대리인 법무법인 한중

담당변호사 홍봉주, 박일규, 봉재홍

김․장 법률사무소

담당변호사 손지열, 황정근, 박종욱

가. 사건의 개요

청구인은 18대 국회의원 선거에서 ‘수학기간을 기재하지 않은 채 정규학력에 준하는 외국의 교육과정을 학력으로 게재함으로써 후보자의 경력 등에 관하여 허위의 사실을 공표하여 공직선거법을 위반하였다’는 등의 혐의로 기소되어 서울남부지방법원에서 유죄판결을 받고(서울남부지방법원 2008고합387 판결) 서울고등법원에 항소하였으나 기각되자(서울고등법원 2008노2861 판결) 대법원에 상고하였다. 상고심 계속 중 처벌의 근거가 된 공직선거법 제250조 제1항, 제64조 제1항 중 “정규학력에 준하는 외국의 교육과정을 이수한 학력을 게재하는 때에는 수학기간을 기재하여야 한다”는 부분 등에 대해 청구인은 위헌법률심판제청을 신청하였으나, 대법원이 2009. 5. 14. 그 신청을 기각하자(대법원 2009초기123, 133 결정) 2009. 5. 20. 그 기각 결정문을 송달받고, 공직선거법 제250조 제1항, 제64조 제1항 중 “정규학력에 준하는 외국의 교육과정을 이수한 학력을 게재하는 때에는 수학기간을 기재하도록 한 부분”이 헌법에 위반된다며 2009. 6. 18. 이 사건 심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

이 사건 심판의 대상은 공직선거법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정된 것) 제250조 제1항의 “학력을 게재하는 경우 제64조(선전벽보) 제1항의 규정에 의한 방법으로 게재하지 아니한 경우” 중 정규학력에 준하는 외국의 교육과정을 이수한 학력을 게재하면서 그 수학기간을 기재하지 않은 경우에 대한 부분 및 공직선거법 제64조 제1항 중 정규학력에 준하는 외국의 교육과정을 이수한 학력을 게재하

는 때에는 그 수학기간을 기재하도록 한 부분(이하 “이 사건 법률조항”이라 한다)이다. (심판 대상 조항의 연혁은 공직선거법 제64조 제1항과 제250조 제1항 중 특히 이 사건 법률조항 부분에 관한 개정 여부를 기준으로 하였는데, 공직선거법이 2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되면서 제64조의 제목과 조문의 내용 중 “선전벽보” 부분이 “선거벽보”로 개정되었으나 이 사건 법률조항의 규율 내용에는 아무런 변화가 없었다.)

[심판대상 법률조항]

공직선거법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정된 것)

제250조 (허위사실공표죄) ①당선되거나 되게 할 목적으로 연설․방송․신문․통신․잡지․벽보․선전문서 기타의 방법으로 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)에게 유리하도록 후보자, 그의 배우자 또는 직계존․비속이나 형제자매의 출생지․신분․직업․경력등․재산․인격․행위․소속단체 등에 관하여 허위의 사실[학력을 게재하는 경우 제64조(선전벽보)제1항의 규정에 의한 방법으로 게재하지 아니한 경우를 포함한다]을 공표하거나 공표하게 한 자와 허위의 사실을 게재한 선전문서를 배포할 목적으로 소지한 자는 5년이하의 징역 또는 3천만원이하의 벌금에 처한다.

제64조 (선전벽보) ①선거운동에 사용하는 선전벽보에는 후보자의 사진(후보자만의 사진을 말한다)․성명․기호[제150조(투표용지의 정당․후보자의 게재순위등)의 규정에 의하여 투표용지에 인쇄할 정당 또는 후보자의 게재순위를 말한다. 이하 같다]․정당추천후보자의 소속정당명(무소속후보자는 "무소속"이라 표시한다)․경력[학력을 게재하는 경우에는 정규학력과 이에 준하는 외국의 교육과정을

이수한 학력외에는 게재할 수 없다. 이 경우 정규학력을 게재하는 경우에는 졸업 또는 수료당시의 학교명(중퇴한 경우에는 수학기간을 함께 기재하여야 한다)을 기재하고,정규학력에 준하는 외국의 교육과정을 이수한 학력을 게재하는 때에는그 교육과정명과수학기간및 학위를 취득한 때의 취득학위명을 기재하여야 하며, 정규학력의 최종학력과 외국의 교육과정을 이수한 학력은 제49조(후보자등록 등)제4항제6호의 규정에 의하여 학력증명서를 제출한 학력에 한하여 게재할 수 있다. 이하 같다]․정견 및 소속정당의 정강․정책 기타 홍보에 필요한 사항(지역구국회의원선거에 있어서는 비례대표국회의원후보자명단을, 지역구시․도의원선거에 있어서는 비례대표시․도의원후보자 명단을, 지역구자치구․시․군의원선거에 있어서는 비례대표자치구․시․군의원후보자명단을 포함하며, 후보자외의 자의 인물사진을 제외한다)을 게재하여 동에 있어서는 인구 500인에 1매, 읍에 있어서는 인구 250인에 1매, 면에 있어서는 인구 100인에 1매의 비율을 한도로 작성․첩부한다. 다만, 인구밀집상태 및 첩부장소등을 감안하여 중앙선거관리위원회규칙이 정하는 바에 따라 인구 1천인에 1매의 비율까지 조정할 수 있다.

