가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)

나. 범죄수익은닉의 규제및처벌등에관한법률위반

다. 뇌물공여

라. 저작권법 위반

마. 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률위반

바. 사립학교법 위반

사. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)

아. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(재산국외도피)

자. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)

차. 조세범처벌법 위반

2.가. B

3.가.라.마. C

4.가. D

5.가. E

6.가. F

7.가. G.

8.아.차. 주식회사 H

법무법인(유한) 0(피고인 A를 위하여)

담당변호사 QI, QI

법무법인 QK(피고인 A를 위하여)

담당변호사 QL, QM, QN, QO, QP, QQ, QR, QS, QT, QU, QV,

QW, QX

법무법인 QY(피고인 A를 위하여)

담당변호사 QZ, RA, RB

법무법인 AF(피고인 B를 위하여)

담당변호사 AG

법무법인(유한) AH(피고인 C를 위하여)

담당변호사 AI, RC

법무법인(유한) AN(피고인 D을 위하여)

담당변호사 AO, AP

법무법인(유한) AQ(피고인 E을 위하여)

담당변호사 AR

변호사 AT, AU(피고인 F, G을 위하여)

변호사 RD(피고인 G을 위하여)

549, 575, 581, 607, 2016고합265, 633(병합) 판결

원심판결 중 피고인 A에 대한 유죄부분(이유 무죄부분 포함) 및 무죄부분 중 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세), 조세범처벌법위반 부분과 피고인 주식회사 H에 대한 조세범처벌법 위반 부분을 각 파기한다. 피고인 A를 판시 제1의 가 죄, 판시 제2, 3조, 판시 제4죄 중 피해자 BK, BL, CE의 자 금 관련 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점, 판시 제5의 가 죄, 판시 제5의 나. 1) 죄에 대하여 징역 1년 4월 및 벌금 7억 원에, 판시 제1의 나 죄, 판시 제4죄 중 피해자 BE의 자금 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점, 판시 제5의 나. 2) 죄에 대하여 징역 2년 6월 및 벌금 7억 원에, 피고인 주식회사 H을 벌금 10억 원에 각 처한다.

피고인 A가 위 각 벌금을 납입하지 아니하는 경우 140만 원을 1일로 환산한 기간 위 피고인을 노역장에 유치한다.

피고인 A의 항소, 원심판결의 피고인 A에 대한 무죄 부분 중 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점, 범죄수익은닉의 규제및처벌등에관한법률위반의 점, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(재산국외도피)의 점에 대한 검사의 항소와 피고인주식회사 H에 대한 무죄 부분 중 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(재산국외도 피)의 점에 대한 검사의 항소를 각 기각한다.

[피고인 B, C, D, E, F, G] 검사의 위 피고인들에 대한 항소를 각 기각한다.

가. 피고인 A

1) 사실오인 및 법리오해 주장2)

원심이 피고인 A에 대한 다음의 각 공소사실을 유죄로 인정한 것은 아래에서 보는 바와 같이 사실을 오인하거나 법리를 오해한 잘못을 저지른 것이다.

가) BD 상대 뇌물공여의 점BD의 수뢰행위와 부정한 행위(군 내부자료 제공행위) 사이에는 밀접한 인과관계 내지 대가관계가 인정되지 않으므로, BD는 형법 제131조 제1항의 수뢰후부정처사가 아닌 형법 제129조 제1항의 단순 뇌물수수죄가 성립한다. 따라서 BD 상대 뇌물공여에 대하여도 단순 뇌물수수에 대응하는 뇌물공여죄의 적용법조인 형법 제133조 제1 항, 제129조 제1항이 적용되어야 한다.

나) BF 상대 뇌물공여의 점

원심 판시 별지 2. 범죄일람표(이하 '원심 판시'를 생략한다) 기재 일시 및 장소에서 BF에게 금전을 제공한 사실이 없을 뿐만 아니라, BF의 검찰진술은 허위로 진술한 것이어서 신빙성이 떨어진다. 피고인은 단지 2005년 내지 2006년경 BF에게 2~3번 정도 식사비 명목의 금전을 지급한 사실이 있을 뿐이다.

다) 교비회계 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점

피고인은 학교법인 CA(이하 'CA 법인'이라 한다) 명의로 금원을 차입하여 소속 학교인 BW 초등학교의 증·개축 공사비용으로 사용하고, 그 차입금을 변제하기 위하여 BW 초등학교의 교비회계에 속하는 자금을 지출하였는바, 사립학교법 시행령 제13조 제2항 제2호 및 제4호에 의하면 학교교육에 직접 필요한 시설 · 설비를 위한 경비에 관한 차입금을 상환하기 위해 교비회계에 속하는 자금을 지출할 수 있다. 또한 CA의 차입에 대한 서울특별시 성북교육청의 상환 방법에 관한 허가조건도 이후에 교비회계에서 상환될 수 있도록 변경되었으므로, 이 사건 교비회계에 속하는 자금을 지출할 당시 피고인에게는 불법영득의사가 없었다.

라) BE 및 계열사 자금 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점 3)

(1) 자금집행의 지시·관여 사실의 부존재(별지 4. 범죄일람표 순번 1 내지 11번) 및 횡령의 범의 부존재(같은 범죄일람표 순번 1번) 별지 4. 범죄일람표 순번 1번의 경우 피고인은 위 돈으로 CF사건4)의 피해변제금을 마련하라고 지시한 사실이 없고, CC 등 회계 담당자들이 피고인의 부재시 필요한 경비를 마련하기 위해 회사 돈으로 입금한 후 추후 회계처리하려 하였던 것으로 피고인에게는 횡령의 범의가 있다고 할 수 없다. 같은 범죄일람표 순번 2 내지 6번의 경우 피고인은 당시 위 사건과 관련하여 구속되어 수감 중이었기 때문에 자금집행을 지시할 수 있는 상황이 아니었고, BM그룹의 계열사 자금으로 피해변제금을 마련하라고 지시한 적도 없다. 같은 범죄일람표 순번 7 내지 11번의 경우 피고인은 보석으로 석방된 이후 경영 일선에서 물러나 있었기 때문에 BE의 경영에 관여하지 않았고, 그 아들인 CV, CW의 결재 및 감독 아래 통상적인 자금집행이 이루어졌을 뿐, 피고인이 이러한 자금집행을 구체적으로 지시하거나 승인한 사실이 없다.

(2) 별지 4. 범죄일람표 순번 5번 별지 4. 범죄일람표 순번 5번 기재 자금 중 BL의 계정별 원장에 '피고인에 대한 차입금반제'로 기재된 금액인 691,275,260원은 피고인의 개인 자금을 BL에 대여하고 이를 변제받은 것이므로, BE 소유의 자금으로 볼 수 없거나 BL에 대한 관계에서 불법영득의사가 있다고 할 수 없다.

설령 위 691,275,260원이 BE 소유의 자금이라고 하더라도, CF사건에서 피고인은 RE교회에 임의로 대여 하였던 BE의 자금을 2005. 12.경부터 위 교회로부터 상환받기 시작하면서, 위 상환받은 자금 중 708,275,260원을 BE의 법인계좌에 입금하지 아니하고 2006. 10.경 ~ 2008. 11.경 BL에 개인적으로 대여한 행위에 대해 이미 업무상횡령죄로 처벌받은 사실이 있다. 따라서 피고인이 BL에 임의로 대여한 BE 소유의 돈을 다시 돌려받아 BE에 입금시킨 행위에 대하여 또다시 횡령 범행이 성립한다고 보는 것은 부당하다.

(3) 별지 4. 범죄일람표 순번 6번 ◆◆국가(이하 'A국'이라 한다)의 방산업체인 OO사(社)(이하 'B사'라 한다)로부터 DA 명의의 홍콩 HSBC은행 계좌로 송금된 838,460유로(1,354,724,975원)는 BE과 B사 사이의 이면약정(Protocol No.2)에 따라 지급받은 돈으로서 B사의 소유이고, BE의 소유라고 할 수 없다. 그리고 BE은 위 이면약정에 따라 B사로부터 받은 자금을 자유롭게 보관하면서 운용할 수 있으므로, 피고인이 위 돈을 BE에 입금하고 CF 사건 피해변제금으로 주장하였다고 하더라도 위탁의 취지에 반한다고 볼 수 없어 이를 횡령한 것으로 볼 수 없다.

또한 설령 위 838,460유로가 BE의 소유라고 하더라도, 피고인이 BE의 자금을 마치 자신의 돈인 것처럼 피해변제금으로 주장하였다 하여 그 자체로 피고인이 이를 영득하였다고 보기 어렵다.

(4) 별지 4. 범죄일람표 순번 8번 용역대금을 가장한 것이 아니라, 공군 BN(BN, 이하 'BN'라 한다) 사업에 관한 자료의 수집과 검토 등을 내용으로 하여 2009. 11.경 BE과 DO 사이에서 실제로 체결된 용역계약에 따라 DO에게 용역대금을 지급한 것이다.

(5) 별지 4, 범죄일람표 순번 9 내지 11번 검사는 CV 명의의 계좌에 있는 BE의 자금을 개별적으로 사용한 행위를 기소한 것이 아니라, BE의 자금을 CV 명의의 계좌로 송금한 행위 자체를 조성횡령으로서 기소하였다. 피고인은 국세청의 압류를 피하기 위한 목적으로 BE의 자금을 CV 명의의 계좌로 송금하였고, CV 명의의 계좌는 자금운영의 편의를 위해 당시 대표이사인 CV의 명의를 빌려 만들어진 것으로서 BE 회계팀에 의해 관리되면서, 위 계좌에 입금된 돈은 대부분 BE의 운영비 또는 계열사 지원비로 사용되었다. 따라서 별지 4. 범죄일람표 순번 9 내지 11번 기재 BE 소유의 자금이 CV 명의의 계좌로 입금된 것은 장부상의 분식 또는 법인의 운영에 필요한 자금을 조달하는 수단에 불과하고, 피고인이 개인적으로 착복할 목적으로 법인의 자금을 빼내어 별도로 비자금을 조성하였다고 볼 수 없으므로, 그 조성행위 자체로써 불법영득의사가 실현되었다고 볼 수 없다.

2) 양형부당

피고인에 대한 원심의 형(징역 10월 및 징역 2년 6월)은 너무 무거워 부당하다.

나. 검사

1) 사실오인 및 법리오해 주장

가) 피고인 A의 BF 상대 2013, 7. 말경 뇌물공여의 점

원심은 포괄일죄로 기소된 BF 상대 뇌물공여의 점 중 2013. 7. 말경 금품공여 부분을 무죄로 판단하였다. 그러나 포괄일죄에 있어서는 전체 범행의 시기와 종기, 범행 방법, 상대방을 명시하면 충분하다고 하여 공소사실의 특정 정도가 완화되는 점, BF의 검찰진술은 비록 금품제공 시점에 관하여는 명확히 기억하고 있지 못할지라도 금품을 제공한 장소를 명확히 특정하고 있을 뿐만 아니라, 금품제공 당시의 정황까지도 상세히 기억하고 있어 신빙성이 높은 점 등에 비추어, 2013. 7. 말경 금품공여 부분은 유죄로 인정되어야 한다.

나) 피고인 A의 BE 자금 관련 2010. 1. 8.자 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점(별지 4. 범죄일람표 순번 6번의 일부 무죄 부분)

원심은 2010. 1. 8.자 횡령으로 기소된 금액 23억 4,000만 원 중 988,083,525 원(611,540유로) 부분을 무죄로 판단하였는데, DA 명의의 홍콩 HSBC은행 계좌는 BE이 해외업체로부터 받은 무기중개수수료를 국내로 들여오기 위한 차명계좌로 사용되었고, 2009년 이후부터는 위 계좌를 대신하여 C 명의의 홍콩 HSBC은행 계좌를 BE의 수입을 은닉하기 위한 용도로 사용하여 왔다. 따라서 C 명의 홍콩 HSBC은행 계좌에 입금되어 있던 611,540유로도 BE이 B사로부터 입금받은 금원과 마찬가지로 BE의 소유라고 보아야 하므로, 이를 피고인 개인을 위한 형사사건 피해변제금으로 사용한 것은 횡령죄가 성립한다.

다) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점(피고인 주식회사 H을 제외한 나머지 피고인들에 대하여)

(1) 사업목표의 경중에 관하여 BN 사업목표가 수립된 경위와 배경, 제안요청서의 전체적인 구조 및 내용, CG이 방위사업청(이하 '방사청'이라 한다)의 예상을 벗어난 고가(高價)의 공급가격을 제안한 사정 등에 비추어, 방사청이 BN 사업의 가격협상 단계에서 제안요청서에 명시된 '원활한 후속군수지원 능력 확보' 및 '핵심기술 확보'라는 사업목표를 도외시하여 가격삭감에만 주력하였다거나, BN 사업에 관한 국내업체의 개발 참여를 중요하게 고려하지 않았다고 할 수 없다.

(2) C2 소프트웨어 8개 및 SAS, TOSS에 관한 CH의 연구·개발의무에 대하여 방사청과 CG 사이에서 2009. 4. 16. 체결된 BN 공급계약(이하 '이 사건 공급계약'이라 한다) 제1장 Schedule 42항은 통제 및 주전산장비(Command and Control System, 이하 'C2'라 한다), 신호분석장비(SAS), 채점장비(TOSS)에 대한 국내업체의 개발 참여에 관하여 규정하고 있는데, 법률행위 해석의 일반원칙에 따라 이 사건 공급계 약 문언의 형식과 내용, 이 사건 공급계약의 체결 경위, 계약당사자의 진정한 의사, 제안 및 협상 단계에서 제출된 서류 등을 고려하는 한편, 이 사건 공급계약 제1장 Schedule 21.1항은 CH 주식회사(CH, 이하 'CH'라 한다)만 국내 협력업체로 명시하고 있는 점, 이 사건 공급계약의 체결 이전에 방사청이 2008. 2.경 작성한 제안요청서 및 CG이 2008. 6. 9. 작성한 제안서(이하 '최초제안서'라 한다)에도 국내업체 참여에 관한 내용이 있고, 이는 이 사건 공급계약의 내용으로 포함된 점, CG과 CH 사이의 BN 하청계약(이하 '이 사건 하청계약'이라 한다)의 주요 내용은 Industrialization Report를 통해 방사청에 전달되었는데, Industrialization Report에도 국내업체인 CH의 개발의무가 명시되어 있는 점 등을 종합하여 볼 때, '원활한 후속군수지원 능력 확보' 및 '핵심기술 확보'라는 사업목표를 위해 특별히 도입된 국내업체의 개발 참여 조항에 대하여 CH가 단순히 C2 소프트웨어 8개 및 SAS, TOSS 개발에 관하여 사실적으로 '참여'만 하면 된다고 해석하는 것은 부당하고, CH는 C2 소프트웨어 8개 및 SAS, TOSS를 개발할 의무가 있다 할 것이다.

(3) 피고인들의 C2 소프트웨어 8개 개발 관련 기망행위 CH는 CG의 국내 하청업체로서 방사청 및 CG에 대하여 C2 소프트웨어 8개의 개발 업무를 수행할 책임을 지고, 이는 CH가 다른 업체에 재하청을 주더라도 면책되지 않음에도 불구하고 CH는 방사청이 모르게 CG과 면책 약정을 맺고, C2 소프트웨어 8개의 개발 업무를 BL에 재하청 주면서 CG으로부터 C2 소프트웨어 8개의 개발에 관한 책임을 면제받았다. 따라서 피고인들은 국내업체의 참여 없이 CG 측에 의한 C2 소프트웨어 8개의 개발이 이루어졌음에도 마치 C2 소프트웨어 8개의 개발 업무가 국내업체인 CH의 책임 아래 정상적으로 진행되고 있는 것처럼 가장하였으므로, 이는 방사청에 대한 기망행위에 해당한다.

(4) SAS 소스코드 미제공[피고인 E, F] 및 TOSS 소스코드 미제공[피고인 A, C, D, E, F] 관련 기망행위 CG과 CH는 제안 및 가격협상 단계에서 SAS, TOSS의 핵심 소프트웨어를 주도적으로 개발하여 이에 관한 소스코드 및 지적소유권을 방사청에 제공하기로 하였고, 이러한 소스코드 제공의무는 이 사건 공급계약 제2장 9.5항 및 제3장 작업기술서, 3.2.4.4.6항, 제4장 종합군수지원계획 4.1.2.1.3항에도 명시되었다. 그런데도 피고인 E, F은 SAS의 핵심 소프트웨어를 프랑스의 DU로부터 펌웨어 형태로 수입하면서 소스코드 제공이 불가능한 형태로 납품하였고, 피고인 A, C, D, E, F은 TOSS의 핵심 소프트웨어에 관한 소스코드를 확보하지 못하게 되자 이를 상용품(COTS)의 형태로 납품하여 소스코드 확인이 불가능하게 하였으므로, 이는 방사청에 대한 기망행위에 해당한다.

