사진기나 복사기 등을 사용하여 기계적인 방법에 의하여 원본을 복사한 문서, 이른바 복사문서는 사본이더라도 필기의 방법 등에 의한 단순한 사본과는 달리 복사자의 의식이 개재할 여지가 없고, 그 내용에서부터 규모, 형태에 이르기까지 원본을 실제 그대로 재현하여 보여주므로 관계자로 하여금 그와 동일한 원본이 존재하는 것으로 믿게 할 뿐만 아니라 그 내용에 있어서도 원본 그 자체를 대하는 것과 같은 감각적 인식을 가지게 하고, 나아가 오늘날 일상거래에서 복사문서가 원본에 대신하는 증명수단으로서의 기능이 증대되고 있는 실정에 비추어 볼 때 이에 대한 사회적 신용을 보호할 필요가 있으므로 복사한 문서의 사본은 문서위조 및 동행사죄의 객체인 문서에 해당한다.

(반대의견)

위조한 문서를 전자복사기로써 복사본을 만들어 낸 경우에 그 복사본은 형법 제231조 소정의 문서라고 보기도 어려울 뿐 아니라 그 복사본을 만들어 낸 행위를 「타인명의로 문서를 작성하였다」고 할 수도 없어 그 행위가 형법 제231조 소정의 문서위조행위에 해당한다고 보기 어렵고, 그러한 경우 문서위조의 성립을 인정하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 의하여 금지된 유추확장해석이 되며 같은 법조 소정의 문서의 개념속에 전자복사본은 포함되고 필사본은 포함되지 않는다고 해석한다면 그 규정을 다의적으로 해석하는 것이 되어 형법법규의 명확성에 반하는 결과가 된다.

(별개의견)

위조문서의 원본을 복사하는 행위 자체는 이미 위조가 완성되어 작성명의의 진정이 침해된 문서의 표시내용을 사본으로 재현하는 것에 불과하고 복사로서 새롭게 그 문서의 작성명의의 진정을 침해하는 것은 아니므로 이러한 사본의 작성행위를 문서의 위조라고 볼 여지가 없으나, 위조문서를 전자복사나 사진복사등의 기계적 방법에 의하여 복사한 사본은 문서원본의 외관과 의식내용을 원본 그대로 재현한 것으로서 복사과정에서 의도적인 조작을 가하지 않는 한 원본의 외관과 의식내용을 그대로 타인에게 전달하는 기능을 가지고 있으므로, 이러한 사본을 제시하는 행위는 기계적 복사라는 중개수단을 통하여 문서원본의 외관과 의식내용을 상대방이 인식할 수 있게끔 간접적인 방법으로 문서원본을 제시하는 것이 되므로 위조문서행사죄를 구성한다.

이 사건 공소사실 중 위조사문서행사죄의 요지는 피고인들은 공모하여 행사할 목적으로 1983.3.25. 공소외 김우곤이 제1심판시 골프장시설공사 도급권을 피고인 2에게 위임하는 내용의 사실증명에 관한 김우곤 명의의 위임장 1매를 위조한 다음 이를 전자복사하여 그 사본을 진정하게 성립된 것처럼 피해자 서대원에게 제시하여 행사하였다는 것이다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 형법에 규정된 위조문서행사죄에 있어서의 문서라 함은 작성명의인의 의사가 표시된 물체 그 자체의 의미한다 할 것이므로 원본을 기계적인 방법에 의하여 사진 복사한 경우에 그 사본 또는 등본은, 사본 또는 등본의 인증이 없는 한 위 죄의 행위객체인 문서에 해당되지 아니한다고 판시하여 같은 이유로 피고인들에게 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하고 있다.

그러나 문서위조 및 동행사죄의 보호법익은 문서자체의 가치가 아니고 문서에 대한 공공의 신용이므로 문서위조죄의 객체가 되는 문서는 반드시 원본에 한한다고 보아야 할 근거는 없고 문서의 사본이라 하더라도 원본과 동일한 의식내용을 보유하고 증명수단으로서 원본과 같은 사회적 기능과 신용을 가지는 것으로 인정된다면 이를 위 문서의 개념에 포함시키는 것이 상당하다 할 것이다.