2. 청구인의 주장, 법원의 위헌법률심판제청신청 기각 이유 및 이해관계기관의 의견

가. 청구인의 주장

(1) 공직선거법 제250조 제1항은 “제64조 제1항의 규정에 의한 방법으로 게재하지 않은 경우를 포함한다”고 규정하여 처벌대상을 직접 기재하지 않았고, 제64조 제1항은 정규학력에 준하는 외국의 교육과정을 이수한 학력을 게재하는 경우 그 수학기간도 기재할 것을 괄호 안에 규정함으로써, 그 규정하고 있는 내용에 대해

의미를 크게 부여할 것이 못된다는 인식을 주고 수범자인 국민 입장에서 처벌 대상이 무엇인지 쉽게 예측할 수 없다.

“허위의 사실”의 의미는 “진실에 부합하지 않은 사항으로서 선거인으로 하여금 후보자에 대한 정확한 판단을 그르치게 할 수 있을 정도로 구체성을 가진 것”이고, 허위의 사실에 부기되는 괄호 안의 설명은 “허위의 사실”이라는 문리적인 해석 범위 내로 제한되어야 하는데, 이 사건 법률조항이 정한 방법으로 게재하지 않았다고 해서 객관적 사실에 부합하는 경우까지 허위의 사실에 포함시킬 수는 없다.

(2) 국내의 교육과정에서도 1년 과정의 석사과정이 개설되는 등 정규학력의 수학기간에 차이가 있어 국내의 교육과정과 국외의 교육과정에 본질적인 차이가 없음에도 불구하고, 국내의 교육과정에 대해서는 수학기간 게재 의무를 부과하지 않고 국외의 교육과정에 대해서만 수학기간을 게재하도록 하는 것은 자의적인 차별취급이며, 국내 교육과정의 경우 중퇴한 경우에만 수학기간을 게재하도록 하는 것과 비교해 보면 국외의 교육과정을 마친 자를 국내 교육과정의 중퇴자와 같이 취급하고 있는 것도 자의적인 차별이다.

(3) 정규학력에 준하는 외국의 교육과정을 이수한 자에 대해서는 학력증명서의 제출을 통해 교육과정 이수를 증명하도록 하고 있음에도 이에 추가적으로 수학기간의 게재 의무를 부과하고 이를 강제하기 위해 형사처벌이라는 지나친 제재를 규정하고 있는 것은 수단의 적절성과 최소침해성에 반하고, 행위자의 책임에 비해 과도한 처벌을 가하는 것으로서 비례의 원칙에 위반된다.

나. 법원의 위헌법률심판제청신청 기각 이유

공직선거법 제250조 제1항, 제64조 제1항이 정규학력에 준하는 외국의 교육과정을 이수한 학력을 게재함에 있어 그 수학기간을 기재하도록 하면서 이를 위반한 경우 처벌하도록 규정하고 있는 이상, 단지 수학기간 미기재가 ‘허위’의 사전적 의미에 포함되지 않는다거나 수학기간을 기재하지 아니한 경우를 허위의 사실에 포함되도록 한 부분이 괄호 안에 기재되어 있다는 사정만으로 죄형법정주의에 위배된다고 할 수는 없다. 또한 위 법률조항의 입법취지는 국내 정규학력의 경우 수학기간을 기재하지 않더라도 학과 및 학교와 졸업년도를 기재하면 관계 법령에 의하여 그 내용을 쉽게 인지할 수 있는 반면, 외국에서 이수한 교육과정의 경우에는 국내와 학제가 달라 그 교육과정명이나 취득학위명만으로는 유권자가 그 의미 및 교육과정 이수의 난이도를 명확히 알기 어려운 점을 고려하여 수학기간을 기재하도록 강제함과 아울러 형벌에 의하여 그 실효성을 확보하려는 데에 있고, 수학기간의 기재를 강제함으로써 발생하는 기본권 제한의 효과와 민주절차의 중심이 되는 선거과정의 공정성을 확보한다는 공익 사이에 법익의 균형성도 인정되므로 외국에서 교육과정을 이수한 후보자의 평등권 기타 기본권을 침해한다고 볼 수 없다.