(5) 피고인 A, C, D, E, F의 TOSS 타임락 관련 기망행위 BR(BR, 이하 'BR'이라 한다)의 상용품(COTS)으로 구입한 TOSS 핵심 소프트웨어인 탄착 탐지 모듈, 삼각측정 모듈에 대하여 재하청업체인 BL의 중도금 미지급을 이유로 2012. 2.경 및 2012. 5~6.경 BR에 의해 일정 시점이 지나면 기능이 정지되는 '타임락'이 설치되었다. 피고인 A, C, D, E, F은 위와 같이 타임락이라는 치명적인 하자가 존재함을 잘 알고 있었음에도 이를 우회하는 프로그램만 설치하였을 뿐, 타임락 문제가 근본적으로 해결되지 않은 상태로 TOSS의 핵심 모듈을 제공하면서 이러한 사실을 방사청에 알리지 않았으므로, 이는 방사청에 대한 기망행위에 해당한다.

(6) 피고인들의 공모 여부에 관하여

원심은 C2 소프트웨어 8개, SAS, TOSS에 관한 각 기망행위별로 피고인들의 개별적인 공모관계를 판단하지 않았으므로 부당하다. 특히 C2 소프트웨어 8개의 개발가장과 관련하여, 피고인들은 2008. 12. 12.자 회의를 기점으로 2009. 6. 9.경부터 2009. 6. 29.경까지 CG과 CH 사이에 C2 소프트웨어 8개에 관한 면책약정 및 부속합의서 체결 등을 통해 각자의 지위와 맡은 업무 범위 내에서 순차 공모하여 C2 소프트웨어 8개의 개발을 가장하였다.

(7) 일부 판단누락 피고인 A는 BN 사업에 개입함으로써 무기중개수수료 명목으로 1,585만 달러를 챙김으로써 비정상적이고 거액의 이익을 취득하였고, 피고인 A의 이러한 이익 취득 행위는 이 사건 기망행위의 결정적인 동기를 제공하였다. 따라서 원심이 피고인 A의 비정상적인 이익취득행위와 이 사건 기망행위의 인과관계에 대하여 판단을 하지 않

은 것은 부당하다.

라) 피고인 A의 범죄수익은닉의 규제및처벌등에관한법률위반의 점 피고인이 위 다). 항에서 본 바와 같이 C2 소프트웨어 8개의 연구·개발을 가장하여 취득한 범죄수익 합계 5,180,000달러를 BO 명의의 미국 은행계좌로 송금하여 마치 BO에 대한 C2 소프트웨어 8개의 연구·개발 관련 재재하청 대금으로 처분한 것처럼 가장한 것은 범죄수익의 처분에 관한 사실을 가장한 행위에 해당한다.

마) 피고인 A의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(재산국외도피), 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세), 조세범처벌법위반의 점 및 피고인 주식회사 H의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(재산국외도피), 조세범처벌법위반의 점

(1) A국의 B사가 2009. 11. 19.부터 2012. 9. 6.까지 피고인 A의 차명계좌인 DA의 해외은행 계좌 및 피고인 A가 설립한 페이퍼컴퍼니인 EY, EZ의 해외은행 계좌에 각 입금한 합계 6,161,584유로(8,408,996달러)는 BE과 B사 사이의 2004. 6. 29.자 에이전트계약(이하 '이 사건 에이전트계약'이라 한다)에 따라 B사가 BE에 지급한 중개수수료이다. 따라서 이는 외국환거래법상 거주자와 비거주자 간 자본거래의 일종인 예금거래에 해당하여 국내로 반입하여야 할 BE의 재산에 해당함에도, 피고인 A가 외국환거래법령에 위반하여 이를 신고하지 아니한 채 해외 차명계좌 및 해외에 설립한 폐이퍼컴퍼니의 은행계좌로 수수한 것은 '법령을 위반하여 국내로 반입하여야 할 재산을 은닉한 때'에 해당하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제4조 제1항 후단의 재산국외도피죄가 성립하고, 피고인 주식회사 H(변경 전 명칭: 주식회사 BE)은 실질적 대표자인 피고인 A가 위와 같이 그 업무에 관하여 재산국외도피의 범행을 하였으므로 같은 법 제4조 제4항의 양벌규정에 따른 책임을 진다 할 것이다.

(2) 또한 피고인 A는 BE의 사업소득인 위 중개수수료를 BE의 장부에 계상하지 않고 누락시키는 방법으로 2010년부터 2012년까지의 각 사업연도별 법인세 과세표준 및 세액을 허위로 신고하고 납부하여 2010년부터 2012년까지의 각 사업연도 귀속 법인세를 각 포탈하였으므로, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조(2011년도 및 2012년도 각 법인세) 또는 조세범 처벌법 제3조 제1항(2010년도 법인세) 소정의 조세포탈죄가 성립하고, 피고인 주식회사 H은 실질적 대표자인 피고인 A가 그 업무에 관하여 조세포탈의 범행을 하였으므로 조세범 처벌법 제18조의 양벌규정에 따른 책임을 진다.

2) 양형부당(피고인 A, C에 대하여) 피고인 A, C에 대한 원심의 형[피고인 A: 징역 10월 및 징역 2년 6월, 피고인C: 벌금 1,000만 원]은 너무 가벼워 부당하다.

2. 직권 판단

피고인 A 및 검사의 항소이유에 대한 판단에 앞서 원심판결 중 피고인 A에 대한 유죄부분에 관하여 직권으로 살펴본다.

가. 원심은, 원심 판시 첫머리의 범죄전력 기재와 같이 피고인 A가 2012. 7. 12. 서고등법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 등으로 징역 3년에 집행유예 4년을 선고받아 그 판결이 2012. 9. 25. 확정된 사실을 인정한 다음, 피고인 A가 위 판결 확정 전에 범한 원심 판시 제1의 가 죄 및 판시 제2, 3죄는 판결이 확정된 위 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 등과 형법 제37조 후단 경합범의 관계에 있다고 보아 형법 제39조 제1항에 의하여 원심 판시 제1의 가 죄 및 판시 제2, 3죄에 대하여 따로 형을 선고하였다. 그러나 원심 판시 제4죄 중 피해자 BK, BL, CE의 자금 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점[별지 4. 범죄일람표 순번 1 내지 5번]은 피해자별로 위 죄가 성립하여 그 범행종료일이 각 2010. 1. 5.인바, 이 부분 범죄 역시 판결이 확정된 위 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 등과 형법 제37조 후단 경합범의 관계에 있다고 할 것이다. 따라서 피고인 A에 대하여는 위 판결 확정일인 2012. 9. 25.을 기준으로 그 이전에 범하여진 원심 판시 제1의 가 죄, 판시 제2, 3죄 및 판시 제4죄 중 피해자 BK, BL, CE의 자금 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점에 대하여 형법 제39조 제1항에 의하여 따로 형을 정하고, 위 확정일 이후에 범한 원심 판시 제1의 나 죄 및 판시 제4죄 중 피해자 BE의 자금 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점에 대하여도 따로 형을 정하였어야 했다. 그런데도 원심은 판시 제4죄 중 피해자 BK, BL, CE의 자금 관런 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점을 제외한 채 판시 제1의 가 죄, 판시 제2, 3죄만을 형법 제37조 후단 경합범으로 인정하여 형을 따로 정하였으므로, 형법 제37조 후단 경합범에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 이 점에서 원심판결 중 피고인 A에 대한 유죄부분은 더 이상 유지할 수 없게 되었다.

나. 또한 검사는 당심에 이르러 피고인 A에 대한 원심 판시 제4죄에 관한 공소사실 (2016고합633)을 주위적으로 유지하면서 그 중 일부를 변경하고5), 예비적 공소사실로서 별지 4. 범죄일람표 순번 1 내지 5번의 피해자를 "BE"에서 "BK(순번 1, 4번)", "BL(순번 2, 5번)", "CE(순번 3번)'로 각 변경하는 한편 그에 따라 피해자 BK에 대한 횡령액을 "1,500,000,000원"으로, 피해자 BL에 대한 횡령액을 "1,780,000,000원"으로, 피해자 CE에 대한 횡령액을 "500,000,000원"으로 각 추가하고, 피해자 BE에 대한 횡령액을 "11,004,607,871원"에서 17,231,387,006원"으로 감축하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었다. 위와 같이 변경된 부분과 원심에서 피고인 A에 대하여 일부 유죄로 인정된 부분은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되었기도 한 이상, 원심판결 중 피고인 A에 대한 유죄부분은 더 이상 그대로 유지할 수 없게 되었다.다. 위와 같은 직권 파기 사유가 있음에도 원심판결에 대한 피고인 A와 검사의 각 사실오인 내지 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로, 이에 관하여 아래에서 살펴본다.

3. 피고인 A의 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단

가. BD 상대 뇌물공여의 점에 대한 판단

1) 원심의 판단

원심은 적법하게 채택 · 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① BD는 1995. 5. 1.경부터 2009.12. 8.경까지 국군기무사령부 소속 군무원으로서 방위사업에 대한 첩보수집, 방산업체 · 무기중개업체에 대한 보안 점검과 신원조사 등의 업무를 담당하였는데, 2004. 12.경 무기중개업체를 운영하는 피고인을 처음 알게 되었고, 2007. 12. 하순경부터 2008. 8. 25.경까지 사이에 '2008~2012 합동군사전략 목표기획서'와 '2008~2012 국방중기계획'을 비롯한 군 내부자료를 수시로 피고인에게 제공하였던 점, ② BD는 수사기관에서 원심 법정에 이르기까지 피고인의 요청에 따라

군 내부자료를 제공하였다고 일관되게 진술하고 있는 점, ③ 1회당 50만 원을 사회통념상 적정한 식사비라고 보기 어려울 뿐만 아니라 약 4개월 동안 합계 1,000만 원을 식사비로 지급한 것이 사회통념상 의례적 대가로 보기 어려운 점 등에 비추어 보면, BD가 군 내부자료를 제공한 시기와 피고인이 이 사건 금원을 제공한 시기가 일부 일치하지 않더라도, 피고인의 금전 제공과 BD의 직무 사이에 전체적인 대가관계가 인정된다고 판단하였다.

2) 당심의 판단

피고인은 당심에서 피고인의 증뢰행위와 BD의 포괄적 직무 사이에 대가관계가 인정되는 점은 다투지 아니하면서6), 이 부분 뇌물공여에 관한 적용법조만을 다투고 있다. 즉 수뢰후부정처사에 대응하는 뇌물공여(형법 제133조 제1항, 제131조 제1항)가 아니라 단순 뇌물수수에 대응하는 뇌물공여(형법 제133조 제1항, 제129조 제1항)가 적용되어야 한다는 취지이다. 그러나 원심이 적법하게 채택 · 조사한 증거들에 의하여 인정

되는 원심 설시의 위와 같은 사정들에다가 BD는 이 사건 금원을 받은 행위와 관련하여 별도로 기소되어 수뢰후부정처사죄의 유죄판결을 선고받아 그 판결이 확정된 점7)을 더하여 보면, BD의 수뢰행위와 부정한 행위(군 내부자료 제공행위) 사이의 인과관계 내지 대가관계가 충분히 인정되므로, 피고인의 이 부분 뇌물공여에 대하여 형법 제133조 제1항, 제131조를 적용한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 사실을 오인하거나 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 수 없다. 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

나, BF 상대 뇌물공여의 점에 대한 판단

1) 원심의 판단

원심은 적법하게 채택 · 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 별지 2. 범죄일람표 기재 일시 및 장소에서 BF에게 금전을 제공한 사실 및 피고인이 제공한 금전과 BF의 직무 사이에 전체적인 대가관계가 인정된다고 판단하였다.

① BF는 검찰에서 피고인을 만나 군 내부자료를 전달하거나 돈을 받은 경위와 그 일시 및 장소, 돈을 받은 기억을 상기하게 된 계기 등에 관하여 상당히 구체적으로 진술하였다.

② BF가 돈을 받은 일시 및 장소에 관하여 2015. 4. 11.자 자수자진술조서에서는 3회로 특정하였다가 2015. 5. 18.자 피의자신문조서에서는 13회로 특정하여 진술하였으나, BF는 당시 오랜 시간이 경과하여 일시 및 장소를 특정하기 어렵다는 취지로 일관되게 진술하면서 '대략 1년에 6~7회 정도 군 내부자료를 전달하였고, 2012년 추석 명절 전에 받은 100만 원을 제외하고는 1회 30~50만 원씩, 총 700~800만 원의 돈을 받은 것으로 기억한다'는 취지로 진술하였던 점에 비추어, BF가 장기간에 걸쳐 수차례군 내부자료를 제공하고 돈을 받았을 뿐만 아니라, 그로부터 오랜 시간이 경과하여 일시 및 장소를 특정하기 어려웠기 때문에 일부에 관하여 실수로 잘못 특정한 것으로 보이고, 이러한 사정이 BF 진술의 신빙성을 의심할 정도라고 보이지는 아니한다.

BF는 원심 법정에서 검찰로부터 불구속 상태에서 조사를 받을 수 있게 해주고 입건유예를 해 줄 것이며, 연금도 받을 수 있게 해준다는 말을 듣고서 검찰의 환심을 사기 위해 과장하여 거짓 진술하였다고 하나, BF는 2015. 4. 11.자 자수자진술조서 작성 이후인 2015. 5. 6. 불구속 약속과 달리 구속되었는데, 그 후 2015. 5. 18.자 피의자신문 당시 위 선처 약속을 믿고서 검찰의 환심을 사기 위해 거짓 진술하였다는 것은 납득하기 어렵다. 게다가 BF는 2015. 5. 18.자 피의자신문 이후인 2015. 6. 1. 위 선처 약속과 달리 구속 기소되었음에도 불구하고 1심에서 자백하여 징역 4년 등을 선고받은 다음 양형부당을 이유로 항소하여 2심에서 징역 3년 등을 선고받아 위 판결이 2016. 3. 24. 대법원에서 확정되었는바, 이러한 점을 종합하면 BF의 원심 법정진술은 믿기 어렵고, BF의 검찰진술이 신빙성이 있다.

④ BF는 기무부대 DI으로서 2005. 11.경 BE을 담당하게 되면서 피고인을 처음 알게 되었고 그때부터 2006. 11.경까지 BE을 담당하였는데, 피고인의 요청에 따라

2008. 11. 말경부터 2014. 10. 말경까지 사이에 피고인으로부터 받은 휴대폰을 통하여 피고인이 지시하는 일시 및 장소에서 수차례 피고인을 만나 군 내부자료를 제공하였다. 이에 대해 BF는 원심 법정에서 검찰진술을 번복하여 피고인으로부터 군 내부자료 제공요청을 받은 적이 없고 피고인에게 참고하라는 취지로 스스로 제공한 것이라고 진술하나, 조심성 있고 소심한 성격의 BF가 DI으로서 BE을 담당한 것이 종료된 2006. 11. 이후 약 2년 동안 피고인와 별다른 연락을 하지 않다가, 피고인의 군 내부자료 제공요청 또는 그 대가에 대한 약속이 없었음에도 정년퇴직 후 취업에 대한 막연한 기대로 2008. 11.경 갑자기 스스로 군 내부자료를 피고인에게 제공하기 시작했다는 것은 상당히 부자연스럽고, BF의 검찰진술이 더 자연스러워 신빙성이 있다.

2) 당심의 판단

원심이 설시한 사정들을 기록과 대조하여 면밀히 살펴보면, 피고인이 별지 2. 범죄일람표 기재와 같이 BF에게 금전을 제공하였고, 피고인이 제공한 금전과 BF의 직무 사이에 대가관계가 인정된다고 본 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 사실을 오인하거나 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 수 없다. 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

다. 교비회계 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점에 대한 판단

1) 원심의 판단

원심은 적법하게 채택·조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① CA 법인은 BW 초등학교 제1교사동 증축 및 리모델링 사업 자금에 사용하기 위해 한국사학진흥재단으로부터 25억 원을 차입하는 것에 관하여 2006. 9. 14. 서울특별시 성북교육청으로부터 "이사장인 A가 재산을 법인에 출연하여 상환할 것"을 조건으로 하여 허가를 받았고, BW 초등학교 제2교사동(BZ유치원 포함) 증·개축 공사비에 사용하기 위해 하나은행으로부터 13억 원을 차입하는 것에 관하여 2008. 7. 29. 서울특별시 성북교육청으로부터 "법인회계에서 이사장 출연금을 포함한 법인 임원 및 학교교육에 관심이 있는 기업체 등의 기부금을 수입 등으로 상환하고, 기부금이 부족할 경우에는 이사장 A의 출연금으로 상환할 것"을 조건으로 하여 허가를 받았는데, 피고인은 이러한 차입허가 조건을 위배하여 피고인이 출연한 재산 등으로 위 차입금을 상환하지 아니하고 BW 초등학교의 교비회계에서 상환한 것은 그 행위 자체로써 불법영득의사를 실현하는 것이 되는 점, ② 피고인이 이 사건 범행 후인 2010. 9. 16. 서울특별시 성북교육지원청으로부터 위 각 차입허가 조건을 "법인회계 및 학교회계 또는 기부금 및 출연금에서 상환하되, 학교회계에서 상환할 경우 사전에 관할청의 승인을 득하여야 한다"고 변경하는 허가를 받았다고 하더라도, 이는 범죄성립 후에 발생한 사정에 불과할 뿐만 아니라, 위와 같이 변경된 허가조건에 의하더라도 교비회계로 차입금을 상환할 경우에는 관할청의 사전승인을 얻어야 함에도 CA 법인은 위 변경허가 전후로 차입금을 교비회계로 상환하는 것에 대하여 관할청에 사전승인을 요청한 사실이 없는 점 등을 종합하면, 피고인이 CA 법인 명의로 한국사학진흥재단 및 하나은행으로부터 대출받은 BW 초등학교와 BZ유치원 증·개축비용을 CA 법인의 업무에 속하는 재산이 아니라 BW 초등학교의 교비회계에 속하는 자금으로 상환한 것은 불법영득의사가 인정된다고 판단하였다.