그러므로 문서의 사본 중에서도 사진기나 복사기등을 사용하여 기계적인 방법에 의하여 원본을 복사한 문서 이른바 복사문서는 사본이라 하더라도 필기의 방법 등에 의한 단순한 사본과는 달리 복사자의 의식이 개재할 여지가 없고, 그 내용에서부터 모양, 형태에 이르기까지 원본을 실제 그대로 재현하여 보여주므로 관계자로 하여금 그와 동일한 원본이 존재하고 있는 것으로 믿게 할 뿐만 아니라 그 내용에 있어서도 원본 그 자체를 대하는 것과 같은 감각적 인식을 가지게 하는 것이고, 나아가 오늘날 일상거래에서 복사문서가 원본에 대신하는 증명수단으로서의 기능이 증대되고 있는 실정에 비추어 볼때 이에 대한 사회적 신용을 보호할 필요가 있다 할 것이므로 위와 같이 사진복사한 문서의 사본은 문서위조 및 동행사죄의 객체인 문서에 해당한다 고 보아야 할 것이다. 형법에 규정된 문서위조 및 동행사죄에 있어서 문서의 개념에 관하여 이와 상대되는 견해를 표시한 종전의 본원 판례( 1969.11.26. 선고 69모85 결정 ; 1978.4.11. 선고 77도4068 판결 ; 1981.12.22. 선고 81도2715 판결 ; 1982.5.25. 선고 82도715 판결 ; 1983.9.13. 선고 83도1829 판결 ; 1983.11.8. 선고 83도1948 판결 ; 1985.11.26. 선고 85도2138 판결 ; 1988.4.12. 선고 87도2709 판결 및 1988.10.24. 선고 88도1680 판결 등)는 이를 폐기하기로 한다. 따라서 이 사건에서 위조된 위임장을 사진복사한 문서의 사본을 제시 행사한 피고인들의 행위는 형법 제234조 소정의 위조사문서행사죄에 해당한다 할 것임에도 불구하고 원심이 위와 같이 판단한 것은 문서의 개념에 관한 법리를 오해하여 법령적용을 잘못한 위법을 저지른 것이라 할 것이므로 이 점을 지적하는 상고논지는 이유있다.

그러므로 원심판결 중 위조사문서행사에 관한 부분 및 이와 형법 제37조 전단 의 경합범 관계에 있는 사문서위조, 사기에 관한 유죄부분을 모두 파기하고 사건을 원심인 부산지방법원 합의부에 환송하기로 하여 대 법관 이재성의 반대의견과 대 법관 이회창의 별개 의견을 제외한 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대 법관 이재성의 반대의견은 아래와 같다.

다수의견이 설시하는 바와 같이 사진기나 복사기등을 사용하여 기계적인 방법에 의하여 원본을 복사한 문서, 이른바 복사문서가 그 문서의 내용에서부터 모양, 형태에 이르기까지 원본을 실제 그대로 재현하여 보여주므로서 관계자로 하여금 그와 동일한 원본이 존재하고 있는 것으로 믿게 할 염려가 있고 일상거래에서 복사문서가 원본에 대신하는 증명 수단으로서의 기능이 증대되고 있는 실정이어서 진정문서에 대한 사회적 신용을 보호할 필요가 있다고 하는 점은 수긍할 수 있다.

그러므로 이 사건의 경우와 같이 위임사실이 없음에도 불구하고 위임이 있었던 것처럼 위임장을 위조하고 그 위조위임장을 전자복사기로 복사한 후 그 복사본을 진정한 위임장의 복사본인 것처럼 제시행사한 경우 그 행위가 위법하고 심히 부도덕한 것임을 말할 나위가 없다.

그러나 행위자의 어떤 행위가 위법하고 심히 부도덕하다는 사실만으로는 그 행위자를 처벌할 수 없다.

즉 법률에 명시된 처벌규정에 해당하지 아니하면 아무리 위법성이 중대하고 심히 부도덕한 행위라 할지라도 처벌할 수 없는 것이다( 헌법 제11조 ).

이 죄형법정주의의 원칙은 입법자에게는 처벌법규를 제정함에 있어서 그 범죄의 구성요건과 법적효과(처벌내용)을 일반국민이 잘 이해할 수 있도록 일의적으로 명확하게 규정할 것을 요구하고 법관에게는 처벌법규를 해석하는데 있어서 가능한 한 엄격한 해석을 할 것을 요구하고 있는 것이다.

그리하여 법조문에 분명하게 표시되지 아니한 사실에 대하여 다른 유사한 사실에 관한 법규정을 유추적용하는 것을 금지하는 것이다. 즉 처벌법규의 해석에 있어서는 유추해석이나 확장해석은 할 수 없는 것이다.

그런데 다수의견은 위조된 위임장을 전자복사한 행위를 형법 제231조 소정의 사문서위조죄로 처단하고 그 복사본의 제시행위를 형법 제34조 소정의 위조사문서행사죄로 처단하여야 한다는 것이다.