다. 법무부장관의 의견

이 사건 법률조항은 문리적인 해석만으로도 쉽게 이해할 수 있는 용어를 사용하고 있고, 입법기술적으로 조항이 지나치게 길어지는 것을 방지하기 위해 다른 조항을 인용하였으며, 특히 제250조 제1항의 괄호부분은 의제조항으로서 명확성을 높이고 있으므로 명확성의 원칙에 위반되지 않는다. 각 국가의 학제에 따라 학위의 취득 자격이나 학위의 종류, 수학기간, 난이도 등은 천차만별이어서, 외국 학력

에 대한 수학기간의 기재는 선거권자에 대한 정확한 정보제공을 위해 필요하다. 외국의 학력을 게재하는 경우 수학기간을 기재하도록 하는 것을 형벌로 강제한다고 하더라도 비례의 원칙에 위반된다고 할 수 없다.

라. 중앙선거관리위원회위원장의 의견

법원의 위헌법률심판제청신청 기각 이유와 대체로 같다.

3. 판단

가. 죄형법정주의의 명확성원칙 위반 여부

(1) 법치국가 원리의 한 표현인 ‘명확성의 원칙’은 기본적으로 모든 기본권제한입법에 대하여 요구되는 것인바, 규범의 의미내용으로부터 무엇이 금지되는 행위이고 무엇이 허용되는 행위인지를 수범자가 알 수 없다면, 법적 안정성과 예측가능성은 확보될 수 없게 되고, 또한 법 집행당국에 의한 자의적 집행을 가능하게 할 것이기 때문이다(헌재 1998. 4. 30. 95헌가16 , 판례집 10-1, 327, 341-342). 이와 같은 명확성의 원칙은 특히 처벌법규에 있어서 엄격히 요구되는데, 다만 그 구성요건이 명확하여야 한다고 하여 입법권자가 모든 구성요건을 단순한 의미의 서술적인 개념에 의하여 규정하여야 한다는 것은 아니고, 자의를 허용하지 않는 통상의 해석방법에 의하더라도 당해 처벌법규의 보호법익과 그에 의하여 금지된 행위 및 처벌의 종류와 정도를 누구나 알 수 있도록 규정되어야 한다는 의미로 파악되어야 할 것이며, 처벌법규의 구성요건이 다소 광범위하여 어떤 범위에서는 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 그 점만으로 헌법이 요구하는 처벌법규의 명확성에 반드시 배치되는 것이라고는 볼 수 없다.(헌재 1993. 3. 11. 92헌바33 , 판례집 5-1, 29, 47-48；헌재 1994. 7. 29. 93헌가4 등, 판례

집 6-2, 15, 32-33；헌재 1995. 5. 25. 93헌바23 , 판례집 7-1, 638, 647-648；헌재 2000. 11. 30. 99헌바95 , 판례집 12-2, 298, 310 참조; 헌재 2002. 4. 25. 2001헌바26 , 판례집 14-1, 301, 321-322).

(2) 청구인은 공직선거법 제250조 제1항이 처벌대상이 되는 행위를 직접 규정하지 않고, “제64조 제1항의 규정에 의한 방법으로 게재하지 않은 경우를 포함한다”고 규정한 것과 공직선거법 제64조 제1항이 이 사건에서 문제되고 있는 “수학기간 기재”를 괄호 안에 규정하고 있어 수범자인 국민이 처벌 대상을 쉽게 예측할 수 없다고 주장하고 있다. 그러나 형벌을 규정함에 있어 구성요건 조항과 처벌 조항을 별개의 법률조항으로 나누어 규정하는 것은 통상적인 입법기술의 하나로서, 동일한 내용의 사항을 서로 다른 조항에서 반복해서 규정하는 경우에는 그 내용을 이미 규정하고 있는 조항을 원용하여 규정하는 것이 보편적인 방식이며, 처벌을 규정하고 있는 법률조항이 구성요건이 되는 행위를 같은 법률조항에서 직접 규정하지 않고 다른 법률조항에서 이미 규정한 내용을 원용하였다고 해서 그 법률조항의 내용이 불명확해진다고 볼 수는 없다. 또한 법률조항이 규율하고자 하는 내용 중 일부를 괄호 안에 규정하는 것 역시 단순한 입법기술상의 문제에 불과할 뿐, 괄호 안에 규정되어 있다는 사실만으로 그 내용이 중요한 의미를 가지는 것이 아니라고 볼 아무런 근거가 없으며 일반 국민이 법률조항을 해석함에 있어서도 괄호 안에 기재된 내용은 중요한 의미를 갖지 않는 것으로 받아들일 것이라는 주장은 객관적인 사실과 자료들에 의해 전혀 뒷받침되지 못하여 받아들이기 어렵다.

(3) 또한 청구인은 공직선거법 제250조 제1항에서의 “허위의 사실”이란 “진실에 부합하지 않은 사항으로서 선거인으로 하여금 후보자에 대한 정확한 판단을 그르치

게 할 수 있을 정도로 구체성을 가진 것”을 의미하므로, 학력을 게재함에 있어서 학력의 내용 자체에 관하여 허위가 없다면 비록 이 사건 법률조항에서 규정하고 있는 방식, 즉 수학기간을 함께 기재하는 방식으로 학력을 기재하지 않았다고 하더라도 허위의 사실을 게재한 것으로 볼 수 없음에도, 이 사건 법률조항이 그와 같은 학력의 게재를 허위의 사실에 포함시켜 처벌하는 것은 명확성의 원칙에 위반된다고 주장한다.

