[2] 선등록상표와 동일·유사한 상표로서 그 지정상품도 동일·유사한 출원상표는 선등록상표에 대한 등록취소심결이 등록 출원 후 확정된 경우에도 상표법 제7조 제1항 제7호에 의하여 등록을 받을 수 없는 상표에 해당하는지 여부(적극)

[2] 상표법 제73조 제7항이 상표등록을 취소한다는 심결이 확정된 때에는 그 상표권은 그 때부터 소멸된다고 규정하고 있으므로, 출원상표의 등록출원 당시에 존속하였던 선출원에 의한 타인의 등록상표에 대한 등록취소심결이 출원상표의 거절사정에 대한 불복심판절차 계속중에 확정되었다 하더라도 그 선등록상표권은 등록취소심결이 확정된 때로부터 소멸할 뿐 처음부터 상표권이 없었던 것으로 되거나 등록무효로 되는 것은 아니므로 출원상표가 선등록상표와 동일·유사한 상표로서 그 지정상품도 동일·유사한 이상 그 출원상표는 상표법 제7조 제1항 제7호에 의하여 상표등록을 받을 수 없다 할 것이고, 선등록상표가 등록된 후 한 번도 사용된 일이 없다는 이유로 등록취소심결이 확정되었다 하더라도 마찬가지이다.

구 상표법(1997. 8. 22. 법률 제5355호로 개정되기 전의 것) 제7조 제3항은 제1항 제7호 및 제8호의 규정은 상표등록출원시에 이에 해당하는 것에 대하여 이를 적용한다고 규정하고 있으므로, 출원상표가 같은 법 제7조 제1항 제7호에서 규정한 등록을 받을 수 없는 상표에 해당하는지 여부는 상표등록출원시를 기준으로 판단되어야 한다 . 그리고 같은 법 제73조 제7항이 상표등록을 취소한다는 심결이 확정된 때에는 그 상표권은 그 때부터 소멸된다고 규정하고 있으므로, 출원상표의 등록출원 당시에 존속하였던 선출원에 의한 타인의 등록상표(이하 '선등록상표'라 한다)에 대한 등록취소심결이 출원상표의 거절사정에 대한 불복심판절차 계속중에 확정되었다 하더라도 그 선등록상표권은 등록취소심결이 확정된 때로부터 소멸할 뿐 처음부터 상표권이 없었던 것으로 되거나 등록무효로 되는 것은 아니므로 출원상표가 선등록상표와 동일·유사한 상표로서 그 지정상품도 동일·유사한 이상 그 출원상표는 구 상표법 제7조 제1항 제7호에 의하여 상표등록을 받을 수 없다 할 것이고, 선등록상표가 등록된 후 한 번도 사용된 일이 없다는 이유로 등록취소심결이 확정되었다 하더라도 마찬가지이다 (대법원 1995. 4. 25. 선고 93후1834 전원합의체 판결, 1995. 9. 29. 선고 95후484 판결, 1996. 3. 12. 선고 95후1401 판결, 1998. 4. 14. 선고 97후1863 판결 등 참조).

원심심결 이유를 기록과 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 출원상표('본원상표'라 한다)의 등록출원일 이후인 1997. 3. 29. 선출원에 의한 타인의 등록상표인 인용상표에 대하여 불사용으로 인한 등록취소심결이 확정되었다 하더라도 본원상표의 출원일인 1994. 3. 22. 당시에는 인용상표권이 유효하게 존속하고 있었으므로, 인용상표와 유사하고 그 지정상품도 유사한 본원상표에 대하여 상표법 제7조 제1항 제7호에 의하여 등록을 거절한 원사정은 적법하다 하여 이를 유지한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같은 법리오해나 판단유탈 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 상고이유는 받아들일 수 없다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 출원인의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.