우리 형법 제231조 는 「행사할 목적으로 권리의무 또는 사실증명에 관한 타인의 문서 또는 도화를 위조 또는 변조한 자는 5년 이하의 징역에 처한다」고 규정하였다. 위 조문에서 「문서를 위조한 자」라는 뜻이 무엇인가 하는 점이 문제가 되는데 그것은 첫째로 「문서」라고 하는 것이 무엇을 말하느냐 하는 점을 해석하고 그 다음에 「위조」라고 하는 것이 어떠한 행위를 가르키는 것이냐를 해석하므로서 문제를 해결할 수 있다고 할 것이다.

그런데 지금까지는 일반적으로 문서는 문서작성명의인의 의사표시가 문자 등으로 지편 등 물체 위에 영속되는 상태로 표현(기재)되어 있는 것을 말하고 그것은 문서의 원본을 의미하는 것이고 그 원본을 사진을 찍어 내거나 전자복사한 복사본 따위는 문서의 개념에 포함되지 아니하는 것으로 여겨왔었다. 그리고 「위조」라는 행위의 개념도 「정당한 작성권한 없는 자가 타인의 명의로 문서를 작성하는 것」으로 풀이하여 왔다. 그러므로 위조한 위임장을 전자복사기로 복사본을 만들어 낸 경우에 그 복사본을 형법 제231조 에 규정한 문서라고 보기도 어렵거니와 그 복사본을 만들어 낸 행위를 「타인명의로 문서를 작성하였다」고 할 수도 없을 것이다. 즉 그와 같은 행위는 복사본을 만들어 낸 행위가 형법 제231조 소정의 문서위조행위에 해당한다고 보기 어렵고 만들어낸 복사본도 그 법조가 정한 문서에 해당한다고 보기는 어렵다고 생각한다.

그러함에도 불구하고 그러한 경우 문서위조와 성립을 인정하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 의하여 금지된 유추확장해석을 하는 것이 된다고 믿는다.

전자복사본에 의한 부정서류의 범람으로부터 진정문서에 대한 사회적 신용을 보호할 필요가 있다고 하여도 그러한 행위를 처벌할 수 있는 명확한 규정이 없는 이상 법원으로서는 무죄를 선고하여야 하고 필요성을 강조하여 처벌법규를 적용하는 것은 부당하다. 그러한 사태에 대한 대책은 입법으로 하여야하고 법원이 형벌법규의 유추확장해석으로 대처할 일이 아니라고 믿는다. 또 다수의견은 복사문서가 필기의 방법 등에 의한 단순한 사본과는 달리 복사자의 의식이 개제할 여지가 없다 하여 필사본을 만들어 그러한 원본이 존재한다고 속인 경우와 전자복사본을 제시하고 그러한 원본이 있다고 속인 경우를 구별하려고 하나 형법 제231조 가 규정한 문서의 개념속에 전자복사본은 포함되고 필사본은 포함되지 않는다고 해석한다면 그 규정은 다의적으로 해석하는 것이 되어 형법법규의 명확성에 반하는 결과가 될 것이다.

이상과 같은 소견으로 당원 1978.4.11. 선고 77도4068호 판결 은 유지되어야 하고 이 사건 검사의 상고는 기각하여야 한다고 믿는다.

대 법관 이회창의 별개의견은 다음과 같다.

(1) 다수의견은 위조문서를 전자복사나 사진복사등 기계적 방법에 의하여 복사한 사본은 원본과 동일한 의식내용을 보유하고 증명수단으로서 원본과 같은 사회적 기능과 신용을 갖는 것이므로 문서위조 및 동행사의 객체인 문서에 해당하고 따라서 그 사본의 작성과 행사는 문서위조죄 및 동행사죄를 구성한다고 주장하나, 이러한 견해는 형법상 범죄구성요건의 기본적 요소는 행위이고 형벌의 기초는 행위책임의 추구에 있음에도 불구하고 위조행위의 실체를 살펴봄이 없이 오직 객체인 문서의 개념에만 집착하여 위조문서의 사본이 문서개념에 합치되는 이상 그 사본 작성행위의 실체가 어떻든 간에 당연의 문서의 위조가 된다는 논리여서 수긍하기 어렵다.

문서위조죄의 객체인 문서란 문자 또는 문자에 갈음하는 부호에 의하여 구체적인 의식내용과 작성명의를 표시한 서면 기타 물체를 말하며 문서위조죄의 보호법익은 이러한 문서가 갖는 증명수단으로서의 사회적 기능과 신용성을 보호하려는 데에 있는 바, 이러한 문서의 개념에 비추어 본다면 전자복사나 사진복사등 기계적 방법에 의하여 원본을 복사한 사본도 원본과 동일한 의식내용과 작성명의를 표시한 문서로서 정도의 차이는 있을지언정 증명문서로서의 사회적 기능과 신용성을 인정받아 통용되고 있으므로 그 문서성을 부인할 수는 없을 것이다.