그러나 제250조 제1항은 “……허위의 사실[학력을 게재하는 경우 제64조(선전벽보)제1항의 규정에 의한 방법으로 게재하지 아니한 경우를 포함한다]……”고 규정하였고, 제64조 제1항은 “……정규학력에 준하는 외국의 교육과정을 이수한 학력을 게재하는 때에는 ……수학기간……을 기재하여야 하며”라고 규정하고 있어, “정규학력에 준하는 외국의 교육과정을 이수한 학력을 게재하면서 수학기간을 기재하지 않는 것”을 “허위의 사실”로 보아 처벌한다는 이 사건 법률조항의 의미는 명백하다. 따라서 “외국의 교육과정을 이수한 학력을 게재하면서 수학기간을 기재하지 않는 것”이 일반적인 개념상 “허위의 사실”에 포함될 수 있는지 여부는 이 사건 법률조항의 명확성과는 아무런 관계가 없다. 죄형법정주의의 명확성원칙은 법률조항의 의미가 불명확하여 그 조항이 금지하고 처벌하는 행위가 무엇인지 알 수 없는 경우에 문제되는 것이지, 금지하고 있는 내용이 명확함에도 그 내용이 죄명(罪名)이나 구성요건에 사용된 문언의 일반적인 개념과 어울리지 않는 경우에까지 문제되는 것은 아니기 때문이다.

(4) 한편 청구인은 이 사건 법률조항에 따라 수학기간을 기재한 사례들을 보면 “○년”, “○○○○년∼○○○○년”, “○○년 ○월∼○○년 ○월” 등으로 그 방식들

을 각기 달리하고 있는데, 이는 이 사건 법률조항이 불명확하기 때문이라는 취지의 주장도 하고 있다. 그러나 청구인이 지적하는 위와 같은 차이는 수학기간을 기재하는 구체적인 표현 방식의 차이에 불과할 뿐, 수학기간을 기재하여야 한다는 이 사건 법률조항에 따라 “수학기간”을 기재한 사례들이라는 점에서 이 사건 법률조항의 불명확성을 보여주는 근거가 될 수 없다.

나아가 청구인은 선거관리위원회가 발행한 <제18대 국회의원 선거 정당․예비후보자 등을 위한 선거사무안내>라는 안내 책자에 의하면 마치 외국의 학력을 기재할 때 중퇴한 경우에만 수학기간을 기재하는 것으로 인식될 수 있는데, 이러한 사정도 이 사건 법률조항의 불명확성을 뒷받침한다고 주장하나, 국내의 정규학력에 준하는 외국의 교육과정을 이수한 학력을 게재하면서 수학기간을 기재하지 않으면 처벌되다는 것은 이 사건 법률조항의 의미 자체로 명백하여 선거관리위원회의 설명을 필요로 하지 않을 뿐 아니라, 선거관리위원회가 발행한 책자에 소개된 내용이 불명확하다고 해서 이 사건 법률조항이 불명확해 지는 것이 아님은 물론이다.

(5) 요컨대 “정규학력에 준하는 외국의 교육과정을 이수한 학력을 게재하면서 수학기간을 기재하지 않은 때에는 처벌한다”는 이 사건 법률조항의 의미는 명백하므로 사건 법률조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지 않는다.

나. 평등권 침해 여부

(1) 우리 헌법은 일반적인 평등의 원칙(제11조 제1항)을 규정하는 외에도 선거에 있어서의 평등원칙(제41조 제1항, 제67조 제1항)을 규정하는 동시에 선거운동에서의 기회균등도 보장하고 있다(제116조 제1항). 그러나 선거운동의 기회균등원칙은 절대적이고도 획일적인 평등 내지 기회균등을 요구하는 것이 아니라 합리적 근거

없는 자의적 차별 내지 차등만을 금지하는 것으로 이해하여야 한다(헌재 1997. 10. 30. 96헌마94 , 판례집 9-2, 523, 531; 헌재 1998. 8. 27. 97헌마372 등, 판례집 10-2, 461, 475 참조; 헌재 2009. 11. 26. 2008헌마114 , 공보 제158호, 2203, 2208).

(2) 청구인은 국내의 정규학력에 있어서도 1년 또는 1년 6월의 석사과정이 개설되는 등 수학기간이 다양화되고 있음에도 외국의 교육과정을 이수한 자에 대해서만 수학기간을 기재하도록 하는 것은 자의적인 차별이라고 주장한다.

국내의 정규학력의 경우에는 비록 그 수학기간이 다른 경우에도 학교명과 학위명 등에 관한 정보와 관련 법령의 내용을 통해 수학기간을 쉽게 파악할 수 있다. 반면에 교육과정은 기본적으로 나라마다 다를 수 있고, 특히 각 나라마다 학제가 다를 수 있음은 물론 같은 나라라고 하더라도 다양한 학제가 존재할 수도 있어 수학기간은 외국의 학교마다 천차만별일 수 있으므로, 외국의 교육과정에 대해서는 학교명이나 학위명만으로 그 수학기간을 알기 어려울 뿐 아니라, 각 나라의 관련 법령을 통해 그것을 확인한다는 것도 쉽지 않은 일이다.