2) 당심의 판단

가) 관련 법리

(1) 사립학교법 제29조는 학교법인의 회계를 학교에 속하는 회계와 법인의 업무에 속하는 회계로 구분하고 있고, 사립학교법 시행령 제13조 제2항은 교비회계의 세출을 학교운영에 필요한 인건비 및 물건비(1호), 학교교육에 직접 필요한 시설 · 설비를 위한 경비(2호), 교원의 연구비, 학생의 장학금, 교육지도비 및 보건체육비(3호), 교비회계의 세출에 충당하기 위한 차입금의 상환원리금(4호), 기타 학교교육에 직접 필요한 경비(5호)로 그 용도를 엄격히 제한하고 있다. 이처럼 사립학교법이 교비회계에 속하는 수입을 위와 같이 한정된 사유 이외에는 전출할 수 없도록 규정하고 있는 취지는 교비회계에 속하는 수입을 학교운영에 필요한 인건비 및 물건비, 학교교육에 직접 필요한 시설 · 설비를 위한 경비 등 학교교육에 직접 필요한 경비에 사용하도록 함으로써 학교교육의 질과 연속성을 유지하여 사립학교의 건전한 발달을 도모하기 위한 것이다.

(2) 타인으로부터 용도가 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하면서 그 제한된 용도 이외의 목적으로 자금을 사용하는 것은 그 사용이 개인적인 목적에서 비롯된 경우는 물론 결과적으로 자금을 위탁한 본인을 위하는 면이 있더라도 그 사용행위 자체로서 불법영득의 의사를 실현한 것이 되어 횡령죄가 성립하므로, 사립학교의 교비회계에 속하는 수입을 적법한 교비회계의 세출에 포함되는 용도, 즉 당해 학교의 교육에 직접 필요한 용도가 아닌 다른 용도에 사용하였다면 그 사용행위 자체로서 불법영득의사를 실현하는 것이 되어 그로 인한 죄책을 면할 수 없다(대법원 2008. 2. 29. 선고 2007도9755 판결 등 참조), 한편, 학교교육에 직접 필요한 시설 · 설비를 위한 경비라고 하더라도 학교법인이 관할관청으로부터 위 경비집행을 승인받는 과정에서 승인의 조건으로 법인부담금을 부담하게 되었다면, 이는 학교법인의 법인회계에서 지출하여야 할 것이지, 사립학교법 시행령 제13조 제2항 제2호를 들어 교비회계에서 지출할 수는 없다(대법원 2010. 3. 11. 선고 2009도6482 판결 참조).

나) 구체적 판단

원심이 설시한 사정들에다가 원심 및 당심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 추가로 인정되는 다음과 같은 사정들을 보태어 보면, 피고인이 CA 법인 명의로 한국사학진흥재단 및 하나은행으로부터 대출받은 BW 초등학교와 BZ유치원 증·개축비용을 BW 초등학교의 교비회계에 속하는 자금 697,400,471원으로 상환한 것에 대하여 불법영득의사를 인정한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 사실을 오인하거나 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 수 없다. 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

① 사학기관 재무·회계 규칙 제8조에 따르면, 학교법인은 운영상의 불가피한 사유가 있을 경우에는 확실한 상환재원이 있는 때에 한하여 당해 법인의 업무에 속하는 회계와 당해 법인이 설치 · 경영하는 학교에 속하는 회계에 충당하기 위한 차입을 할 수 있고, 차입에 앞서 차입금액, 차입사유, 상환방법 등을 기재한 서류 및 이사회 회의록 사본을 갖추어 미리 관할청의 허가를 받아야 한다.

이에 따라 CA 법인은 2006. 9. 7. 및 2008. 7. 18. 관할청인 서울특별시 성북교육청 교육장에게 BW 초등학교의 제1교사동 증축 및 리모델링 사업 자금, 제2교사 동(BZ유치원 포함) 증·개축 공사비에 충당하기 위한 자금을 한국사학진흥재단, 하나 은행으로부터 차입하는 것에 관한 허가신청을 하면서, 상환방법 및 상환계획에 관하여 "상환자금계획: 원리금 포함 법인회계에서 부담", "상환재원: 법인회계(이사장 출연금을 포함한 법인 임원, 학교교육에 관심이 있는 기업체 등의 기부금 등)"이라고 명시하였다.(증거기록 제55권 526~528면, 제60권 3634~3635면). 이에 대하여 서울특별시 성북교육청 교육장은 2006. 9. 14. 및 2008. 7. 29. 각 차입허가를 하면서, 위 각 차입금의 상환 방법을 "이사장(피고인 A)이 재산을 법인에 출연하여 상환", "법인회계에서 이사장 출연금을 포함한 법인 임원 및 학교교육에 관심이 있는 기업체 등의 기부금 수입 등으로 상환. 단 기부금이 부족할 경우에는 이사장인 피고인 A의 출연금으로 상환"하도록 정하였다(증거기록 제55권 529, 536면), 따라서 설령 위 차입금의 용도가 BW초등학교와 BZ유치원 증·개축비용으로서 학교교육에 직접 필요한 시설·설비를 위한 경비라고 하더라도, CA 법인이 위 경비집행을 승인받는 과정에서 차입금 허가신청서에 법인회계 및 이사장 출연금, 기부금 등에서 상환하는 것으로 명시하였고, 관할청도 이를 허가조건으로 하여 차입허가를 한 이상, 이사장인 피고인으로서는 CA의 법인회계에 속하는 자금 또는 피고인의 출연금을 포함한 법인 임원 등의 기부금으로 이를 상환하여야지, 교비회계에서 이를 상환할 수는 없다고 할 것이다. 그렇다면 피고인이 위 각 차입 허가 조건을 위반하여 CA의 법인회계 또는 피고인의 출연금을 포함한 법인 임원 등의 기부 금 등으로 위 차입금을 상환하지 아니하고 교비회계에서 이를 상환한 것은 그 행위 자체로써 불법영득의사를 실현하는 것이 라고 봄이 타당하다.

② CA 법인은 위 각 차입 허가를 신청할 당시 수입부족 등 재정적 어려움을 겪고 있어 한국사학진흥재단, 하나은행으로부터 약 38억 원을 차입하더라도 이를 법인회계에서 상환할 능력이 부족한 상태였던 것으로 보인다.8) 위와 같이 확실한 상환재원 이 없음에도 불구하고 피고인은 차입허가를 신청하면서 법인회계에 속하는 자금 및 법인 임원의 기부금 등으로 상환하겠다고 명시하였고, 관할청으로부터 차입허가를 받은 이후에는 CB, CC에게 위 차입금을 BW 초등학교의 교비회계로 상환하라고 지시하여 별지 3. 범죄일람표 기재와 같이 BW 초등학교의 교비회계에 속하는 자금 합계 697,400,471원을 편법으로 CA의 법인회계로 전출하였다.

③ 피고인은 이 사건 범행 후인 2010. 9. 16. 서울특별시 성북교육청으로부터 위 각 차입허가의 조건(상환방법)을 "법인회계 및 학교회계 또는 기부금 및 출연금으로 상환. 다만 학교회계에서 상환할 경우 사전에 관할청의 승인을 득하여야 한다"고 변경하는 허가를 받았다(증거기록 제55권 546면). 그러나 이는 범죄성립 이후에 발생한 사정에 불과할 뿐만 아니라, 위와 같은 변경허가 조건에 의하더라도 교비회계에서 차입금을 상환할 경우에는 관할청의 사전승인을 얻어야 함에도 CA 법인은 위 변경허가 전후로 차입금을 교비회계로 상환하는 것에 대하여 관할청에 사전승인을 요청한 사실이 없다.

라. BE 및 계열사의 자금 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점에 대한 판단9)

1) 피고인 A가 자금집행을 지시 또는 관여한 사실을 인정할 수 있는지 여부(별지

4. 범죄일람표 순번 1 내지 11번) 및 횡령 범의의 존부(순번 1번)

가) 원심의 판단

원심은 적법하게 채택·조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 BM그룹 회장의 지위에서 별지 4. 범죄일람표 순번 1 내지 11번(이하 '별지4. 범죄일람표'를 생략하고 해당 순번만 기재한다)에 관한 BE, BK, BL, CE의 각 자금집행을 지시 또는 관여하였다고 보는 것이 상당하다고 판단하였다.

① 피고인이 CF사업 관련 횡령 등 혐의로 구속될 무렵부터 피고인의 아들인 CV, CW이 각 BE, BK의 대표이사로 취임하여 자금집행에 관하여 결재를 한 사실이 인정되지만, CV은 2009. 가을경 BE에 입사하여 처음으로 무기중개업을 배우는 과정에 있었고, 자금집행에 관하여 CC이 작성한 품의서에 대해서 한 번도 다른 의견을 제시한 적이 없었을 뿐만 아니라, CV은 검찰에서 'BE을 포함한 BM그룹 전체의 자금집행을 총괄하여 담당한 사람은 CC이고, CC은 피고인의 결재를 받고서 자금집행을 하였을 것'이라고 진술하였다. 한편, CW은 2010. 4.경 미국 유학을 마치고 입국하자마자 BM그룹에 입사하였기 때문에 그가 재무회계 관련 업무를 총괄하였을 가능성이 희박해 보이고, BE 및 BK의 경리업무를 담당하였던 CC도 '자금집행에 관하여는 피고인의 결재를 받고 집행하였고, 임의로 자금집행을 한 적이 없다'고 진술하였다. 이러한 사정들에 비추어 보면, CV, CW은 BE, BK의 자금집행에 관하여 형식적인 결재를 하였을 뿐, 실질적인 의사결정권자는 아니었던 것으로 보인다.

② 순번 1번과 관련하여, 형사사건에서 무죄를 다투는 경우에도 예비적으로 피해변제를 하는 경우도 있고, 피고인의 CF사업 관련 횡령 등 사건에서 변호인이 피고인과 상의도 하지 않은 채 임의로 피해변제를 하거나, BE 또는 BK의 직원이 피고인의 지시를 받지 아니하고 임의로 변호인과 피해변제에 관하여 상의하였을 가능성은 희박해 보인다.

③ 순번 2 내지 6번과 관련하여, 피고인의 비서 DN이 작성한 면회스케쥴 메모(증거기록 제46권 597~623면)에 의하면 피고인이 구속기간 중 거의 매일 CC, DN, CV 등을 면회한 사실이 인정되고, CC은 면회할 때 중요한 문건을 피고인에게 보여주거나 변호인을 통하여 전달하였으며, CC이 업무일지로 사용한 수첩(증거기록 제50권 증거순번 157번)에도 "1/7 회장님 말씀 - 추가 23억 조달, 내일, 어떻게 되었는지 / 23억 外 더 할 수 있는지? / 교회 법인자금으로"라고 기재되어 있어 피고인이 구속 중에도 피해변제금의 액수 및 마련 방법 등에 관하여 구체적으로 지시 및 관여한 것으로 보인다.

④ 순번 7 내지 11번 관련하여, 피고인은 자신이 경영 일선에서 물러난 시기에 관하여 일관되지 않게 진술하고 있고, CV, CW, CC이 BE의 자금집행에 관하여 실질적인 의사결정을 하였다고 보기도 어려우므로, 피고인이 CF사업 관련 횡령 등 사건에서 보석으로 석방된 이후 경영 일선에서 물러나 BE의 자금집행을 지시하지 않았다.는 피고인의 주장은 받아들이기 어렵다.

나) 당심의 판단

원심이 설시한 사정들에다가 원심 및 당심이 적법하게 채택 · 조사한 증거들에 의하여 추가로 인정되는 다음과 같은 사정들을 보태어 보면, 피고인이 BM그룹 회장의 지위에서 BE 및 계열사인 BK, BL, CE의 자금집행을 지시 및 관여하였다고 본 원심의

판단은 정당하고, 거기에 사실을 오인한 잘못이 있다고 할 수 없다. 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

① 순번 1 내지 4번과 관련하여 BE이 CH로부터 받은 BN 중개수수료 5,666,123,210원이 피고인의 CF사건 피해변제금으로 사용된 경위에 관하여 살펴보면, CH는 2009. 10. 6. BE의 씨티은행 계좌로 5,666,123,210원을 송금하였고, 10) 위 5,666,123,210원은 같은 날 BE의 하나은행 계좌(CJ)로 3,666,133,210원, BL의 하나은행 계좌(RF)로 10억 원, CE의 하나은행 계좌(CK)로 10억 원으로 각 분산되어 송금되었 다.11) 이후 CE의 위 10억 원 중 2억 원은 2009. 10. 13. BL의 위 계좌로 송금되었고, 5억 원은 CE의 다른 하나은행 계좌(RG)를 거쳐 2009. 10. 20. CE의 또 다른 하나은행 계좌(RH)에 최종적으로 송금되었다.12) 한편, BE의 위 3,666,133,210원 중 25억 원은 수표로 출금되어 2009. 10. 15. BK의 씨티은행, 한신저축은행, 현대스위스저축은행, 새마을금고(CL), 새마을금고(RI)의 5개 계좌로 각 5억 원씩 분산 송금되었다.13) 이후 BK의 씨티은행, 한신저축은행, 현대스위스저축은행, 새마을금고(CL) 계좌에 있던 합계 20억 원은 해지 및 출금되어 그중 887,125,710원이 BE의 법인세를 납부하는 데 사용되었고, 10억 원은 피해변제금 명목으로 2009. 11, 16. BE의 하나은행 계좌(CP)에 입금되었다. 14) BK의 위 새마을금고 계좌(RI)에 있던 5억 원은 2010. 1. 4. 해지 및 출금되 되어 같은 날 피해변제금 명목으로 BE의 하나은행 계좌(RJ)에 입금되었고,15) CE의 하나 은행 계좌(RH)에 있던 5억 원은 2010. 1. 5. 같은 명목으로 BE의 하나은행 계좌(RK)로 송금되었다.16) BL의 위 하나은행 계좌에 있던 12억 원(= 10억 원 + 2억 원)은 BL의 다른 2개의 계좌로 8억 원 및 4억 원으로 분산 송금되었다가, 8억 원 계좌에 있던 8억 원과 4억 원 계좌에 있던 금원 중 1억 원이 합쳐져 총 9억 원이 2010. 1. 5. 피해변 제 금 명목으로 BE의 하나은행 계좌(RL)로 입금되었다.17) 즉 BK로부터의 2009. 11. 16.자 입금액 10억 원, BK로부터의 2010. 1. 4.자 입금액 5억 원과 BL, CE로부터의 2010. 1. 5.자 입금액 14억 원(= BL 9억 원 + CE 5억 원)이 피고인의 CF사건 피해변제금으로 사용되었다.

다음으로 순번 5번과 관련하여 BL이 CH로부터 받은 C2 소프트웨어 재하 청대금 8억 8,000만 원이 CF사건의 피해변제금으로 사용된 경위에 관하여 살펴보면, BL은 2009. 11. 4. CH와 사이에 C2 소프트웨어에 관한 재하청계약을 체결하였고, CH는 2009. 12. 30. BL의 하나은행 계좌(RM)로 외화 77만 달러를 송금하였는데, 이는 2010. 1. 4. 11:57 경 원화 888,195,000원으로 환전됨과 동시에 BL의 다른 하나은행 계좌(RF)로 이체되었다.18) 곧이어 같은 날 15:23경 BL의 위 888,195,000원 중 8억 8,000만 원(= 696,275,260원 + 183,724,740원)이 BE으로 입금되었고,19) 여기에다가 피고인이 BW 초등학교 및 교회로부터 마련한 3억 3,000만 원 중 일부가 더해져 총 12억 원이 2010. 1. 4. CF사건 피해변제금 명목으로 BE의 하나은행 계좌(RN 및 RO)로 입금된 것으로 보인다. 즉 위 12억 원과 앞서 본 BK로부터의 2010. 1. 4.자 입금액 5억 원이 합쳐져 2010. 1. 4.자 CF사건 피해변제금 17억 원을 구성하게 되었다.