그러나 이러한 사본을 작성하는 행위 즉 위조문서의 원본을 복사하는 행위자체는 이미 위조가 완성되어 작성명의의 진정이 침해된 문서의 표시내용을 사본으로 재현하는 것에 불과하고 복사로서 새롭게 그 문서의 작성명의의 진정을 침해하는 것은 아니므로 이러한 사본의 작성행위를 가리켜 문서의 위조라고 볼 여지가 없는 것이다 (다만 진정한 문서를 복사한 사본의 기재일부를 변개하거나 보충기입을 하는 등 조작을 가한 후 이를 다시 기계적 방법으로 복사하여 원본과 다른 의식내용을 표현한 사본을 작성한 경우에는 그 사본의 작성행위 자체가 문서의 작성명의자의 작성권한을 침해한 것이므로 문서위조에 해당한다).

(2) 위와 같이 위조문서를 복사하는 행위는 문서위조에 해당하지 않으므로 그 사본을 위조문서라고 볼 수는 없으나, 다만 그 사본을 타인에게 제시하여 행사하는 행위는 복사방법을 통하여 위조문서원본을 행사한는 것과 같이 볼 수 있으므로 위조문서행사죄를 구성한다고 보아야 한다.

위조문서의 행사는 위조문서를 진정한 문서인 것처럼 타인에게 제시하거나 열람할 수 있게 비치하는 등 타인이 인식할 수 있는 상태에 두는 것을 말하는 것인 바, 여기에서 제시라 함은 문서자체의 외관과 의식내용을 상대방이 지각작용에 의하여 인식할 수 있도록 내 보여주는 것으로서 그 제시방법은 직접적인 경우뿐만 아니라 간접적으로 문서의 외관과 의식내용을 원본 그대로 전달하는 중개수단을 통하여 제시하는 경우도 포함한다. 간접적인 경우의 예로는 위조문서를 타인에게 환등기로 영사하여 제시하거나 팩시밀리로 전송하여 제시하는 경우를 들 수 있고 이러한 경우에는 영사나 전송 등 중개수단을 통하여 간접적으로 위조문서원본을 제시한 것으로 볼 것이다.

그런데 위조문서를 전자복사나 사진복사 등의 기계적 방법에 의하여 복사한 사본은 문서원본의 외관과 의식내용을 원본 그대로 재현한 것으로서 복사과정에서 의도적인 조작을 가하지 않는 한 그 문서 원본의 외관과 의식내용을 그대로 타인에게 전달하는 기능을 가지고 있으므로, 이러한 사본의 제시는 기계적 복사라는 중개수단을 통하여 문서원본의 외관과 의식내용을 상대방이 인식할 수 있게끔 제시하는 것으로서 환등기의 영사방법이나 팩시밀리의 전송방법과 같이 간접적인 방법으로 문서원본을 제시하는 것이라고 할 수 있다.

그러므로 위조문서의 복사행위는 문서위조행위가 아니어서 그 사본 자체를 위조문서로 볼 수는 없다고 하더라도 그 사본을 제시하는 행위는 위조문서원본을 복사라는 중개수단을 통하여 제시하는 것으로서 위조문서행사죄를 구성한다 고 보아야 할 것이다(문서원본의 복사과정에서 조작을 가하여 원본과 다른 복사본을 작성한 경우에는 그 복사본 자체가 위조문서가 되므로 이를 행사하는 것은 당연히 위조문서의 행사에 해당함은 더 말할 나위도 없다).

(3) 결국 위조문서를 전자복사나 사진복사등 기계적 방법에 의하여 복사하는 행위는 문서위조가 되지 않으므로 그 사본을 위조문서라고 볼 수 없음에도 불구하고, 다수의견이 위조문서의 복사도 문서위조가 된다고 보고 그 사본 자체를 위조문서로 보아 그 행사를 위조문서행사에 해당한다고 주장하는 것은 위조행위의 실체를 외면한 이론이어서 찬성할 수 없으나, 다만 그 사본 자체는 위조문서가 아니라고 하여도 이를 제시하여 행사하는 행위는 위조문서원본의 행사로서 위조문서행사죄를 구성한다고 볼 것이므로 이 점에서 원심판결은 유지될 수 없는 것이어서 원심판결을 파기하는 결론에 동조하는 바이다.

대법관 이일규(재판장) 김덕주 이회창 박우동 윤관 배석 이재성 김상원 배만운 안우만 김주한 윤영철 김용준

심급 사건

원심판결

참조판례

본문참조판례

따름판례

참조조문

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평석

관련문헌

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