따라서 국내의 정규학력에 대해서는 수학기간의 기재를 요구하지 않으면서도 국내의 정규학력에 준하는 외국의 교육과정을 이수한 경력에 대해서만 수학기간을 기재하도록 요구하는 것이 불합리한 차별이라고 볼 수는 없다.

(3) 한편 청구인은 공직선거법 제64조 제1항은 국내 정규교육과정의 중퇴자에 대하여 수학기간을 기재하도록 하고 있는데, 외국의 정규교육과정에 대해서는 그 과정을 모두 마친 자에 대해서도 이 사건 법률조항이 수학기간을 기재하도록 함으로써 교육과정을 모두 마친 자를 중퇴자와 같이 취급하여 평등권을 침해한다고 주장한다.

그러나 국내 정규교육과정이라 하더라도 중퇴의 경우 그 수학기간은 개인마다 천차만별(예컨대, 입학 후 곧바로 중퇴한 자도 있을 수 있는 반면, 졸업을 얼마 남겨두지 않은 상태에서 중퇴한 자도 있을 수 있다)일 것이므로 수학기간을 기재하지 않고 단순히 중퇴만을 기재한다면, 수학기간의 차이에 따른 학력의 차이를 비교할 수 없게 된다.

외국의 정규교육과정을 모두 마친 자에 대해서도 국내 정규교육과정의 중퇴자와 마찬가지로 수학기간의 기재를 요구하는 것은, 외국의 정규교육과정 이수자를 국내 정규교육과정의 중퇴자와 모든 면에서 동일하게 평가하기 때문이 아니라, 학력의 비교를 위해 수학기간의 기재가 필요하다는 점에서 동일하게 취급하는 것일 뿐이므로, 이를 두고 불합리한 차별이라고 할 수는 없다.

(4) 그러므로 이 사건 법률조항이 청구인의 평등권을 침해하는 것으로 볼 수 없다.

다. 비례의 원칙 위반 여부

(1) 어떤 행위를 범죄로 규정하고, 이에 대하여 어떠한 형벌을 과할 것인가 하는 문제는 원칙적으로 입법자가 우리의 역사와 문화, 입법당시의 시대적 상황과 국민일반의 가치관 내지 법감정, 범죄의 실태와 죄질 및 보호법익 그리고 범죄예방효과 등을 종합적으로 고려하여 결정하여야 할 국가의 입법정책에 관한 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다. 따라서 어느 범죄에 대한 법정형이 그 죄질과 이에 대한 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹한 것이어서 전체 형벌체계상 현저히 균형을 잃게 되고 이로 인하여 다른 범죄자와의 관계에 있어서 헌법상 평등의 원리에 반하게 된다거나, 그러한 유형의 범죄에 대한 형벌 본래의 기능과 목적을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈함으

로써 헌법 제37조 제2항으로부터 파생되는 비례의 원칙 혹은 과잉금지의 원칙에 반하는 것으로 평가되는 등 입법재량권이 헌법규정이나 헌법상의 제원리에 반하여 자의적으로 행사된 경우가 아닌 한, 법정형의 높고 낮음은 입법정책의 당부의 문제이지 헌법위반의 문제는 아니라 할 것이다(헌재 1992. 4. 28. 90헌바24 , 판례집 4, 225, 230-231; 헌재 1998. 5. 28. 97헌바68 , 판례집 10-1, 640, 648; 헌재 1998. 7. 16. 97헌바23 , 판례집 10-2, 243, 263; 헌재 2000. 6. 29. 98헌바67 , 판례집 12-1, 801, 814 등 참조).

또한 어떤 법규위반의 행위에 대하여 이를 과태료 등과 같은 제재를 과할 것인지 아니면 형벌을 과할 것인지도 기본적으로 입법권자가 제반사정을 고려하여 결정할 입법재량에 속하는 문제라 할 것이다(헌재 1994. 4. 28. 91헌바14 , 판례집 6-1, 281, 303; 헌재 1998. 5. 28. 96헌바83 , 판례집 10-1, 624, 635-636; 헌재 2008. 4.24. 2005헌마373 , 판례집 20-1 상, 626, 650 등 참조).

(2) 선거인의 후보자 선택에 있어서 후보자의 학력이 어느 정도의 의미를 갖는 것인지, 학력과 수학기간은 어떠한 관계가 있는지에 대한 판단 및 학력을 소개하면서 수학기간을 기재하지 않는 것이 후보자에 대한 올바른 선택에 어느 정도 부정적인 영향을 미칠 수 있는지 등에 대한 판단은 일차적으로 입법자에게 있다. 따라서 정규학력에 준하는 외국의 교육과정을 이수한 학력을 게재하면서 수학기간을 기재하지 않은 행위를 형사처벌할 것인지, 형사처벌한다면 어느 정도의 법정형으로 처벌할 것인지에 대한 판단 역시 기본적으로 입법형성의 자유에 속하는 것으로 볼 수 있으므로, 그에 관한 입법자의 판단이 현저히 불합리한 것으로 인정되지 않는 한 헌법에 위반된다고 할 수 없다.