CF 사건에서 피고인의 영장실질심사를 앞두고 제출된 2009. 11. 17.자 변호인의견서(증거기록 제47권 1512면)에는 '피해를 보다 확실히 회복한다는 차원에서 피고인은 최근 10억 원을 BE의 예금통장에 입금해두었다'는 기재와 함께 참고자료로서 BE의 하나은행 계좌에 2009. 11. 16. 10억 원이 입금되었음을 증명하는 취지의 통장사 본 및 예금신탁잔액증명서(증거기록 제47권 1525, 1526면)가 첨부되어 있다. 그리고 같은 사건에서 제출된 2010. 1. 6.자 양형참고자료(증거기록 제46권 495면)에는 '피고인은 BE에 가수금으로 납입한 채권 4,319,415,190원을 포기한다'는 내용의 포기각서(증거기록 제46권 511면)와 'BE은 피고인으로부터 2010. 1. 4. 17억 원을, 2010. 1. 5. 14억 원을 각 수령하고 가수금 4,319,415,190원을 포기받았으며, 위 가수금에는 2009. 11. 17. 회사 예금으로 수취한 10억 원이 포함되어 있다'는 내용의 피해변제확인서(증거기록 제46권 498면)가 첨부되어 있고, 여기서 '회사 예금으로 수취한 가수금 10억 원'은 BK에서 2009. 11. 16. BE의 하나은행 계좌로 송금한 10억 원으로 보인다. 또한 위 2010. 1. 6.자 양형참고자료에는 BE의 계좌에 2010. 1. 4. 17억 원, 2010. 1. 5. 14억 원이 입금되었음을 증명하는 취지의 각 예금신탁잔액증명서 및 통장사본(증거기록 제46권 503~510면)이 첨부되어 있다. 이러한 사실관계에다가 다음과 같은 사정들, 즉 ㉮ 피고인은 검찰에서 포기각서의 내용 및 법적 효력을 인지하고 직접 자필로 작성하였다.는 취지로 진술한 점(증거기록 제47권 1427~1428면), CQ, CR, CC이 피고인의 지시 또는 승인을 받지 아니하고 임의로 BE 명의의 피해변제 확인서를 작성하였다고 보기 어려운 점, ㉰ CC도 검찰에서 '회사에서 가용할 수 있는 자금은 2009. 10. 6. CH로부터 입금받아 계열사에 투자예치금 명목으로 송금해둔 자금밖에 없었고, 피고인도 위 자금에 대해 알고 있었기 때문에 BL, CE, BK에 입금되어 있던 투자예치금을 BE 명의의 통장에 입금하였다'고 진술한 점20) 등을 더하여 보면, 피고인이 순번 1 내지 5번의 자금집행을 지시 또는 관여하였다고 보는 것이 타당하고, 순번 1번 기재 자금에 관하여도 횡령의 범의가 인정된다고 할 것이다.

③ 순번 6번과 관련하여 C 명의의 계좌에 있던 23억 4,000만 원이 CF사건 피해변 제금으로 사용된 경위에 관하여 살펴보면, C의 홍콩 HSBC은행 계좌(DC)에 있던 1,450,000유로가 2010. 1. 7. 인출된 후 2,342,808,500원으로 환전되어 2010. 1. 8. C의 하나은행 계좌(RP)로 입금되었고,21) 그중 23억 4,000만 원이 피고인의 하나은행 계좌로 송금되었다.22) 같은 날 위 23억 4,000만 원에다가 피고인이 개인적으로 마련한 12억 원이 더해져 총 35억 원이 BE의 하나은행 계좌로 입금되었고,23) CF사건에서 BE의 하나은행 계좌에 피해변제금 35억 원이 입금되었음을 증명하는 취지의 각 예금신탁잔 액증명서 및 통장사본이 첨부된 2010. 1. 8.자 양형참고자료(증거기록 제46권 534면)가 제출되었다. 이러한 사실관계에다가 다음과 같은 사정들, 즉 ㉮ CC이 업무일지로 사용한 수첩(증거기록 제50권 증거순번 157번)의 2010. 1. 7.자 부분에는 "회장님 말씀: 추가 23억 조달 --- 내일 어떻게 되었는지"라는 기재가 있는데, 여기서 '추가 23억'은 C로부터 마련된 피해변제금 23억 4,000만 원에 거의 근접하고, "23억 外 더 할 수 있는 지"라는 기재는 위 피해변제금 23억 4,000만 원 이외에 2010. 1. 8. 피해변제금 12억 원이 추가로 마련된 사실과 일치하는 점, CC의 홍콩 계좌에 있던 1,450,000유로에 대하여, C는 검찰 및 원심 법정에서 '피고인의 지시로 홍콩 HSBC은행 계좌를 개설했고, CC 또는 DN으로부터 피고인의 보석금으로 돈이 필요하니 위 계좌에 있는 돈을 한국으로 송금하라는 얘기를 듣고 나서 1,450,000유로를 C의 하나은행 계좌로 송금하였 다'는 취지로 진술하였고, CC은 '변호인을 통해 피고인의 쪽지 메모를 받거나 변호사가 직접 얘기해주어 C의 홍콩 계좌에 위와 같은 자금이 존재한다는 것을 알게 되었다'고 진술하였는바, 이처럼 C와 CC이 몰랐던 위 홍콩 계좌에 있던 자금의 존재를 피고인이 직접 또는 변호인을 통하여 CC 등에게 알려준 것으로 보이는 점 등을 더하여 보면, 피고인이 순번 6번의 자금집행을 지시 또는 관여하였다고 보는 것이 타당하다.

2) 피고인 A의 BL에 대한 대여금채권 존재 여부(별지 4. 범죄일람표 순번 5번)

가) 원심의 판단

원심은 적법하게 채택·조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인이 BL에 대하여 개인적인 대여금채권을 가지고 있지 않았음에도, BL이 CH로부터 받은 C2 소프트웨어 재하청 1차 대금을 피고인의 CF사건 피해변제금으로 임의로 사용한 행위에 대하여 BL을 피해자로 하는 업무상횡령죄가 성립한다고 판단하였다.

① BL의 단기차입금 원장(2016고합633사건 공판기록 311~314면)에 의하면, 2008. 1. 28. 피고인에 대한 BL의 단기차입금 누계액이 696,275,260원이었는데, 그중 500만 원이 2009. 8. 12. 반제되고 나머지 691,275,260원이 2010. 1. 4. 반제된 사실이 인정되지만, 피고인이 DA과 2000. 6. 30. 체결한 계약에 따라 2003.경부터 2006.경까지 사이에 DA으로부터 BE 앞으로 사업투자금 600만 달러를 지급받았고, 그중 696,275,260원이 BL에 대한 대여금으로 사용된 점에 비추어 보면, BL의 계좌에서 8억 8,000만 원이 출금된 2010. 1. 4. 당시 피고인의 BL에 대한 개인적인 대여금채권이 존재하지 않았다고 볼 수 있다.

② 한편, 순번 5번 기재 자금 8억 8,000만 원은 BL이 CH로부터 C2 소프트웨어 재하청 대금으로 지급받은 것이고, BL이 2009. 11. 4. CH와 사이에 C2 소프트웨어에 관한 재하청계약을 체결한 사실이 인정되므로, CG이 C2 소프트웨어 개발을 직접 수행하였는지 여부와 관계없이 위 자금은 BL의 소유라고 보는 것이 타당하므로, BL을 피해자로 하는 업무상횡령죄가 성립한다.

나) 당심의 판단

원심이 설시한 사정들에다가 원심 및 당심이 적법하게 채택 · 조사한 증거들에 의하여 추가로 인정되는 다음과 같은 사정들을 보태어 보면, 이 부분 기소금액 중 691,275,260원에 관하여 피고인이 BL에 대하여 개인적인 대여금채권을 가지고 있지 않았음에도 불구하고 BL의 자금을 단기차입금 반제 형식으로 자신의 계좌로 입금받아 이를 CF 사건 피해변제금으로 임의로 사용한 행위는 피해자 BL에 대한 관계에서 불법영득의사가 인정된다고 할 것이므로, 이와 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 사실을 오인하거나 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 수 없다. 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

① BL의 단기차입금 원장에는 BL이 피고인으로부터 차입한 금액이 2008. 1. 28. 기준으로 합계 696,275,260원이고, BL이 피고인에게 2009. 8. 12. 위 차입금 중 5,000,000원을, 2010. 1. 4. 나머지 691,275,260원을 각 반제한 것으로 기재되어 있고, BE의 일일출납보고서 및 전표(증기기록 제17권 증가 제105호증), BL 개발비 지원현황 (증가 제128호증)에 의하면, BE 또는 피고인이 2006. 10. 25.부터 2008. 1, 28.까지 사이에 총 18회에 걸쳐 BL의 은행계좌에 개발비 지원금 등의 명목으로 합계 696,275,260원이 입금한 사실이 인정되기는 한다.

그러나 다음과 같은 사정들, 즉 ㉮ 피고인에 대한 CF사건 형사판결(대법원 2010도9871호, 서울고등법원 2010468호)에 의하면, 피고인은 2000. 6. 30. DA과 사이에 BE 앞으로 사업투자금 1,000만 달러를 지급받기로 하는 계약을 체결함에 따라, 2003.경부터 2006.경까지 DA으로부터 피고인이 실질적으로 관리 · 지배하고 있는 차명 계좌인 DA 명의의 우리은행 계좌, HP 명의의 우리은행 계좌, CG Inc. 명의의 하나은행 계좌로 사업투자금 600만 달러를 교부받아 BE을 위하여 보관하게 되어 위 600만 달러를 BE의 법인계좌에 입금하거나 BE을 위하여 사용하여야 했음에도, 그중 45억 1,020만 원24)을 자기 명의로 RE 교회에 대여하거나 처 RR 명의로 부동산을 구입하는 등 개인적인 용도로 사용하였고, 이후 피고인은 위와 같이 BE의 자금을 이용하여 위 교회에 개인적으로 대여하였던 돈을 2005. 12.경부터 위 교회로부터 상환받기 시작하였음에도, 상환받은 자금을 BE의 법인계좌에 입금하지 아니하고 2006.10.경부터 2008. 11.경까지 사이에 BL에 합계 708,275,260원을 개인적으로 대여하였는바, 위 708,275,260원 중 일부가 앞서 본 2006. 10. 25.부터 2008. 1. 28.까지 BL의 은행계좌에 개발비 지원금 등의 명목으로 입금된 696,275,260원으로 보이는 점, Q BL의 은행 계좌로 696,275,260원을 송금한 경위에 대하여, 당시 BE 경리팀에서 근무하였던 HR는 당심 법정에서 '피고인 개인의 이름으로 송금했던 것으로 기억하고, 피고인이 BE에서 대표이사 가수금 형식으로 빌려서 BL에 입금한 것으로 알고 있다'고 진술하였고, 피고인도 CF사건의 제1심 제3회 공판기일에서 '교회에 대여한 자금을 다시 상환받으면서 그 자금을 BL의 대여금(7억) 등 개인적인 용도에 사용한 사실이 있느냐'는 검사의 질문에 '예'라고 답변했던 점, 다 만약 피고인이 개인자금으로 BL에 696,275,260원을 대여한 것이라면, 차용증, 변제기 · 이자 약정 및 충분한 담보 등 채권회수조치도 없이 대여하였다는 것이 쉽게 납득하기 어려울 뿐만 아니라, BE 일일출납보고서의 지출내역 부분에 BL에 개발비 지원금을 지출하였다는 기재를 하거나 무통장입금증 등 관련자료를 첨부할 이유가 없어 보이는 점, 라 피고인이 제출한 BL의 일일출납보고서(증거기록 제17권 증가 제106호증)를 보더라도, 해당 시기의 입금내역에 BE으로부터 입금받았다는 취지의 기재가 일부 있는 점 등에 비추어 보면, 2006. 10. 25.부터 2008. 1. 28.까지 BL의 은행계좌에 개발비 지원금 등의 명목으로 입금된 696,275,260원은 애초에 BE에 반환되어야 할 성질의 것으로서, 피고인의 개인 자금이 아니라 BE 소유의 자금이라고 보는 것이 타당하다. 따라서 BL에서 BE의 계좌로 순번 5번 기재 자금이 입금된 2010. 1. 4. 당시에는 피고인이 BL에 대하여 개인적인 대여금채권을 가지고 있지 않았다고 할 것이다.

② 한편, BL은 2009.11.4. CH와 사이에 C2 프트웨어에 관한 재하청계약을 체결하였는데, CH는 2009. 12. 30. BL의 하나은행 외화계좌(RM)로 770,000달러를 송금하였고, 이는 2010. 1. 4. 11:57경 원화 888,195,000원으로 환전됨과 동시에 BL의 하나은행 계좌(RF)로 이체되었다. 그리고 곧이어 같은 날 15:23경 BL의 위 하나은행 계좌에 있던 금원 중 696,275,260원은 피고인의 하나은행 계좌로 이체되고 183,274,740원은 출금되었으며, 불과 5분 후인 15:28경 피고인의 위 하나은행 계좌에서 위 696,275,260원이 출금되었는바25), BL의 계좌에서 출금된 위 금액은 BE의 2010. 1. 4.자 일일출납보고서(증거기록 제46권 466면)에 기재된 696,275,260원 및 183,274,740원과 정확히 일치한다. 따라서 2010. 1. 4. BE에 피해변제금으로 입금된 8억 8,000만 원(= 696,275,260원 + 183,274,740원)은 BL의 계좌에서 송금되었다고 볼 수 있고, BL의 위 자금은 같은 날 BL이 CH로부터 받은 C2 소프트웨어 재하청계약 1차 대금 770,000달러(=888,195,000원)에서 마련되었다고 보는 것이 타당하므로, 피고인이 BL에 대하여 개인적인 대여금채권이 없음에도 BL의 자금을 단기차입금 반제 형식으로 자신의 계좌로 입금받아 이를 CF사건 피해변 제금으로 임의로 사용한 행위는 BL에 대한 관계에서 불법영득의사가 인정된다고 할 것이다.

③ 피고인은 만약 순번 5번 기재 자금 중 691,275,260원이 CF사건에서 이미 업무상횡령 범행으로 처벌받은 BE의 피해액에 포함되는 것이라면, 이를 또다시 BL에 대여하는 등 임의로 사용한 행위는 불가벌적 사후행위에 해당하는 것이어서 이에 대해 업무상횡령죄가 성립한다고 보는 것은 부당하다는 취지로 다툰다. 그러나 이 사건은 피고인이 BE 소유의 자금을 BL에 임의로 대여한 행위가 문제되는 것이 아니라, 피고인이 BL에 대하여 개인적인 대여금채권이 가지고 있는 것으로 가장하면서 (단기차입금 반제 형식으로) BL의 자금을 임의로 자신의 계좌로 입금시킨 행위가 문제되는 것이다.

즉 이 사건 범행의 피해자는 BE이 아니라 BL이고 그로부터 임의로 그 소유의 자금을 입금받은 이상, 별도의 새로운 법익침해가 발생하였다고 볼 수 있으므로, 피고인의 위 주장은 이유 없다.

3) BE의 자금인지 여부(별지 4. 범죄일람표 순번 6번)

가) 원심의 판단

원심은, A국의 B사로부터 송금받은 금원의 실제 사용처, 반환 방법 등에 비추어 BE이 송금받은 금원에 대한 소유권을 취득하였고, 위 금원이 실제로 무기중개수수 료였는지 여부는 자금 취득 경위에 관한 사실에 불과하여 위 금원이 BE 소유의 자금이라는 사정에는 변함이 없으므로 횡령죄의 성립에 장애가 되지 않는다고 판단하면서, 다만 B사에서 DA의 홍콩 HSBC은행 계좌로 입금된 1,068,240유로 중 838,460유로가 C의 홍콩 HSBC은행 계좌로 송금되었고, 이후 C의 위 홍콩 계좌에서 838,460유로를 포함하여 1,450,000유로(2,342,808,500원)가 C의 하나은행 계좌로 송금되었는데, 그중 23억 4,000만 원이 CF사건 피해변제금으로 사용된 점에 비추어, 838,460유로만 BE이 B사로부터 지급받은 금원이고, 이를 원화로 환산한 1,354,724,975원에서 C의 하나은행 계좌에 남아있는 2,808,500원을 제외한 나머지 1,351,916,475원만을 횡령액으로 인정하였다.

나) 당심의 판단

원심이 설시한 사정들에다가 원심 및 당심이 적법하게 채택 · 조사한 증거들에 의하여 추가로 인정되는 다음과 같은 사정들을 보태어 보면, C의 홍콩 HSBC은행 계좌에 있던 838,460유로(1,354,724,975원)는 BE 소유의 자금에 해당하고, 그 중 1,351,916,475원을 피고인의 CF사건 피해변제금으로 임의로 사용하여 횡령하였다고 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 사실을 오인하거나 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 수 없다. 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

① 피고인은 당심에서 위 838,460유로는 BE과 B사 사이의 이면약정인 Protocol No.2에 따라 지급받은 돈으로서 B사의 소유일 뿐, BE의 소유가 아니라고 주장하나, 뒤에서 살펴보는 바와 같이 위 838,460유로는 이면약정인 Protocol No.2에 따라 지급받은 돈으로 보기 어렵고, BE과 B사 사이의 에이전트계약에 따라 BE이 B사로부터 받은 무기중개수수료에 해당한다고 봄이 상당하므로, BE 소유의 자금이라 할 것이다.

② 또한 피고인은 당심에서 위 838,460유로가 BE 소유의 자금이라고 하더라도 이를 BE에 입금하고 피고인 자신의 돈인 것처럼 CF사건 피해변제금으로 주장하였다고 하여 그 자체만으로 피고인이 BE의 돈을 영득한 것으로 볼 수 없다는 취지로 주장한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 C의 하나은행 계좌에 입금되어 있던 23억 4,000만 원은 2010. 1. 8. CF사건 합의금 명목으로 BE에 입금되었는바, 위 자금은 당초 BE의 소유로서 나중에 회사에 반환하여야 할 자금이었으므로, 피고인으로서는 이를 회사에 입금하여 정상적으로 회계처리하거나 업무상 적정한 방법으로 보관하면서 회사를 위한 용도로 사용하였어야 했다. 그런데도 피고인은 이를 BE의 계좌에 입금하면서 피고인의 개인 자금이 입금된 것처럼 대표이사 가수금입금으로 회계처리하였으므로(증거기록 제47권 832면),26) 피고인은 BE 소유의 위 자금을 불법으로 영득하였다고 할 것이다.

