유가 된 원심판결에 대한 소극적인 부정 판단에 한하여 생긴다고 할 것이다 ( 대법원 1984. 9. 11. 선고 84도1379 판결 참조).

이 사건에서 파기환송판결은, 피고인이 공소외 1 주식회사와의 분쟁을 단지 야당 국회의원을 통하여 정치적으로 해결하려고 하였던 것으로 보이고, 달리 피고인이 공소외 4에게 이를 알리면서 신문에 기사화 되도록 특별히 부탁하였다거나 공소외 4가 이를 언론에 공개하여 기사화할 것이 고도로 예상되는 특별한 사정이 있다고 보기 어려우므로, 그 후 국회의원 공소외 4가 여당 대표연설에 대한 비판으로 이를 공개하고, 그것이 신문에 보도되었다고 할지라도 피고인에게 출판물에 의한 명예훼손죄의 책임이 있다고 보기는 어렵다는 이유로 공소사실이 변경되기 전의 출판물에 의한 명예훼손의 공소사실을 유죄로 인정한 환송 전 원심판결에는 출판물에 의한 명예훼손죄의 법리를 오해하였거나 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다는 것이므로, 파기환송판결의 사실판단의 기속력은 파기의 직접 이유가 된 환송 전 원심에 이르기까지 조사한 증거들만에 의하여서는 출판물에 의한 명예훼손의 공소사실이 인정되지 아니한다는 소극적인 부정 판단에만 미치는 것이므로, 환송 후 원심에서 이 부분 공소사실이 형법 제307조 제2항 의 명예훼손죄의 공소사실로 변경된 이상 환송 후 원심은 이에 대하여 새롭게 사실인정을 할 재량권을 가지게 되는 것이고 더 이상 파기환송판결이 한 사실판단에 기속될 필요는 없게 되었다고 할 것이므로, 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 파기판결의 기속력에 관한 법리오해의 위법이 있다는 상고논지는 이유 없다.

2. 출판물에 의한 명예훼손죄에 대한 판단

원심은, 그 채용 증거들에 의하여, 그 판시와 같은 이유로 공소외 1 주식회사가 정부의 보호정책과 권력자의 비호 및 100억 원의 특혜 금융에 의하여 급성장하였다거나, 대통령 주치의 공소외 5가 공소외 1 주식회사의 배후세력으로서 담당 검사에게 압력을 넣어 공소외 2에 대한 사기 사건을 무혐의 처리되도록 하고, 피고인에게도 전화를 걸어 공소외 2를 봐 주라고 요구하였다거나, 공소외 1 주식회사가 만든 초음파 진단기의 성능이 엉터리라고 피고인이 적시하여 제보한 내용이 모두 허위 사실이고, 피고인이 그와 같은 사실을 적시하게 된 동기와 경위 및 결과를 종합하여 보면, 피고인의 주장이 옳다는 것을 공적으로 인정받기 위한 욕심에서 피고인은 진실이라는 확신이 없는 사실들을 적시하여 함부로 기자들에게 제보한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인에게는 적시하여 제보한 내용에 관하여 허위의 인식이 있었으며, 비방할 목적도 인정된다는 이유로 출판물에 의한 명예훼손의 범죄사실을 모두 유죄로 판단하였다.

기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인이나 형법 제309조 제2항의 해석적용에 관한 법령위반의 위법이 없다.

3. 경합범에 관한 법령 적용의 위법 여부에 대한 판단

형사소송법 제323조 제1항 에 따르면, 유죄판결의 판결이유에는 범죄될 사실, 증거의 요지와 법령의 적용을 명시하여야 하는바, 법령을 적용함에 있어서는 문장체로서 설시하는 문장식과 조문의 열거를 중심으로 하는 나열식 또는 열거식이 있으나, 어느 방식에 의하든 피고인이 복수인 경우에 어느 피고인에게 어느 법령이 적용되는지와 범죄사실이 여러 개인 경우에 어느 사실에 어떤 법령이 적용되었는지를 명시하여야 할 것이다. 따라서 유죄판결의 판결이유에서 법령을 적용하면서 각 범죄사실이 해당하는 법조문을 나열한 다음 법정형이 선택적으로 규정된 죄에 대하여 형의 선택을 명시하지 아니하고, 경합범 가중을 하면서도 어느 죄에 정한 형에 가중하는지를 명시하지 아니하였다면 이는 위 법조 위반으로 위법이라고 할 것이나, 주문에서 형의 종류와 그 형기를 명기하여 어떠한 법령을 적용하여 주문의 판단을 하게 되었는지를 알 수 있다면 이는 판결에 영향을 미친 법령위반에는 해당하지 아니한다 ( 대법원 2000. 5. 12. 선고 2000도605 판결 참조).

원심은, 그 판결이유에서 법령을 적용하면서 각 범죄사실이 해당하는 법조문을 나열한 다음 법정형이 선택적으로 규정된 각 죄에 대하여 선택하는 형의 종류를 명시하지 아니하였고, 또 경합범 가중을 하면서도 어느 죄에 정한 형에 가중하는지를 명시하지 아니함으로써 원심판결에는 형사소송법 제323조 제1항 에 위반한 위법이 있으나, 그 주문에서 피고인을 징역 8월에 처하고, 1년간 형의 집행을 유예한다고 한 이상 선택형 중 각 징역형을 선택하고, 형과 범정이 가장 무거운 제1심 판시 제4항의 출판물에 의한 명예훼손죄에 정한 형에 경합범 가중을 한 형기범위 안에서 처단형을 정한 것으로 볼 수 있으므로 판결 결과에는 영향이 없고, 따라서 원심판결의 위와 같은 잘못은 결국 판결에 영향을 미친 법령위반에는 해당하지 아니한다.

4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.