(3) 사람의 지식이나 능력이 반드시 수학기간에 비례하거나 좌우되는 것은 아니고, 학력의 높고 낮음이 후보자의 자질을 평가하는 절대적인 기준이 될 수 없음은 물론이다. 그러나 우리 사회에서 학력은 후보자의 능력과 자질을 평가하는 중요한 기준이 되고 있는 것이 부인할 수 없는 현실이다(헌재 2009. 11. 26, 2008헌마114 참조, 공보 제158호, 2203, 2208 참조).

유권자에게 최대한 긍정적인 평가를 받고 싶어 하는 후보자로서는, 자신의 경력 중 다른 후보자들에 비해 유리한 부분은 적극적으로 알리고 싶어 하지만, 내세우고 싶지 않거나 숨기고 싶은 부분은 알리기를 꺼리기 마련이다. 이는 학력에 대해서도 마찬가지이다. 그러나 학력은 객관적인 자료를 통해 입증되는 것이어서, 후보자가 자신과는 아무런 관련이 없는 학력을 허위로 소개하기란 쉽지 않다. 따라서 후보자는 다만 자신의 학력 중 긍정적인 평가를 받을 수 있는 요소는 최대한 부풀리고 불리한 평가를 받을 수 있는 부분은 감추는 방식으로 학력을 소개하려고 할 가능성이 크다. 그런데 국내 교육과정에 관한 학력을 소개하는 경우에는 “어느 학교를 졸업하였다”거나 “어느 학교에서 어떠한 학위를 취득하였다”는 정도의 소개만으로도 후보자들 간의 학력에 대한 비교와 평가가 어느 정도 객관적으로 가능함에 반해, 외국의 교육과정에 관한 학력을 소개하는 경우에는 학교명이나 학위명만을 기재하여서는 후보자들 간의 학력 비교가 쉽지 않다. 이것은 나라마다 학제가 다르고 같은 학위명이라 하더라도 수준이나 난이도를 달리하는 다양한 교육과정들이 존재하기 때문이다. 따라서 외국의 교육과정에 관한 학력을 소개하는 경우, “수학기간”은 그 교육과정의 난이도나 수준을 객관적으로 평가할 수 있는 자료로 쓰일 수 있다. 외견상 동일한 학위명으로 표시되는 외국의 교육과정을 거

친 경우에도 만약 그 수학기간에 큰 차이가 있다면 그 학력에 대한 평가는 달라질 수 있는 것이다. 이러한 상황에서 후보자가 외국의 교육과정에 관한 학력을 소개하면서 의도적으로 수학기간을 기재하지 않는 행위는 후보자의 학력에 관한 객관적인 비교와 평가를 어렵게 하여 결국 유권자의 선택에 영향을 미칠 수 있다는 점에서는 허위로 학력을 기재하는 것과 동일하게 평가될 수 있는 것이다.

(4) 따라서 이 사건 법률조항이 정규학력에 준하는 외국의 교육과정을 이수한 학력을 게재하는 경우 반드시 수학기간을 기재하도록 하고, 이에 위반한 행위에 대해 학력을 허위로 기재하는 경우와 같이 처벌하도록 한 것이 현저히 부당하다고 보기 어려우며, 그 법정형 또한 “5년이하의 징역 또는 3천만원이하의 벌금”으로서 그 상한은 결코 가볍다고 할 수 없으나 그 하한을 제한하지 않고 있어 사안에 따라서는 가벼운 처벌도 얼마든지 가능하므로, 전체 형벌체계상 현저히 균형을 잃었다고 할 정도로 행위자의 책임에 비해 지나치게 가혹한 형벌이라고 볼 수도 없다.

(5) 그러므로 이 사건 법률조항은 비례의 원칙에 위반되지 아니한다.

4. 결론

그렇다면 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정에는 아래 5.와 같은 재판관 민형기, 재판관 목영준의 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관들의 의견이 일치되었다.

5. 재판관 민형기, 재판관 목영준의 반대의견

우리는 다수의견과 달리, 이 사건 법률조항, 즉 “정규학력에 준하는 외국의 교육과정을 이수한 학력을 게재하면서 그 수학기간을 기재하지 않은 경우에 대한 부

분”이 과잉금지원칙에 반하여 헌법에 위반된다고 판단하므로 아래와 같이 반대의견을 밝힌다.