4) DO과 사이에 실제로 용역계약이 체결되었는지 여부(별지 4. 범죄일람표 순번 8번)

가) 원심의 판단

원심은 적법하게 채택 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① F은 '업무지원 협약서(증거기록 제6권 2916면)는 피고인이 CH에 커미션을 요구하였기 때문에 이를 지급하기 위한 목적으로 작성된 문서이고, 그에 첨부된 착수합 의서(증거기록 제6권 2912면)도 소급해서 작성한 것'이라고 진술한 점, ② 위 업무지원 협약서는 그 작성일이 '2009. 9.'로 기재되어 있음에도 제6조에서는 업무지원 협약의 계약기간이 위 작성일 이전인 2008. 2. 1.부터 2009. 9. 30.까지로 규정되어 있어 그 내용 자체로 의심스러운 점, ③ 피고인이 용역계약이 체결되었다고 주장하는 시점인 2009. 11.경에는 CH가 이미 그 이전인 2009. 10, 6.경 BE에 5,666,123,210원(순번 1~4번 비고란 기재 BN 수수료임)을 송금하였을 뿐만 아니라, 위 업무지원협약서의 계약기간이 2009. 9. 30. 만료되었음에도 그 계약상 의무 이행을 위해서 DO과 위 용역계약을 체결하였다는 것은 선뜻 납득이 되지 않는 점, ④ CV은 자신의 소개로 자신의 처남인 DO이 용역계약을 체결하였다고 진술하고 있으나, BN 사업에 관하여 전문적인 지식이 없는 CV이 위 사업과 관련된 용역계약 체결의 상대방을 소개했다는 것은 쉽게 납득하기 어려운 점 등을 종합하면, 피고인이 DO과 사이에 실제로 용역계약을 체결한 사실이 없음에도 순번 8번 기재 자금을 DO에게 임의로 송금하였다고 판단하였다.

나) 당심의 판단

원심이 설시한 사정들에다가 원심 및 당심이 적법하게 채택 · 조사한 증거들에 의하여 추가로 인정되는 다음과 같은 사정들을 보태어 보면, BE과 DO 사이에서 실제로 용역계약이 체결된 사실이 없음에도 피고인이 BE 소유의 자금을 임의로 DO에게 송금하여 횡령하였다고 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 사실을 오인한 잘못이 있다고 할 수 없다. 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

① 피고인은 BE과 CH 사이에 2009. 9. 16.경 체결된 업무지원협약에 따라

CH가 BN 하청계약을 이행하는 것을 BE이 지원하기 위해 DO과 용역계약을 체결하였다고 주장하므로, 먼저 위 업무지원협약이 체결된 배경에 관하여 본다. BE은 2007. 12. 28. CH와 사이에 'BN 사업과 관련하여 CH가 CG의 국내 하청업체로 선정되도록 도와주면, CH는 그에 대한 대가로 하도급 대상금액의 32%27)에 상당하는 업무를 BE이 추전하는 업체에 재하청 주기로 한다'는 내용의 '업무제휴 협약서(증거기록 제1권 631 면)"를 체결한 바 있고, BE은 2009. 4.경 CH에 대하여 BN 중개수수료로 440만 달러를 요구한 것으로 보인다. 28) 한편, CH와 BE 사이의 2009. 6. 12.자 합의서(증거기록 제13권 9004면)에는 'CH는 BE이 지정한 업체인 BL에 첨부서류 2. BL 견적서에 나타난 업무 내용인 C2 하드웨어, TOSS, ILS 업무를 하도급 주고, 위 첨부서류 2. BL 견적서 비용 16,990,400,000원에는 사전비용 440만 달러(5,588,000,000원)가 포함되어 있다'는 취지의 내용이 기재되어 있는데, 29) 이는 CH가 CG의 국내 하청업체로 선정되도록 BE이 도와준 대가로, CH가 BN 중개수수료 440만 달러를 BE이 지정하는 업체인 BL에 대한 재하청대금에 포함시켜 BE 측에 간접적인 방식으로 지급하고자 했던 것으로 보인다.

그런데 이후 CH와 BL 사이에 2009. 7. 15. 체결된 C2 하드웨어, TOSS, ILS 업무 관련 재하청계약에서 그 계약금액이 11,402,000,000원으로 정해짐에 따라 재하청대금에 위 중개수수료 440만 달러가 포함되지 못한 것으로 보이고 30), 이에 CH는 BE에 위 440만 달러에서 제반비용을 공제한 4,259,000달러를 별도로 지급하기로 한 것으로 보인다.31) 한편, 2009. 8.경 작성된 것으로 보이는 착수합의서와 2009. 9. 15.경 작성된 업무지원 협약서에는 계약기간이 2008. 2. 1.부터 2009. 9. 30.까지이고, '업무지원 범위(서비스 범위)'는 영업기획, 사전영업, 계약협상 및 체결지원, 계약이행 지원(BN 계약이행 관련 주요업무 지원 자문)이며, '검수방법 및 검수시기'는 업무지원(계약이행)이 완료되었을 때 검수하고 이때 검수완료조서를 발행한다는 내용으로 기재되어 있다. 이에 대하여 CH의 공공·금융영업본부장이었던 F은 원심 법정에서 '위 업무지원협약서는 업무지원을 위해서 만들어진 것이 아니라, 2009년경 후반에 BE 측에서 커미션을 분리해달라는 이야기가 있을 때, 그 결정을 하고 나서 커미션을 주기 위해 만든 서류로 알고 있다'고 진술하였다. 또한 착수합의서 자체도 소급 작성되었고, 업무지원 협약서도 그 체결일이 2009. 9. 15.임에도 계약기간 만료일이 그로부터 얼마 남지 않은 2009. 9. 30.로 되어 있고, 위 협약서의 업무지원 범위로 기재된 영업기획, 사전영업, 계약협상 및 체결지원 업무도 위 협약서 체결 이전에 이미 CH과 CG 사이에서 BN 관련 하청계약이 체결되었으므로 협약서 체결 당시에 그 업무가 완료된 상태였던 것으로 보인다. 이러한 사정들을 종합하면, 위 착수합의서와 업무지원 협약서는 단지 CH가 BE에 BN 중개수수료를 별도로 지급하는 과정에서 형식적으로 만든 서류에 불과한 것으로 보이고, CH는 당시 BE에 대하여 BN 중개수수료 5,666,123,210원(= 4,259,000달러를 원화로 환전한 5,151,021,100원 + 부가세 515,102,110원)만 지급할 의무가 있었을 뿐, 피고인의 주장과 같이 상대방 측인 BE이 CH에 대하여 BN 계약 이행과 관련된 주요 업무를 지원할 의무를 부담하고 있었다고 보기 어렵다. 나아가 설령 BE이 CH에 대하여 그러한 의무를 부담하고 있었다 하더라도, 위 착수합의서 및 업무지원 협약서에 의하면 업무지원(계 약이행)이 완료되었을 때 검수를 하는바, "BE 업무지원 결과(증기기록 제6권 2929면)"에는 '본 계약 건은 2009. 6. 29. CH와 터키 CG 간의 하청계약이 완료됨에 따라 이행이 완료되었다'는 기재가 있고, CH가 작성한 검수확인서(증거기록 제6권 2930면)에도 2009. 10. 1. 검수를 완료하였다고 기재되어 있는 점, 이에 따라 CH는 2009. 10. 6. BE에 대금 5,666,123,210원을 모두 지급하였던 점 등에 비추어 보면, BE과 CH 상호간의 의무이행이 완료된 것으로 보임에도, 그 이후인 2009. 11.경 BE이 위 계약상 의무를 이행하기 위해 DO과 용역계약을 체결하였다는 것은 쉽게 납득이 되지 않는다.

다음으로 DO과의 용역계약 체결 여부에 관하여 본다. CC은 검찰 및 원심 법정에서 '300,000달러가 피고인의 지시에 의해 DO에게 용역대금 명목으로 송금된 것에 대해 의문을 품고 직접 피고인에게 이에 관해 물어본 바 있고, 자신이 아는 범위에서는 DO이 실제로 용역을 수행한 것이 없다'고 진술하였고, 피고인도 2016. 6. 21. 검찰 조사 당시 'DO과 용역계약을 체결한 사실이 있느냐'는 검사의 질문에 '아니요, 그러한 사실 자체를 알지 못합니다'라고 답변하였다.32) 게다가 피고인은 DO과 용역계약을 체결하였다고 주장하면서도 당심 변론종결 이후에 DO의 확인서만 제출하였을 뿐,33)일의 내용 및 계약금액을 알 수 있는 용역계약서 등 명시적인 자료를 제출하지 못하고 있다. 이러한 사정들에 비추어 보면, BE과 DO 사이에서 피고인의 주장과 같은 용역계약이 실제로 체결되었음을 인정하기 어렵고, 설령 실제로 용역계약이 체결되었다 하더라도 DO이 위 용역계약에 따라 수행한 일이 없었던 것으로 보이는 이상, BE이 DO에게 용역대금을 지급할 이유는 없어 보인다.

5) 비자금 조성행위 자체로써 불법영득의사가 실현된 것으로 볼 수 있는지 여부 (별지 4. 범죄일람표 순번 9 내지 11번)

가) 원심의 판단

원심은 적법하게 채택·조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인은 3년에 걸쳐 BE이 CG으로부터 지급받은 상당한 액수의 무기중개수수료를 일괄적으로 CV 명의의 계좌로 입금하였고, 위 계좌에 입금된 금원은 곧바로 여러 계좌로 분산 예치되거나 전액 수표로 출금되었으며, 분산 예치된 금원 중 일부는 수차례에 걸쳐 현금으로 인출되었던 점, ② 당시 BE의 대표이사였던 CV은 개인 소유의 자금을 BE에 가수금으로 입금한 적이 없음에도, 순번 9 내지 11번 기재 각 금원을 모두 '대표자 일시가수 반제'로 회계처리하였던 점, ③ CV 명의의 위 계좌를 BE 회계팀에서 관리하였고, 피고인이 BE의 자금집행에 관하여 실질적인 의사결정권을 가지고 있었기 때문에 위 계좌에 입금된 돈을 피고인이 임의로 사용할 수 있었던 점, ④ CV

명의의 계좌에 입금된 금원 중 상당 부분은 피고인의 개인적인 용도 또는 BM그룹에 속한 회사들의 운영자금으로 사용되었는데, BE과 BM그룹 내 다른 회사들은 법인격이 엄연히 분리되어 있으므로, BM그룹에 속한 다른 회사들의 운영자금으로 비자금을 사용한 행위가 BE을 위한 것으로 평가하기 어려운 점, ⑤ BE과 DE, CE, 사회복지법인 DD 사이에 각각 대여약정서가 작성되었음을 인정할 자료가 없고, 대여조건, 반환시기 등 대여약정의 구체적인 내용에 관하여도 아무런 언급이 없으며, CC은 원심 법정에서 'BM그룹 내에서 수익이 있는 회사는 BE 밖에 없었기에 BM그룹 내 다른 회사들은 BE의 자금으로 비용을 지불하고 이를 가수금 또는 가지급금으로 회계처리했다'고 진술하였으므로, CV 명의의 계좌에 있던 자금이 BM그룹에 속한 다른 회사들의 운영비로 사용된 것이 BE에서 BM그룹 내 각 계열사에 자금을 대여한 것이라고 보기 어려운 점 등을 종합하면, 피고인은 국세청의 압류를 피하기 위한 목적 및 법인의 자금을 빼내어 개인적인 용도로 착복할 목적으로 순번 9 내지 11번 기재 각 금원을 CV 명의의 계좌로 입금하여 비자금을 조성하였고, 그 조성행위 자체로써 불법영득의사가 객관적으로 실현되었다고 판단하였다.

나) 당심의 판단

(1) 관련 법리

업무상횡령죄에 있어서의 불법영득의 의사라 함은 타인의 재물을 보관하는 자가 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하고, 반드시 자기 스스로 영득하여야만 하는 것은 아니고(대법원 2000. 12. 27. 선고 2000도4005 판결 등 참조), 법인의 운영자 또는 관리자가 법인을 위한 목적이 아니라 법인과는 아무런 관련이 없거나 개인적인 용도로 착복할 목적으로 법인의 자금을 빼내어 별도로 비자금을 조성하였다면 그 조성행위 자체로써 불법영득의 의사가 실현된 것이고, 이때 그 행위자에게 법인의 자금을 빼내어 착복할 목적이 있었는지 여부는 그 법인의 성격과 비자금의 조성 동기, 방법, 규모, 기간, 비자금의 보관방법 및 실제 사용용도 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2009. 2. 12, 선고 2006도6994 판결 등 참조).

법인의 운영자가 회사의 자금을 인출하여 부외자금을 조성한 뒤 자기 또는 제3자인 다른 계열사의 이익을 위하여 사용한 경우, 이는 회사의 자금을 자기의 소유 자금인 것처럼 처분할 의사로 부외자금을 조성한 것으로서 조성행위 당시 불법영득의사가 실현된 것으로 볼 수 있고, 자금이 인출된 회사 및 계열회사 전부가 자기의 1인 회사라고 하더라도 달리 볼 수 없다(대법원 2011. 2. 10. 선고 2010도12920 판결 참조).

(2) 구체적 판단

원심이 설시한 사정들에다가 원심 및 당심이 적법하게 채택 · 조사한 증거들에 의하여 추가로 인정되는 다음과 같은 사정들과 관련 법리를 보태어 보면, 피고인은 순번 9 내지 11번 기재 각 금원을 CV 명의의 계좌로 입금하여 비자금을 조성함으로써 불법영득의사가 객관적으로 실현되었다고 인정할 수 있다 할 것이므로, 이와 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다.

(가) 비자금의 조성 경위 및 조성 방법

① 피고인은 3년에 걸쳐 CG으로부터 지급받은 상당한 금액의 무기중개수수료를 일괄적으로 CV 명의의 계좌로 입금시켰다. 즉, CG은 2011. 3. 30. 및 2011. 3. 31. 무기중개수수료 명목으로 BE의 하나은행 계좌로 합계 2,038,714달러(= 1,442,505 달러 +596,209달러)를 송금하였고, 같은 날 위 2,038,714달러는 CV의 하나은행 외화계 좌(RS)로 이체되었다가, 2011. 5. 23. 2,228,384,373원으로 환전됨과 동시에 CV의 다른 하나은행 계좌(RT)로 입금되었다. 이후 CG은 2012. 6. 7. 같은 명목으로 BE의 기업은행 계좌로 616,285달러를 송금하였고, 같은 날 위 616,285달러는 CV의 기업은행 외화계좌(RU)로 이체되었다가, 그중 20,000달러는 외화로 인출되었으며, 590,000달러는 2012. 6. 12. 688,648,000원으로 환전됨과 동시에 CV의 다른 기업은행 계좌(RV)로 입금되었다. 마찬가지로 CG은 2013. 7. 24. 같은 명목으로 BE의 위 기업은행 계좌로 500,050달러를 송금하였고, 같은 날 위 500,050달러는 CV의 위 기업은행 외화계좌로 이체되었다가, 2013. 7. 25. 559,500,000원으로 환전됨과 동시에 전액 수표로 인출되었다.

BE이 CG으로부터 받은 위 각 중개수수료에 대하여 BE의 2011~2013년도 계정별 원장에는 2011. 3. 30~31.자 송금액 전액, 2012. 6. 7.자 송금액 전액 및 2013. 7. 24.자 송금액 중 197,118,903원이 '대표자 일시가수 반제'로 회계처리되어 있고, 당시 BE의 대표이사로 등재되어 있던 CV은 위 각 중개수수료의 입금 이전에 자기 소유의 자금을 BE에 대여하거나 가수금으로 입금한 사실이 없어 보인다.34)

③ Cy은 자기 명의로 된 은행계좌를 개설하였을 뿐, 그 계좌들은 실제로 BE 회계팀에 의해 관리 · 사용되고 있었고, 앞서 살펴본 바와 같이 피고인 은 BE의 자금집행에 관하여 실질적인 의사결정권을 가지고 있었기 때문에, CV의 은행계좌에 입금된 BE 소유의 자금을 임의로 사용할 수 있었다. 이에 대하여 CC도 검찰에서 'BE의 계좌가 국세청으로부터 압류되어 있었기에 강제집행을 피하기 위해 CG으로부터 무기중 개수수료가 입금되자마자 CV의 계좌로 이체하였다'고 진술하면서도, 'CV의 계좌에 입금되어 있던 돈을 피고인의 지시로 사용상 편의를 위해 CV의 여러 계좌에 분산 예치하였다'는 취지로 진술하여 비자금의 조성 내지 집행에 관하여 피고인의 지시를 받은 사실이 있음을 인정한 바 있다.

(나) 비자금의 조성 규모와 기간 BE이 CG으로부터 받은 무기중개수수료는 2011. 3. 30.부터 2013. 7. 24.까지 사이에 CV의 외화계좌를 거쳐 여러 은행계좌로 분산송금되는 등 그 비자금 조성기간이 비교적 장기간에 걸쳐있다. 그리고 2011. 3. 30~31.자 무기중개수수료 2,228,384,373원은 BE의 2011년도 당기순이익 1,398,709,582원을 훨씬 초과하는 금액이고, 2012.6.7.자 무기중개수수료 725,983,730원35)도 2012년도 당기순이익 403,968,123원을 초과하는 금액인 점에 비추어, 이 사건 비자금 조성은 장기간에 걸쳐 대규모로 이루어졌다.

