나. 조합에 대한 자산의 현물출자가 양도소득세의 “양도”에 해당하는지 여부 및 그 자산의 양도시기

다. 구 소득세법시행령(1979.12.31 대통령령 제9698호로 개정된 것) 제115조 제3항 의 규정이 적용되는 경우

나. 조합에 출자한 자산은 출자자의 개인자산과는 별개의 조합재산을 이루어 조합원의 합유가 되고 출자자는 그 출자의 대가로 조합원의 지위를 취득하는 것이므로 법인이 아닌 조합에 대한 자산의 현물출자도 위 법조에 규정된 자산의 유상이전으로서 양도소득세의 과세원인인 양도에 해당하고, 그 양도시기는 조합에 대한 현물출자를 이행한 때로 보아야 한다.

다. 1979.12.31 대통령령 제9698호로 신설된 소득세법시행령 제115조 제3항 의 규정은 양도자산이 취득당시에 특정지역에는 소재하였으나 다만 그 배율의 정함이 없었던 경우에 적용할 규정에 불과하므로 이 규정이 신설되었다 하여 취득당시에 특정지역내에 소재하고 있지 아니하였던 양도자산에 대하여도 위 배율방법을 적용할 수 있게 된 것으로는 볼 수 없다.

구 소득세법(1982.12.21. 법률 제3576호로 개정되기 전의 것) 제4조 제3항 본문은 양도소득에 있어서 양도의 개념을 자산에 대한 등기 또는 등록에 관계없이 그 자산이 유상으로 사실상 이전되는 것으로 규정하면서 자산의 유상이전의 예시로서 매도, 교환, 법인에 대한 현물출자 등을 들고 있는 것으로 해석되고 매도, 교환, 법인에 대한 현물출자를 원인으로 하여서 자산이 이전된 경우에 한하여 이를 양도소득에 있어서의 양도로 본다는 취지는 아니라 할 것이므로 매도, 교환, 법인에 대한 현물출자 이외의 사유로 인한 것이라 할지라도 자산이 유상으로 사실상 이전된 때에는 양도소득세의 과세원인인 양도가 이루어진 것으로 보아야 할 것인바, 조합에 출자한 자산은 출자자의 개인재산과는 별개의 조합재산을 이루어 조합원의 합유가 되고 출자자는 그 출자의 대가로 조합원의 지위를 취득하는 것이므로 법인이 아닌 조합에 대한 자산의 현물출자도 위 법조에 규정된 자산의 유상이전으로서 양도소득세의 과세원인인 양도에 해당한다고 할 것이고, 그 양도시기는 조합에 대한 현물출자를 이행한 때로 보아야 할 것이다 ( 당원 1985.11.12 선고 85누339 판결 참조).

원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 1981.6.1.자로 소외 1 및 소외 2 외 4인과 사이에 연립주택의 신축 및 분양의 동업계약을 체결함과 동시에 원고소유의 이 사건 토지를 출자한 것으로 인정하고 위 계약체결일에 이 사건 토지를 양도한 것으로 판단하고 있는바, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 논지가 주장하는 바와 같은 잘못이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다.

2. 상고이유 제2점에 대한 판단

소득세법 제60조 는 같은법 제23조 제4항 과 제45조 제1항 제1호 에 규정하는 기준시가의 결정을 대통령령으로 정하는 바에 의하도록 위임하고 있고 이에 근거한 같은법시행령 제115조 는 제1항 에서 토지, 건물에 관하여 국세청장이 정하는 특정지역에 있어서는 배율방법에 의하여 평가한 가액을 그 이외의 지역에 있어서는 지방세법상의 과세시가표준액을 기준시가로 결정한다고 규정하고 있으며 제2항 에서 배율방법이라 함은 양도, 취득당시의 지방세법상의 과세시가표준액에 지역마다 그 지역에 있는 가격사정이 유사한 토지 및 건물의 매매실례가액을 기준으로 하여 국세청장이 정하는 배율을 곱하여 계산한 금액에 의하여 평가하는 방법을 말한다고 규정하고 있는바, 위 배율방법을 적용하여 부동산양도차익을 계산하려면 그 부동산이 양도당시는 물론 취득당시에도 다같이 특정지역내에 소재하고 이에 대한 배율의 정함이 있어야 하며, 1979.12.31. 대통령령 제9698호로 신설된 위 시행령 제115조 제3항 의 규정은 양도자산이 취득당시에 특정지역에는 소재하였으나 다만 그 배율의 정함이 없었던 경우에 적용할 규정에 불과하므로 이 규정이 신설되었다 하여 취득당시에 특정지역내에 소재하고 있지 아니하였던 양도자산에 대하여도 위 배율방법을 적용할 수 있게 된 것으로는 볼 수 없다고 함이 당원의 판례 이다( 당원 1987.1.20 선고 86누576 전원합의체 판결 ).

원심판결 이유에 의하면, 원심은 1978.7.1.자로 비로소 특정지역으로 지정되었음이 기록상 명백한 이 사건 각 토지들을 원고가 1961.3.6. 및 1976.4.12.자로 각 취득하였던 사실을 인정하면서도 이 사건 토지의 양도당시 시행되던 구 소득세법 제23조 제4항 과 제45조 제1항 제1호 , 동시행령 제170조 제3항 제1호 에 의하여 기준시가에 의하여 양도차익을 계산하여야 할 이 사건에 있어서 피고가 소득세법시행령 제115조 제1항 제1호 , 제3항 및 이 사건 토지의 양도당시 시행되던 소득세법시행규칙(1980.2.9. 재무부령 제1417호) 제82조의 2 제2항 전단 , 제3항 의 각 규정에 의하여 이 사건 토지의 양도가액은 배율방법으로, 취득가액은 지가지수에 의한 환산방법으로 각 산출한 것은 정당하다는 취지로 판단하고 있는바, 원심의 위와 같은 판단은 위에서 설시한 당원의 판례에 반하여 양도차익의 계산방법에 관한 법리를 오해함으로써 판결결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이므로 이를 지적하는 논지는 이유있다.

3. 그러므로 원고의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.