가. 선거운동 자유의 보장과 심사기준

대의민주주의를 원칙으로 하는 오늘날의 민주정치 아래에서의 선거는 국민의 참여가 필수적이고, 주권자인 국민이 자신의 정치적 의사를 자유로이 결정하고 표명하여 선거에 참여함으로써 민주사회를 구성하고 움직이게 하는 것이므로 국민의 주권행사 내지 참정권 행사의 의미를 지니는 선거과정에의 참여행위는 원칙적으로 자유롭게 행하여질 수 있도록 최대한 보장하여야 한다. 이처럼 선거권이 제대로 행사되기 위하여는 후보자에 대한 정보의 자유교환이 필연적으로 요청된다 할 것이므로 선거운동의 자유는 선거권 행사의 전제 내지 선거권의 중요한 내용을 이루고 있다고 할 것이다(헌재 2004. 4. 29. 2002헌마467 , 판례집 16-1, 541, 548-550 참조).

이처럼 헌법상 기본권으로 보호되는 선거운동의 자유의 중요성에 비추어, 선거의 공정성을 보장하고 탈법․금권적 혼탁선거를 방지하기 위하여 법률에 의하여 선거운동의 자유를 제한하는 경우에도 그 한계를 넘은 것인지 여부는 엄격한 심사기준에 의하여 판단하여야 한다. 나아가 정치적 표현의 자유의 한 형태로서의 선거운동의 자유의 성격에 비추어 표현의 자유의 규제에 관한 판단기준에 따라 가장 최소한의 제한에 그치는 수단을 선택하였는지 여부를 심사하여야 한다(헌재 2008. 10. 30. 2005헌바32 , 공보145, 1408, 1416 참조).

나. 과잉금지원칙 위반 여부

(1) 목적의 정당성 및 수단의 적절성

이 사건 법률조항의 입법목적은, 유권자에게 후보자에 관한 정보, 그 중에서도 후보자의 학력에 관한 정확한 판단자료를 제공함으로써 궁극적으로 선거의 공정성을 보장하기 위한 것인바, 특히 정규학력에 준하는 외국의 교육과정을 이수한 학력을 게재할 경우에는 교육과정명과 취득학위명 외에 ‘수학기간’을 기재하도록 함으로써 후보자의 외국교육학력에 대한 정확한 정보를 제공하는데 있다.

선거의 공정성을 최대한 확보한다는 측면에서 이러한 입법목적은 정당하다고 할 것이고, 나아가 국내 정규학력의 경우 수학기간을 기재하지 않더라도 학교명, 학위명, 관련 법령 등의 정보를 통해 그 내용을 쉽게 파악할 수 있는 반면, 외국교육과정의 경우에는 국내와 학제가 달라 그 교육과정명이나 취득학위명만으로는 그 의미 및 교육과정 이수의 난이도를 명확히 알기 어려운 점을 고려할 때 ‘수학기간’의 기재를 강제하는 것은 위와 같은 입법목적에 적합한 수단이라 볼 수 있다.

(2) 침해의 최소성

(가) 외국교육학력의 ‘수학기간’

이 사건 법률조항은 외국의 교육과정을 이수한 학력 중에서 ‘국내의 정규학력에 준하는 경우’로 그 범위를 한정하고 있는데, 여기서 '정규학력'은 초․중등교육법 및 고등교육법에서 학교의 종류, 설립, 경영, 교원, 교과과정 및 학력평가 및 능력인증 등에 관하여 엄격히 관리․통제되고 있는 학교교육제도상의 학력을 의미하고(헌재 2000. 11. 30. 선고 99헌바95 결정, 판례집 12-2, 298, 312 참조), 이에 따라 실무에서 ‘이에 준하는 외국의 교육과정을 이수한 학력’에 해당하는지를 판단함에 있어서 외국의 교육과정에 대한 입학자격, 수업연한, 교과과정, 학력평가 및

능력인증절차 등을 국내 정규학력과 비교하여 종합적으로 고려하고, 특히 수학기간과 관련하여서는 구체적인 수입일수, 수업분량까지 면밀히 따지는 등 후보자가 게재한 외국교육학력이 정규학력에 준하는 외국교육학력인지 여부를 엄격하게 심사하고 있다(대법원 2007. 9. 20. 선고 2007도5953 판결 및 대법원 2009. 5. 28. 선고 2009도2457 판결 참조).

또한 유권자가 위와 같은 외국교육학력의 의미 및 교육과정 이수의 난이도 등을 파악하기 위하여는 ‘수학기간’보다는 ‘해당 교육과정에서 후보자가 수학한 정도’, 즉, 졸업․수료․중퇴․재학 등으로 구분되는 학력이 보다 정확하고 필요한 정보라고 할 수 있다.

이처럼 이 사건 법률조항의 외국교육학력은 국내 정규학력에 상응하는 수준으로 그 범위가 엄격하게 제한되고 있을 뿐 아니라, 교육과정명과 취득학위명을 기재하도록 하고 있으므로, ‘수학기간’의 기재는 큰 의미를 가진다고 보기 어렵다.