(다) 비자금의 보관 방법

CV의 하나은행 외화계좌를 거쳐 2011. 5. 23. CV의 다른 하나은행 계좌로 입금된 2,228,384,373원(-2,038,714달러)은 다음날인 2011. 5. 24. 그중 15억 원이 CV의 기업은행 계좌(RW)로, 4억 원이 CV의 새마을금고 계좌(RX)로, 각 1억 원씩 CV의 새마을금고 3개 계좌(RY, RZ, SA)로, 나머지 28,382,873원이 CV의 우리은행 계좌(SB)로 각 분산송금되었고, 위와 같이 분산예치된 금원 중 일부는 수차례에 걸쳐 현금으로 인출되기도 하였다. 그리고 2013. 7. 24. CV의 기업은행 외화계좌로 입금된 559,500,000원(-500,050달러)은 전액 수표로 출금되었고, 이후 그중 상당 부분은 현금으로 교환되기도 하였다.

(라) 비자금의 실제 사용용도

① 2011.5. 2.4 CV의 기업은행 계좌(RW)에 입금된 15억 원 중 상당 부분은 아래 표 기재와 같은 용도로 사용되었다.

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한편, 2011. 5. 24. CV의 새마을금고 계좌(RX)에 입금된 4억 원 중 2억 6,000만 원은 2011. 6. 3. CV 소유인 서울 SG 오피스텔 A동 1312호 임차인 SH의 은행계좌로 임대차보증금 반환금 명목으로 송금되었고, 1억 원은 2011. 6. 14. FM의 계좌를 거쳐 CE의 하나은행 계좌로 입금된 다음 이후 CE의 운영경비로 사용되었다.

그리고 2011. 5. 24. CV의 새마을금고 계좌(RZ)에 입금된 1억 원은 CV의 새마을금고 계좌(SI)를 거쳐 2011. 7. 25. CV의 새마을금고 계좌(RX)로 송금된 다음, 그중 2,400만 원이 2011. 8. 17. CW의 우리은행 계좌로 입금되어 같은 날 CW의 처 SJ 명의로 임차한 서울 FO아파트 102동 1102호에 관한 임대차보증금을 마련하는 용도로 사용되었는데, 위 FO아파트는 CE 소속 연예인들의 숙소로 활용되기도 하였다. 또한 CV의 우리은행 계좌로 입금된 28,382,873원은 2011. 5. 27. 피고인의 신용카드 대금을 결제하는 용도로 사용되었다.

2012. 6. 7. CV의 기업은행 외화계좌에 입금된 616,285달러 중 2만 달러는 외화로 인출되어 BE 경리팀에 보관되었고, CV의 위 외화계좌에서 CV의 기업은행 계좌(RV)로 입금된 688,648,000원(=590,000달러) 중 3억 5,000만 원은 2012. 6. 14. DD의 기업은행 계좌(SK)로 송금되어 DD의 농협 대출금을 갚는 데 사용되었으며, 3,700만 원은 2012. 6. 20. DE의 하나은행 계좌로 송금되어 DE의 서울 SD아파트 분양계약에 대한 중도금으로 사용되었고, 3억 원은 2012. 7. 17. DD의 위 기업은행 계좌로 송금된 다음 DD의 BW 초등학교에 대한 서울 DH아파트 106동 304호 임대차보증금 반환금으로 사용되었다.

2013. 7. 24. CV의 기업은행 외화계좌에 입금된 559,500,000원 (-500,050달러)은 전액 수표로 출금되었고, 그중 '대표자 일시가수 반제'로 회계처리된 197,118,903원에 상당하는 금액은 CE의 부가가치세를 납부하는 데 사용되거나 CE의 운영경비로 사용되었다.

④ 위와 같은 사정들에 비추어 보면, CV 명의의 위 계좌에 입금된 금원 중 상당 부분은 피고인의 개인적인 용도 또는 BM그룹에 속한 회사들의 운영자금 등으로 사용되었다 할 것이고, 피고인이 원심 및 당심에서 제출한 증거들만으로는 CV 명의의 계좌로 입금된 위 무기중개수수료의 상당부분이 BE을 위하여 지출되었다고 보기 어렵다.

(마) 피고인의 주장에 관한 판단

① 피고인은 CV의 계좌에 입금된 BE 자금의 대부분을 그가 경영하는 BE 및 BM그룹의 다른 계열사의 운영경비로 사용하거나 BM그룹 계열사에 대한 대여금으로 사용하였으므로, 그 조성행위 자체로써 불법영득의사가 인정된다고 볼 수 없다고 주장한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 피고인은 CV의 계좌에 입금된 BE 자금의 상당 부분을 그가 경영하는 BM그룹 계열사인 CE, DD, DE에 대여하거나 자금을 지원하는 등 피해자 회사인 BE과는 무관한 용도로 사용한 사실이 인정되고, 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인은 BE과는 무관하게 자기 또는 계열사들의 이익을 위하여 BE 자금을 자기 소유의 자금인 것처럼 처분할 의사로 비자금을 조성하였다고 봄이 상당하므로, 그 조성행위 자체로써 불법영득의사가 실현된 것으로 볼 수 있고, 위 계열회사 전부가 피고인의 1인 회사라고 하더라도 마찬가지이다. 그리고 설령 계열사에 대한 자금대여 이후에 계열사로부터 일부 상환받은 부분이 있다 하더라도, 자금대여 당시 이자, 변제기 등을 명시적으로 정하지 아니하고 충분한 담보 등 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 채 막연히 거액의 자금을 대여한 점에 비추어, 이러한 사정은 업무상횡령죄의 기수 이후의 사정에 불과하여 업무상횡령죄의 성립에 아무런 영향을 미치지 못한다. 피고인의 위 주장은 이유 없다.

②) 피고인의 변호인은, 순번 9번 기재 자금 중 CV 소유인 서울 SG 오피스텔 A동 1312호(이하 'SG오피스텔'이라 한다) 임차인 SH의 은행계좌로 임대차보증금 반환금 명목으로 송금된 2억 6,000만 원에 대하여, 위 오피스텔은 CV의 명의를 빌렸을 뿐, 실질적으로 BE이 위 오피스텔의 보증금 및 차임 등 임대수익을 관리하고 있었으므로, 그 임대차보증금 반환금을 BE의 자금으로 지출하는 것은 불법영득의사가 없었다는 취지로 주장한다. 그러나 순번 9번 기재 자금 중 4억 원이 2011. 5. 24. CV의 새마을금고 계좌(RX)로 송금되었고, 그중 2억 6,000만 원이 2011. 6. 3. CV 소유인 SG오피스텔 임차인 SH의 은행계좌로 임대차보증금 반환금 명목으로 송금된 사실은 앞서 본 바와 같고, 피고인의 주장과 같이 실질적으로 BE이 SG오피스텔의 보증금 및 차임 등 임대수익을 관리하여 왔다 하더라도, CV 명의로 SG오피스텔을 취득한 경위 등에 비추어면 피고인 또는 BE이 CV에게 SG오피스텔을 명의신탁하였다고 단정하기 어렵고, 설령 BE이 이를 실질적으로 소유하면서 CV에게 명의신탁하였다 하더라도 법률상 SG 오피스텔의 소유자는 CV인 것이고, 임차인에 대한 보증금 반환채무 역시 BE이 아닌 CV이 부담한다 할 것임에도 BE의 자금으로 이를 변제한 이상 불법영득의사를 부정할 수는 없다 할 것이므로, 이와 다른 전제에 선 피고인의 위 주장도 이유 없다.

피고인의 변호인은, 순번 9번 기재 자금 중 CV의 새마을금고 계좌(RX)에 있다가 2011. 8. 17. CW의 은행계좌로 송금되어 서울 FO아파트 임대차보증금으로 사용된 2,400만 원은 피고인이 2011. 8. 10. SL 등으로부터 CV의 위 계좌로 입금받은 4,000만 원에서 비롯된 것이지, CV의 새마을금고 계좌(RZ)로부터 2011. 7. 25. CV의 위 계좌(RX)에 송금된 무기중개수수료 1억 원에서 비롯된 것이 아니라고 주장한 다.36) 그러나, ㉮ CV의 새마을금고 계좌(RZ)에 있던 무기중개수수료 1억 원은 2011. 6. 24. 위 계좌가 해지되자마자 그 전액이 같은 날 CV의 새마을금고 계좌(SI)로 송금되었는데, 2011. 7. 25. 위 계좌도 해지되자마자 같은 날 위 계좌에 있던 1억 원이 CV의 새마을금고, 계좌(RX)로 송금되었던 점, 나 피고인이 2011. 8. 10. SL 등으로부터 CV의 새마을금고 계좌(RX)로 4,000만 원을 입금받을 당시 위 계좌의 잔액은 약 8,200만 원으로서 앞서 본 임대차보증금 2,400만 원을 마련하기에 충분한 금액이므로, 위 임대차보증금은 2011. 7. 25. 위 계좌로 입금된 무기중개수수료 1억 원에서 비롯되었다고 보는 것이 상당한 점 등에 비추어, 피고인의 위 주장은 이유 없다.

4. 검사의 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단

가. 피고인 A의 BF 상대 2013. 7. 말경 뇌물공여의 점에 대한 판단

1) 이 부분 공소사실의 요지

피고인은 BF로부터 군사상 기밀 자료 등을 제공받으면서 2013. 7. 말경 서울 성북구 FC FD에서 BF에게 그 사례금 명목으로 현금 50만 원을 교부하여, 국군기무사령부 소속 공무원인 BF에게 그 직무에 관하여 현금 50만 원의 뇌물을 공여하였다.

2) 원심의 판단

원심은 적법하게 채택 · 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① BF는 2013. 7. 말경 서울 성북구 FC에 있는 'FD'이라는 상호의 음식점에서 돈을 받았다고 진술하였는데, 위 음식점은 2013. 6. 17. 이미 폐업한 상태였던 점, ② BF는 검찰에서 처음에는 FE역 지하철 출입구 공사를 하던 때 'FD'이라는 식당에서 돈을 받았다고 진술하였다가, FE역 지하철 출입구 공사가 2013. 7. ~ 8.경 시작되었다는 서울메트로 건축사업소의 문의 답변을 전하는 검찰수사관의 말을 듣고서 이를 토대로 돈을 받은 일시를 2013. 7. 말경으로 특정 하였는바, BF가 자신의 구체적이고 정확한 기억에 기초하여 일시를 특정하였다고 보기 어려운 점, ③ BF가 장기간에 걸쳐서 수차례 군 내부자료를 제공하고 금원을 제공받았을 뿐만 아니라 그로부터 오랜 시간이 경과하여 일시·장소를 특정하기 어려운 상황에서 이 부분 공소사실의 일시·장소를 실수로 잘못 특정하였을 가능성을 배제할 수 없는 점 등을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 2013. 7. 말경 BF에게 현금 50만 원을 제공한 사실이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 보기 어렵다고 하여 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다.

3) 당심의 판단

원심이 설시한 사정들에다가 원심 및 당심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 추가로 인정되는 아래와 같은 사정을 보태어 보면, 피고인이 2013. 7. 말경 BF에게 현금 50만 원을 제공한 사실이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 보기 어렵다고 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 검사의 주장과 같은 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 검사의 이 부분 주장은 이유 없다.

검사는 당심에서 이 부분 공소사실을 입증하기 위한 추가 증거로서 FD 부근 지하철 공사현장 사진(증거기록 제63-1권 증거순번 1), 서울메트로 업무현황(같은 기록 증거순번 2)을 제출하였고, 위 증거들에 의하면 2010. 10.경부터 2013. 7. 말경까지 FE역 출입구 부근의 공사가 진행되고 있었던 것으로 보여 BF가 FD이 폐업한 2013. 6.경 이전에 피고인으로부터 돈을 받았을 수도 있다는 의심이 들기는 한다. 그러나 포괄일죄를 구성하는 개개의 행위에 대한 공소사실이 특정되었는가의 문제37)와 그 개개의 행위가 범죄성립에 관하여 합리적인 의심의 여지 없이 증명되었는가의 문제는 달리 보아야 하므로, 포괄일죄라 하더라도 검사는 이를 구성하는 개개의 범죄사실에 대하여 개별적으로 범죄성립을 주장 · 증명하여야 한다. 또한 공소사실에 특정된 범죄의 일시는 피고인의 방어권 행사의 주된 대상이 되므로 엄격한 증명을 통해 그 특정한 대로 범죄사실이 인정되어야 하며, 그러한 증명이 부족한데도 다른 시기에 범행을 하였을 개연성이 있다는 이유로 범죄사실에 대한 증명이 있다고 인정하여서는 아니 된다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도14487 판결 등 참조). 따라서 피고인이 이 부분 공소사실에 특정된 일시와 다른 시기에 FD 음식점에서 BF에게 돈을 건네주었을 가능성이 있다는 점만으로 이 부분 공소사실이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 보기 어렵다고 할 것이다.

나. 피고인 A의 BE 자금 관련 2010. 1. 8.자 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점에 대한 판단(별지 4. 범죄일람표 순번 6번의 일부 무죄 부분)

1) 원심의 판단

원심은 이 부분 공소사실이 유죄로 인정되기 위해서는 C의 홍콩 HSBC은행 계좌에 보관되어 있다가 2010. 1. 8. C의 하나은행 계좌로 송금된 145만 유로 중 611,540유로가 BE이 A국의 B사로부터 지급받은 금원임이 입증되어야 할 것인데, 2009. 11. 19.경 DA의 홍콩 HSBC은행 계좌에 B사로부터 입금된 1,068,240유로 중 838,460유로가 C의 홍콩 HSBC은행 계좌에 송금되었고, 위 838,460유로를 포함하여 145만 유로(2,342,808,500원)가 C의 하나은행 계좌로 송금되었으며, 그중 23억 4,000만 원이 CF사건 피해변제금으로 사용된 사정, 피고인 A가 해외업체로부터 받은 무기중개 수수료를 국내로 들여오는 데 DA 명의의 우리은행 계좌를 사용한 사실이 있는 사정만으로는 C의 홍콩 HSBC은행 계좌에 보관되어 있다가 2010, 1. 8. C의 하나은행 계좌로 송금된 145만 유로 중 위 838,460유로를 제외한 나머지 611,540유로가 BE이 B사로부터 지급받은 금원임을 인정하기 어렵다고 보아 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다.

2) 당심의 판단

원심이 설시한 사정들에다가 원심 및 당심이 적법하게 채택 · 조사한 증거들에 의하여 추가로 인정되는 다음과 같은 사정들을 보태어 보면, 이 부분 611,540유로가 BE 소유의 자금이라고 단정하기 어렵다 할 것이므로, 위와 같은 취지의 원심 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 사실을 오인한 잘못이 있다고 할 수 없다. 검사의 이 부분 주장은 이유 없다.

① A국의 B사는 2009. 11. 19. DA의 홍콩 HSBC은행 계좌로 1,068,240유로를 입금하였고, DA의 위 계좌에서 2009. 11. 28.부터 2009. 12. 10.까지 사이에 총 10회에 걸쳐 합계 838,460유로가 C의 홍콩 HSBC은행 계좌로 송금되었다38), 한편, 2009. 11. 25.경 C의 위 홍콩 계좌의 잔액은 649,000유로였는데, 위 838,460원이 입금됨으로써 2009. 12. 10.경 잔액이 1,487,460유로가 되었다. 이후 C의 위 홍콩 계좌에서 145만 유로가 인출되어 2,342,808,500원으로 환전된 다음 2010. 1. 8. C의 하나은행 계좌로 입금되었고, 그중 23억 4,000만 원이 같은 날 피고인 A의 하나은행 계좌로 송금되었으며, 위 23억 4,000만 원은 피고인 A의 CF사건 피해변제금으로 사용되었다.39)

② 이 부분 횡령죄의 성립 여부를 판단함에 있어 피해변제금으로 사용된 23억 4,000만 원의 출처라 할 수 있는 C의 홍콩 HSBC은행 계좌에 있던 145만 유로가 누구의 소유인지를 확정하여야 할 것인바, C의 홍콩 계좌에 있는 145만 유로 중 DA의 홍콩 계좌로부터 송금된 838,460유로는 뒤에서 보는 바와 같이 BE과 B사 사이의 이 사건 에이전트계약에 따른 무기중개수수료이므로, 위 838,460유로가 BE의 소유임은 분명하다. 그런데 나머지 611,540유로의 경우, 2009. 11. 28.부터 C의 하나은행 계좌로 송금되기 이전에 이미 C의 홍콩 계좌에 남아있던 649,000유로의 일부로서, 위 돈의 출처가 정확히 어디인지를 알 수 있는 자료가 보이지 않는다.

③ 위와 같은 사정들에 비추어 보면, C의 홍콩 HSBC은행 계좌에서 C의 하나은행 계좌로 송금된 145만 유로 중 원심 유죄 부분인 838,460유로를 제외한 나머지 611,540유로가 BE의 소유라는 점이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다.고 보기 어렵다.

다. 피고인 주식회사 H을 제외한 나머지 피고인들의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점에 대한 판단

1) 사업목표의 경중에 관한 판단

가) 원심의 판단

원심은 적법하게 채택 · 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 방사청은 제안요청서에 명시된 3가지 사업목표 중 '원활한 후속군수지원 능력 확보' 및 '핵심기술 확보'라는 사업목표보다 '작전운용성능을 충족하는 무기체계를 경제적으로 획득 한다는 사업목표를 더 중요하게 여기고 있었기 때문에 가격삭감에 주력하였고, 국내업체의 개발 참여에 관하여는 중요하게 생각하지 않았던 것으로 보인다고 판단하였다.

① 2007년경 대한민국의 터키에 대한 방산물자 수출에 따라, 절충교역 차원에서 터키가 관심을 보이고 있던 BN 사업의 추진방법을 변경할 필요가 발생하였다. 이에 2007. 11. 9. 개최된 제22회 방위사업추진위원회에서는 BN 사업의 추진방법을 국내 연구개발에서 국외 구매로 변경하면서 터키 정부가 추천하는 업체로 선정하여 사업을 추진하되, 한국군의 작전운용성능(ROC)을 충족하는 장비를 국제가격에 준한 수준의 가격으로 구매한다는 내용의 의결을 하였는데, 위 의결 내용 중 '국제가격에 준한 수준의 가격'이어야 한다는 부분은 터키를 단일협상자로 선정할 경우 터키 측에서 무리한 가격을 요구할 가능성이 있다는 국방부 전력정책관의 의견이 반영된 것이었다.

② 이후 2007. 11. 29. 개최된 제23회 방위사업추진위원회에서도 위와 같은 취지에서 BN 장비를 터키 정부가 추천하는 업체로부터 수의계약 형식으로 구매하되, 공군의 작전운용성능을 충족하는 장비를 경제적 비용으로 적기에 전력화한다는 내용의 "BN 사업 구매계획(안)'을 의결하였는데, 위 구매계획안에는 가격협상을 위해 제안요청 시부터 목표가 산정에 필요한 세부가격자료를 요구하고, 동시에 타국의 장비 실적가, 견적가 등을 사전에 수집·분석하여 추진하는 것이 협상 분야의 실행전략으로 기재되어 있다.

③ 한편, BN 사업의 추진방법이 국내 연구개발에서 국외 구매로 변경된 것은 대한민국의 터키에 대한 절충교역 의무를 해소하기 위한 것이었으므로, 방사청으로서는 BN 사업으로 인하여 터키가 부담하게 될 절충교역 의무액을 극대화할 필요가 있었는데, 만약 방사청이 국내업체 참여 부분에 대하여 연구·개발을 주장하여 해당 부분의 가격이 상승하게 되면, 상대적으로 터키의 지분 비율이 감소하여 대한민국의 터키에 대한 절충교역 의무 면제액이 현저히 축소될 가능성이 높아지므로, 방사청으로서는 가격 상승을 감수하면서까지 국내업체 참여 부분에 대하여 연구개발을 추진할 이유가 없었다. 이처럼 방사청은 BN의 국내 연구개발 또는 국내업체의 참여보다는 가격삭감에 주력하였고, 방사청에서 기술 및 가격 협상을 담당하였던 EB, EC 등도 원심 법정에서 같은 취지로 진술하였다.

④ 대한민국이 터키 정부가 추천하는 업체인 CG으로부터 수의계약으로 구매하기로 결정된 상황에서 CG은 가격협상에 소극적인 자세로 임하면서 방사청의 감액요.구를 거부하였고, 이에 대금삭감을 원하는 방사청이 이 사건 공급계약의 당사자가 아닌 하청업체로 예정된 CH와 직접 가격협상을 하는 이례적인 상황이 발생하기도 하였다.

⑤ 이후 방사청이 2008. 2.경 작성한 제안요청서 제1부 제3항에는 "대한민국 공군이 요구하는 작전운용성능을 충족하는 무기체계를 경제적으로 획득(3.1항)", "원활한 체계 운영을 위해 수명주기기간 동안 후속군수지원 능력을 확보(3.2항)", "BN와 관련한 핵심기술 확보(3.3항)"라는 3가지 사업목표가 규정되어 있으나, 방사청은 앞서 본 바와 같이 CG의 소극적인 가격협상 태도 때문에 가격을 감액하는 데 주력하였고, EC은 원심 법정에서 "검찰에서 조사받기 전까지는 제안요청서에 국내업체 참여 조항이 있는지조차 몰랐다"는 취지로 진술하였으며, 방사청의 BN 사업관리 담당자인 EE도 원심 법정에서 EC, EF 등으로부터 '국내업체 참여'의 정확한 의미와 배경에 관하여 설명을 들은 바 없다고 진술하였다.

⑥ 이 사건 공급계약 제3장 작업기술서 1.2항은 사업목표 중 하나로서 'BN와 관련된 핵심기술 제공'을 규정하고 있으나, 이 사건 공급계약서에는 핵심기술의 범위 및 제공방법 등에 대하여 세부적으로 정하고 있는 규정이 없다.

나) 당심의 판단

원심이 설시한 사정들에다가 원심 및 당심이 적법하게 채택 · 조사한 증거들에 의하여 추가로 인정되는 아래와 같은 사정을 보태어 보면, 방사청이 제안요청서에 명시된 3가지 사업목표 중 국내업체의 개발 참여와 관계된 '원활한 후속군수지원 능력확보' 및 '핵심기술 확보'라는 사업목표보다는 '작전운용성능을 충족하는 무기체계를 경제적으로 획득'이라는 사업목표를 더 중요하게 여겨 가격을 감액하는 데 주력하였다고 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 사실을 오인하거나 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 수 없다. 검사의 이 부분 주장은 이유 없다.

방사청이 작성한 '공군 BN사업 가계약 체결 건의안(증거기록 제20권 증거순번 911-25)'에 의하면, 방사청은 당초 BN 사업의 국외구매 예산으로 1억 118만 달러를 책정하고 있었다. 한편, CG의 최초 제안가는 1억 4,222만 달러인 반면 방사청의 목표가는 8,899만 달러였는데, 가격협상 결과 CG의 제안가는 점차 떨어져 이 사건 공급계 약 체결일에 근접한 2009. 3. 17.경에는 9,617만 달러에 이르게 되었고,40) 위 금액은 방사청이 당초 파악한 예산액보다 501만 달러가 감액된 것일 뿐만 아니라 CG의 최초 제안가보다 4,605만 달러(약 32%)가 감액된 것이었다. 이에 대해 방사청은 협상목표를 달성하였다고 평가하기도 하였는바, 이는 방사청이 '작전운용성능을 충족하는 무기체계를 경제적으로 획득'한다는 사업목표를 더 중요하게 고려하였기 때문에 가격삭감에 주력하였다는 점을 뒷받침하는 사정이라 할 것이다.

2) C2 소프트웨어 8개 및 SAS, TOSS에 관한 CH의 연구·개발의무 존부

가) 원심의 판단

원심은 적법하게 채택·조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 CH가 C2 소프트웨어 8개 및 SAS, TOSS의 전부 또는 핵심 부분을 처음부터 새롭게 연구·개발할 의무가 있다고 보기 어렵고, 오히려 CH는 방사청에 대하여 대한민국 공군의 작전운용성능에 맞는 C2 소프트웨어 8개 및 SAS, TOSS를 설계·개발하여 공급할 의무를 부담하되, 상용품(COTS)을 활용하거나 외국산 핵심부품을 도입하여 설계·개발하면 된다고 판단하였다.

① 이 사건 공급계약 제1장 Schedule 42항은 국내업체에 하청을 주도록 규정하고 있을 뿐, 참여의 범위에 관하여 세부적으로 규정하고 있지 않고, 반드시 CH가 참여해야 한다고 규정하고 있지도 않다. 또한 위 조항의 표제는 'Participation Domestic Industrial Partners'로서 복수의 국내업체 참여를 예정하고 있다. 다만 이 사건 공급계 약 제1장 Schedule 21항에서 매도인의 주요 협력업체(Major Subcontractors of the Seller) 중 하나로 CH를 규정하고 있을 뿐이다. 따라서 국내업체가 열거된 각 분야의 일부에만 참여하여도 되고, 국내업체가 반드시 CH로 국한되지 않고 다른 국내업체가 참여하더라도 무방한 것으로 해석된다.

② 이 사건 공급계약 제3장 작업기술서 1.3항은 "BN는 대한민국 공군의 요구에 맞게 새롭게 설계 및 개발될 것이다(The BN will be newly designed and developed for the requirements of ROKAF)"고 규정하고 있는데, 다음과 같은 사정들, 즉 간 CG이 기존에 보유하고 있던 BN 장비가 공군의 작전운용성능을 모두 충족시 키지는 못하였기 때문에, 공군의 작전운용성능을 모두 충족시키기 위해서 추가로 개발할 필요가 있는 부분이 있었고, 이러한 특수성 때문에 이 사건 공급계약이 국외 구매계약임에도 불구하고 '개발(development)'이라는 용어가 이 사건 공급계약에 기재된 점, 나 위 조항은 '연구개발(Research and Development)'이 아닌 '설계 및 개발(designed and developed)'이란 용어를 사용하고 있는 점 등에 비추어 보면, 위 조항의 '새롭게 설계 및 개발'이라는 문언이 BN의 전부 또는 핵심 부분을 처음부터 새롭게 연구·개발한다는 의미라고 보기 어렵다. 한편, 이 사건 공급계약서에 첨부된 TOSS 개발계획서(TOSS Development Plan), SAS 개발계획서(SAS Development Plan)에도 TOSS, SAS의 전부 또는 핵심 부분을 처음부터 새롭게 연구·개발하겠다는 내용은 기재되어 있지 않다.

③ 이 사건 공급계약 제3장 작업기술서 2.1항에 의하면 BN의 소프트웨어 개발에 관하여 'MIL-STD-498 Software Development and Documentation(소프트웨어 개발 및 문서화)'이 적용되고, MIL-STD-498 3.33항 및 3.31항의 규정에 비추어 볼 때, 이 이 사건 공급계약에서 규정하고 있는 소프트웨어 개발에는 상용품(COTS)을 활용하여 공군의 작전운용성능에 맞는 소프트웨어를 산출하는 것도 포함된다. 또한 이 사건 공급계약 제3장 작업기술서 3.1.1항은 '공급업체는 상업적으로 입수할 수 있는 소프트웨어 제품을 최대한 활용해야 하고, 상용품(COTS)과 비개발품이 우선적으로 활용되어야 한다'고 규정하고 있고, 3.1.3항도 하드웨어 조달에 관하여 같은 취지로 규정하고 있다.

한편, 이 사건 공급계약 제3장 작업기술서 3.1.5항에 의하여 이 사건 공급계약에는 '시스템 공학(Systems Engineering)' 개념이 적용되고, 작업기술서 3.2.3.4항에 의하면 BN 사업은 진행단계에 따라 체계 요건 검토 회의(System Requirements Review, 이하 'SRR'이라 한다), 예비 설계 검토 회의(Preliminary Design Review, 이하 'PDR'이라 한다), 상세 설계 검토 회의(Critical Design Review, 이하 'CDR'이라 한다)와 같은 체계 검토 회의를 거쳐야 한다. 따라서 BN 장비 중 어느 부분을 처음부터 개발할지 여부 및 어느 부분을 상용품(COTS)이나 외국산 장비를 도입하여 공군의 작전운용성능에 맞게 개발할지 여부는 공급계약 체결 당시에 확정되는 것이 아니라 계약이행단계에서 방사청 및 공군과의 SRR, PDR, CDR 등 각종 체계 검토 회의를 거쳐 결정된다.

④ 제안요청서 제1부 3.3항, 4.1.7.3항 및 제3부 9.1항은 국내업체의 개발 참여, BN의 핵심기술 확보 등에 관하여 규정하고 있으나, BN 사업에 대한 방사청의 입장, 국내업체의 개발 참여 조항이 제안요청서에 삽입된 배경, 여러 사업목표의 중요도 차이 등을 고려하면, 위 제안요청서를 근거로 방사청이 CH 등 국내업체가 C2 소프트웨어 8개 및 SAS, TOSS의 전부 또는 핵심 부분을 반드시 처음부터 새롭게 연구·개발 하도록 의도하였다고 보기 어렵고, 제안요청서의 내용이 이 사건 공급계약에 포함되지 않는 한 어떠한 법적 구속력도 가지지 아니한다.

⑤ 최초제안서의 실행계획요약(Executive Summary)과 최초제안서 제4부 8.8항의 "표2. SAS/TOSS 소프트웨어 개발 관리 계획"에는 개발에 참여하고 작업을 하는 국내업체로서 CH가 명시되어 있고, 최초제안서 제5부 APPENDIX A-5에서는 SAS, TOSS의 지적소유권이 국내업체인 CH에 있다고 기재되어 있으나, 다음과 같은 사정들, 즉 가 최초제안서 제3부 8.7항에서 시스템 공학이 적용된다고 명시하고 있고, 제5부APPENDIX F-5 체계기술관리계획(SEMP) 3.1.3항 및 3.8.1항에서 상용 기성품(COTS)과 비개발 품목인 하드웨어와 소프트웨어 구성품은 개발장비에 광범위하게 사용된다고 규정하고 있는 점, 나 이 사건 공급계약 제1장 Article 31항은 "완전합의(Entire Agreement)"라는 표제 아래 '본 계약의 모든 장, 붙임, 부칙 및 그에 의거 첨부된 기타의 서류는 본 계약에 대한 양 당사자의 완전하고 유일한 합의를 구성하며, 본 계약에 명시되지 않은 기타의 표현, 합의, 확약 또는 제안은 무효'라고 규정하고 있으므로, 최초제안서의 위 조항이 이 사건 공급계약의 내용으로 포함되지 않는 한 그 자체로는 법적 구속력을 가지지 못하는 점 등에 비추어 보면, 최초제안서의 해당 조항들만으로는 CH가 C2, SAS, TOSS의 전부 또는 핵심 부분을 상용품(COTS) 등을 활용하지 않고 처음부터 새롭게 연구·개발하여야 한다고 보기 어렵다.

⑥ 2008. 8. 1.자 수정제안서 중 "Additional Data Requirement Item: ER-33"에는 '국내업체는 SAS와 TOSS를 설계하고 개발하는 데 있어 주요 당사자로 예정되어 있다'는 문구가 있고, "추가 답변 자료(Additional Answer List)"에는 'TOSS를 직구매 방식이 아닌 국내개발을 할 경우 국내 기술력이 향상될 수 있다'는 취지의 문구가 있다. 그러나 위 각 문건에 기재된 '설계 및 개발(designing and developing)' 또는 '개발 (development)'의 의미를 이 사건 공급계약서에 기재된 '설계 및 개발'의 의미와 다르게 볼 이유가 없고, TOSS를 상용품(COTS) 등을 활용하여 개발하는 경우에도 국내 기술력이 향상될 가능성이 충분히 있는 점에 비추어, 위 각 문구가 C2, SAS, TOSS의 전부 또는 핵심 부분을 국내업체가 처음부터 새롭게 연구·개발하는 것을 의미한다고 보기 어렵다.

⑦ 가격협상이 진행 중인 2008. 11.경 CH가 작성하여 CG을 통해 방사청에 제출한 'Rationale for Price"에는 핵심 소요. 기술의 국산화 등이 '국내 연구개발 (domestic research and development)'의 장점으로 기재되어 있고, 이어서 BN의 분야별 핵심기술 항목이 열거되어 있다. 그러나 다음과 같은 사정들, 즉 간 위 문서를 작성한 CH의 ED은 '위 문서에 기재된 연구개발이란 BQ 업체로서의 개발, 즉 커스터마이징 (customizing)의 의미로 기재한 것이고, 핵심기술의 국산화 등 국내연구개발의 장점이라고 기재한 부분은 총론적인 내용을 기재한 것에 불과하다'는 취지로 진술하였고, CW, ED은 '위 문서의 뒤에 첨부된 세부가격자료만을 기준으로 협상하였고, 위 문구가 기재된 앞부분에 관하여는 방사청의 가격협상 담당자들과 논의조차 한 적이 없었으며, 방사청의 가격협상 담당자들은 상용품(COTS)으로 대체할 수 있는 부분을 식별하여 가격을 삭감하는 데 주력했다'는 취지로 진술한 점, 나 뒤에 첨부된 세부가격자료는 세부항목별로 상용품(COTS)을 구매하여 그대로 사용하는 경우를 '구매'로, 그 이외의 경우를 '개발'로 구분하고 있는바, 'Rationale for Price'의 전체를 종합적으로 보면 앞부분의 '연구개발'은 뒷부분 세부가격 자료의 '개발'과 동일한 의미로 보이고, 앞부분 중에는 "COTS 장비를 이용하여 외부 환경 조건을 만족하게 하는 설계 기술"이라는 기재가 있어 상용품(COTS)을 활용하여 개발하는 것을 배제하지 않고 있는 점 등에 비추어 보면, 위 문서 앞부분의 '국내 연구개발'이라는 문구만으로는 CH가 C2 소프트웨어 8개 및 SAS, TOSS의 전부 또는 핵심 부분을 처음부터 새롭게 연구·개발하는 것을 의미한다.고 보기 어렵다.