더욱이 공직선거법은 후보자가 학력을 게재하는 경우에 수학기간을 포함하여 학력에 대한 구체적 내용을 증명하는 학력증명서를 제출하도록 하고 있으므로(공직선거법 제64조 제1항), 후보자가 선전벽보 등에 ‘수학기간’의 기재를 회피할 이유도 없다.

(나) 수학기간 미기재와 허위사실공표

이 사건 법률조항은, 후보자가 선거벽보에 수학기간을 기재하지 않은 것을 후보자가 그에 관한 허위의 사실을 공표한 것과 대등하게 ‘5년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금’으로 처벌하고 있다.

이에 대하여 다수의견은, ‘수학기간’을 기재하지 않는 행위는 그 후보자의 학력

에 관한 객관적 평가를 어렵게 함으로써 결과적으로 후보자에 대한 유권자의 정확한 판단을 방해한다는 점에서 학력에 관한 사항을 허위로 기재하는 행위와 다를 바 없어 양자는 규범적으로 동일하게 평가될 수 있다고 주장한다.

살피건대, 범죄의 실태와 죄질의 경중, 이에 대한 행위자의 책임, 처벌규정의 보호법익 등에 비추어 전체 형벌체계상 지나치게 가혹한 것이어서, 그러한 유형의 범죄에 대한 형벌 본래의 기능과 목적을 달성함에 있어 필요한 정도를 현저히 일탈함으로써 입법재량권이 헌법규정이나 헌법상의 제원리에 반하여 자의적으로 행사된 것으로 평가되는 경우에는 이와 같은 법정형을 규정한 법률조항은 헌법에 반한다고 보아야 한다(헌재 1992. 4. 28. 90헌바24 , 판례집 4, 225, 229-232; 헌재 2003. 11. 27. 2002헌바24 , 판례집 15-2, 242-243, 252-253 참조).

공직선거법은 1997. 1. 13. 개정 이후 후보자의 학력 게재와 관련하여, 비정규학력의 게재 자체를 금지하면서도, 정규학력에 준하는 외국교육학력의 경우는 국내 정규학력과 마찬가지로 게재를 허용하되 다만 그 구체적 내용을 자세히 기재하도록 규정하고 있다. 이는 입법자가 정규학력에 준하는 외국교육학력의 경우 그 게재 자체를 금지하는 것보다 국내 정규학력과 마찬가지로 그 게재를 허용하여 유권자에게 해당 정보를 제공하는 것이 오히려 선거의 공정성 확보에 도움이 된다고 판단하였기 때문이다. 즉, 비정규학력의 게재를 금지하는 이유가 유권자의 후보자 학력에 대한 과대평가를 방지하여 부정적인 효과를 차단하고자 하는데 있는 반면, 이 사건 법률조항은 후보자의 학력에 대한 보다 정확한 정보를 제공하여 긍정적인 효과를 배가하기 위한 것이라는 점에서 양자 간에는 근본적인 차이가 있다. 그리하여 이 사건 법률조항을 위반할 경우 위와 같은 긍정적인 효과가 다소

감소할 뿐 그로 인하여 선거의 공정성 확보가 반드시 저해된다고 보기는 어렵다.

이처럼 외국교육학력을 기재함에 있어 단지 ‘수학기간’을 기재하지 않은 것은, 비정규학력을 게재하는 행위나 학력에 관한 사항을 허위로 기재하는 행위와는 죄질 및 책임에서 다르므로, 이를 규범적으로 동일하게 평가하고 대등한 형벌로 규율하는 것은 책임과 형벌의 비례 원칙에 반한다고 할 것이다.

(다) 침해최소성 원칙 위반

결국 선거의 공정성 확보를 위한 ‘수학기간’의 중요성과 ‘수학기간 미기재’의 가벌성에 높지 않음에 비추어 볼 때, 이 사건 법률조항이 ‘수학기간의 미기재’를 다른 허위사실공표행위와 같이 ‘5년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금’으로 처벌하는 것은 침해최소성 원칙에 반하여 과도한 형벌을 부과하는 것이라고 보지 않을 수 없다.

(3) 법익균형성

앞에서 본 바와 같이, 후보자의 정규학력에 준하는 외국교육학력을 게재함에 있어 ‘수학기간’을 기재를 강제함으로써 얻어지는 선거의 공정성은 불분명하고 구체적이지 못한 반면, 후보자에게는 ‘수학기간’의 기재를 누락하였다는 이유만으로 공직선거법상 허위사실공표죄로 처벌되고 이로 인하여 당선무효로 연결될 수 있는 등 그 불이익이 상당하므로, 공익과 사익 간의 균형성도 인정되기 어렵다.

다. 소결

그렇다면 이 사건 법률조항은 헌법상 과잉금지의 원칙에 반하여 청구인의 선거운동의 자유를 침해하고 있으므로 헌법에 위반된다고 할 것이다.

2010. 3. 25.

재판관 이공현

재판관 조대현

재판관 김희옥

재판관 김종대

재판관 민형기

재판관 이동흡

재판관 목영준

재판관 송두환

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