⑧ 2009. 9. 24. 발행된 "Industrialization Report"는 이 사건 공급계약 제1장 Schedule 42.3항에 따라 CG이 방사청에 제출하는 문서인데, 그 주된 내용은 이 사건 하청계약의 일부 내용을 발췌한 것일 뿐, 국내업체의 참여 범위에 관한 구체적인 내용은 기재되어 있지 않은 점, 위 문서를 수령한 방사청 직원 EE도 검찰 및 원심 법정에서 'Industrialization Report에는 이 사건 공급계약서에 기재된 내용과 크게 다르지 않은 일반적인 내용만 기재되어 있고, 위 문서에 나오는 문구는 국내협력업체의 참여라고 되어 있지, 이를 국내협력업체인 CH의 독자적인 연구·개발이라고 보기 어렵다'는 취지로 진술한 점 등에 비추어 보면, 위 문서를 근거로 CH가 C2 소프트웨어 8개 및 SAS, TOSS의 전부 또는 핵심 부분을 처음부터 새롭게 연구·개발할 의무가 있다고 보기 어렵다.

⑨ CG의 아시아태평양 지역 매니저였던 EH(이하 'EH'라 한다)는 CH가 C2 소프트웨어 8개 및 SAS, TOSS의 전부 또는 핵심 부분을 처음부터 새롭게 연구·개발할 의무가 있다는 취지로 진술하였으나, 다음과 같은 사정들, 즉 T EH의 진술에 의하더라도 자신은 이 사건 공급계약 및 하청계약이 체결된 이후에 CG의 아시아태평양 지역 매니저로 임명되었고, BN 사업과 관련된 연락책으로 활동하였을 뿐이며, 자신의 전문 분야는 BN가 아니라 시뮬레이터이기 때문에 BN에 관하여 각종 회의 참석 또는 자신이 전달하거나 검찰에서 제시받은 문서를 검토하는 과정 등에서 얻은 경험을 기초로진술하였다는 것에 불과한 점, EH는 피고인 A의 사기혐의 고소로 인하여 유죄 확정판결을 받은 바 있어, 피고인 A와 갈등관계에 있는 점 등에 비추어 보면, EH의 위 진술은 믿기 어렵거나 이 부분 공소사실을 인정하기 부족하다.

나) 당심의 판단

원심이 설시한 사정들에다가 원심 및 당심이 적법하게 채택 · 조사한 증거들에 의하여 추가로 인정되는 다음과 같은 사정들을 보태어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 CH가 C2 소프트웨어 8개 및 SAS, TOSS의 전부 또는 핵심 부분을 처음부터 새롭게 연구·개발할 의무가 있다는 점이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으며, 다만 CH는 방사청에 대하여 대한민국 공군의 작전운용성능에 맞는 C2 소프트웨어 8개 및 SAS, TOSS를 설계·개 발하여 공급할 의무를 부담하되, 상용품(COTS) 등을 활용하여 이를 설계·개발하는 것도 허용된다고 할 것이므로, 위와 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 사실을 오인하거나 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 수 없다. 검사의 이 부분 주장은 이유 없다.

① 계약당사자 사이에 어떠한 계약 내용을 처분문서인 서면으로 작성한 경우

에는 서면에 사용된 문구에 구애받는 것은 아니지만 어디까지나 당사자의 내심적 의사의 여하에 관계없이 서면의 기재 내용에 의하여 당사자가 표시행위에 부여한 객관적 의미를 합리적으로 해석하여야 하며, 이 경우 문언의 객관적인 의미가 명확하다면 특별한 사정이 없는 한 문언대로의 의사표시의 존재와 내용을 인정하여야 한다(대법원

2015. 4. 9. 선고 2013도484 판결 등 참조). 이 사건 공급계약서는 처분문서에 해당하고, 이 사건 공급계약 제1장 Article 31.1항은 '본 계약의 모든 장, 붙임, 부칙 및 그에 의거 첨부된 기타의 서류는 본 계약에 대한 양 당사자의 완전하고 유일한 합의를 구성하며, 본 계약에 명시되지 않은 기타의 표현, 합의, 확약 또는 제안은 무효'라고 규정하고 있다. 한편 여기에서 "모든 장"은 이 사건 공급계약 제1장에서 제5장에 이르는 본문 내용을, "붙임"은 제1장에 포함된 'Schedules to Terms and Conditions'를, "부칙"은 제1장에 포함된 부칙 Annex 1~5항을, "첨부된 기타의 서류"는 제2장에 첨부된 'Appendix-I. TOSS 개발계획서(TOSS Development Plan)', 'Appendix-I, SAS 개발계 획서(SAS Development Plan)' 등과 제3장에 첨부된 'Appendix- 1. 계약자료 요구목록 (Contract Data Requirements List)', 'Appendix-II. 관급재산, 관급장비 및 관급정보목 록(GFP/GFEIGFI List)'을 각 의미하는 것으로 보이고, 이 사건 공급계약 제1장 Article 31.3항은 공급계약서 각 장(Section) 사이의 우선순위까지 규정하고 있다. 이에 비추어 보면, 이 사건 공급계약 제1장 Article 31.1항 문언의 객관적인 의미가 비교적 명확하다고 볼 수 있으므로, 특별한 사정이 없는 한 위 조항에 따라 이 사건 공급계약의 관련 규정을 해석하여야 한다. 따라서 검사가 제시하는 제안요청서, 최초제안서, 수정제 안서, 가격협상 단계에서 제출된 서류 등의 관련 조항 또는 내용이 이 사건 공급계약에 명백히 포함되었다고 볼 만한 사정이 없는 한, 위 서류들은 어떠한 법적 구속력을 가지지 않는다고 보는 것이 타당하다.

② 방사청 내부문건인 2008. 6. 24.자 "BN사업 국내개발 부분에 대한 협상지 원가 협조의뢰'에는 'SAS, TOSS, C2 개발은 국내업체(CH)에서 개발하여 터키 CG으로 납품'이라는 기재가 있고(증거기록 제5권 2799, 2802면), 2009. 5. 7.자 "공군 BN 사업 국내 PMO 지원요청(증거기록 제23권 증거순번 914-3번)"에는 SAS, TOSS, C2 개발에 관한 CG의 국내 협력업체로 CH가 명시되어 있으며, 2009. 2. 3.자 "공군 BN사업 국내 사업관리요원 파견요청 (증거기록 제23권 증거순번 914-4)" 및 2009. 3. 6.자 "공군 BN 사업 ACMI 연동 관련 회의 계획 통보(증거기록 제23권 증거순번 914-5)"에도 같은 취지의 기재가 있다. 그러나, ㉮ 위 서류들은 방사청의 내부문건에 불과하고, 특히 위 2008. 6. 24.자 문건에는 '장비는 터키에서 직구매로, 운영소프트웨어는 국내업체가 공동으로 참여하여 개발되는 사업'이라는 기재가 있는 점을 고려하면, 위 서류들에 기재된 '개발'이라는 문구는 이 사건 공급계약에서의 '설계 또는 개발'과 같은 의미로 보이는 점, (나) 앞서 본 바와 같이 위 서류들이 이 사건 공급계약에 명백히 포함되었다고 볼 만한 사정이 없는 한, 위 서류들이 어떠한 법적 구속력을 가진다고 보기 어려운 점 등에 비추어 보면, 위 서류들의 기재만으로는 C2 소프트웨어 8개 및 SAS, TOSS에 관한 CH의 신규 연구·개발의무가 인정된다고 보기 어렵다.

③ 수정제안서 중 "Additional Data Requirements List for T&E of SW Development(증거기록 제27권)"에는 BN 소프트웨어 개발에 있어 C2, SAS, TOSS를 책임지는 회사가 CH인 것으로 기재되어 있으나, 위 서류는 최초제안서 제3부 5.5.1.2항의 "R&D Plan(연구개발 계획서)"과 최초제안서 제3부 8.8.1항의 "Software Development Plan(소프트웨어 개발계획서)"의 의미에 관한 방사청의 설명요구에 답변하는 자료에 불과하다. 또한 위 서류에는 '연구개발 계획서를 제안서에 적용 불가하다.는 업체의 답변이 있었고, 연구개발 계획서를 소프트웨어 개발계획서로 대체 가능한지 지침이 필요하다'는 취지의 기재가 있는 점에 비추어, 위 서류에 기재된 '개발 (development)'의 의미를 이 사건 공급계약서에 기재된 '설계 및 개발'의 의미와 다르게 볼 이유가 없어 보인다. 따라서 위 서류만으로는 CH가 C2 소프트웨어 8개 및 SAS, TOSS의 전부 또는 핵심 부분을 처음부터 새롭게 연구·개발할 의무가 있다고 보기 어럽다.

(④제1심판결 내용과 제1심에서 적법하게 증거조사를 거친 증거들에 비추어 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단이 명백하게 잘못되었다고 볼 특별한 사정이 있거나, 제1심의 증거조사 결과와 항소심 변론종결시까지 추가로 이루어진 증거조사 결과를 종합하면 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 인정되는 예외적인 경우가 아니라면, 항소심으로서는 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단이 항소 심의 판단과 다르다는 이유만으로 이에 대한 제1심의 판단을 함부로 뒤집어서는 아니된다. 특히 공소사실을 뒷받침하는 증거의 경우에는, 증인신문 절차를 진행하면서 진술에 임하는 증인의 모습과 태도를 직접 관찰한 제1심이 증인의 진술에 대하여 그 신빙성을 인정할 수 없다고 판단하였음에도 불구하고, 항소심이 이를 뒤집어 그 진술의 신빙성을 인정할 수 있다고 판단할 수 있으려면, 진술의 신빙성을 배척한 제1심의 판단을 수긍할 수 없는 충분하고도 납득할 만한 현저한 사정이 나타나는 경우이어야 한다. (대법원 2006, 11. 24. 선고 2006도4994 판결 등 참조). 위와 같은 법리를 기초로 하여 EH의 진술을 이 사건 기록에 비추어 면밀히 검토하여 보면, EH 진술의 신빙성을 배척한 원심의 판단은 정당하고, 원심의 이러한 판단이 명백히 잘못되었다고 볼 만한 특별

한 사정이 있거나 위 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 인정할 만한 사정이 보이지 아니한다.

⑤ 검사는 당심에서, 이 사건 기망행위는 C2 소프트웨어 8개 및 SAS, TOSS에 관한 CH의 신규 연구·개발의무가 인정될 때에만 성립하는 구조가 아니므로, C2 소프트웨어 8개 및 SAS, TOSS에 관한 신규 연구·개발의무 존부는 이 사건 범죄의 성립과 관련이 없다는 취지로 주장한다. 그러나 이 부분 공소사실은 C2 소프트웨어 8개 및 SAS, TOSS에 관한 연구·개발' 의무가 발생하였음을 전제로 범죄성립을 논하고 있을 뿐만 아니라, 검사도 원심에서 CH가 C2 소프트웨어 8개 및 SAS, TOSS를 '연구·개발' 할 의무가 있다고 주장한 바 있으므로, CH가 C2 소프트웨어 8개 및 SAS, TOSS를 신규로 연구·개발할 의무가 있는지 여부가 이 사건 범죄의 성립과 관련이 없다고 할 수 없으므로, 검사의 위 주장은 이유 없다.

3) 피고인들의 C2 소프트웨어 8개 개발 관련 기망행위의 인정 여부

가) 원심의 판단

원심은 적법하게 채택 · 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 CG 측 담당자들과 공모하여 CH 등 국내업체가 C2 소프트웨어 8개를 신규로 연구·개발하여 납품한 것처럼 가장이 행행위를 하였다는 점이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 볼 수 없다고 판단하였다.

① 이 사건 공급계약 및 하청계약 등에 비추어 CH가 C2 소프트웨어 8개의 전부 또는 핵심 부분을 처음부터 새롭게 연구·개발할 의무가 있다고 보기 어려운 이상, C2 소프트웨어 8개에 관한 연구·개발의무를 이행하는 것처럼 가장하는 행위가 성립할 수 없다. 또한 이 사건 공급계약 및 하청계약상 재하청이 가능한 이상, CH가 C2 소프트웨어 8개에 관하여 BL과 재하청계약을 체결하고, 그 후 BL이 BO과 재재하청 계약을 체결한 것 자체가 계약상 의무 위반이라거나 방사청에 대한 기망행위라고 볼 수 없다.

② CG이 C2 소프트웨어 8개를 개발하여 피고인 A가 미국에 설립한 BO을 통하여 BL에 건네주고 BL은 자신이 이를 개발한 것처럼 방사청에 납품한 사실이 인정된다. 그런데, 방사청이 기지수락시험 전 2012. 1.경 통합준비검토회의(IRR)에서 C2의 구 부분인 'SAS Data Center' 소프트웨어의 문제를 지적하고 시정을 요구한 사실, 이에 CG은 2012. 2. 2. CH에 공문을 보내어 기술적인 도움을 요청하였고, CH는 CG과 함께 'SAS Data Center' 소프트웨어를 분석 · 설계하고 테스트 작업을 한 사실이 인정 되고, 공군이 기지수락시험 전 소프트웨어 설치 단계에서 C2의 구성 부분인 'Display 소프트웨어와 관련하여 요구사항을 일부 변경해 달라고 요청하였고, CG은 공군의 요구사항에 따라 CH에 'Display' 소프트웨어를 수정해 달라고 요청한 사실, 이에 CH는 공군 측과 협의하여 요구사항을 파악한 후 이를 설계에 반영하여 개발하였고 테스트 작업을 수행한 사실이 인정된다. 따라서 CG이 C2 소프트웨어 8개를 실제로 개발하였음에도 BL이 이를 자신이 개발한 것처럼 방사청에 납품하였더라도, CH가 위와 같이 C2 소프트웨어 개발에 일부 참여한 사실이 인정되는 이상, 결국 C2 소프트웨어 개발에 관하여 국내업체가 참여한 것으로 볼 수 있으므로, 이 사건 공급계약을 위반하였다.거나 방사청에 대한 기망행위가 존재한다고 할 수 없다.

③ CH와 CG이 2009. 6. 29. 이 사건 하청계약을 체결함과 동시에 C2 소프트웨어 8개의 개발 작업에 관한 CH의 의무를 면제해주는 내용의 부속합의서(Addendum, 이하 '이 사건 부속합의서'라 한다)를 작성한 사실이 인정된다. 그러나 다음과 같은 사정들, 즉 가 이 사건 공급계약의 해석상 개발에 참여하는 국내업체가 CH로 국한되지 않으므로, 이 사건 부속합의서에 따라 CH가 아닌 CG이 지정하는 업체가 C2 소프트웨어 8개의 개발 작업에 참여하더라도, 그 업체가 국내업체인 이상 이 사건 공급계약을 위반한 것은 아닌 점, 나 2008. 12, 12.자 회의록 및 CH와 BE 사이의 2009. 6. 12.자 합의서의 각 내용과 체결 경위 등에 비추어, 이 사건 부속합의서 체결 당시 CG과 CH는 CG이 지정하는 업체로 국내업체인 BL을 염두에 두었던 것으로 보이고, 실제로 CH는 2009.11.4. BL과 사이에 C2 소프트웨어 8개에 관한 재하청계약을 체결하였던 점, 다 IT업계의 거래관행상 원청업체가 재하청업체를 선정하면서 하청업체에 대하여 재하 청업체의 업무수행에 대해 책임을 묻지 않기로 하는 경우가 종종 있고, CG과 CH 사이에 체결된 이 사건 하청계약서를 방사청에 제출할 의무가 없었고 실제로 제출되지도 않았으므로, 이 사건 부속합의서 체결 사실을 방사청이 알지 못하게 할 의도로 이 사건 하청계약서와 별도로 작성하였다고 보기 어려운 점 등에 비추어 보면, 이 사건 부속합의서를 체결한 것이 C2 소프트웨어 8개의 가장이 행행위를 위하여 방사청을 기망한 것이라고 볼 수 없다.

④ 피고인 C가 "EP"이라는 계정을 사용하여 2010. 3. 15.부터 2010. 4. 5.까지 사이에 EM와 주고받은 이메일의 내용 자체에는 C2 소프트웨어 8개에 관련된 기재가 전혀 없고, 2010. 4. 5.자 이메일에는 C2 소프트웨어 8개 중 하나인 'Mission Display'에 관한 소프트웨어 요구사항 기술서(Software Requirements Specification) 파일이 첨부되어 있기는 하지만, 그 당시는 BL과 BO이 C2 소프트웨어 8개에 관한 재재하청계약을 체결하기 약 5개월 전으로서 BO 측에서 위 파일을 BL 측에 제공할 별다른 이유가 없어 보인다. 따라서 위 이메일만으로는 피고인 C가 피고인 A의 지시에 따라 마치 B0과 BL 사이에서 C2 소프트웨어 8개의 연구·개발에 관한 협의가 있었던 것처럼 가장하였다고 보기 어렵다.

나) 당심의 판단

원심이 설시한 사정들에다가 원심 및 당심이 적법하게 채택 · 조사한 증거들에 의하여 추가로 인정되는 다음과 같은 사정들을 보태어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 국내업체의 참여 없이 CG 측에 의하여 C2 소프트웨어 8개에 관한 개발이 이루어졌음에도, 피고인들이 CG 측과 공모하여 마치 C2 소프트웨어 8개의 개발 업무가 국내업체인 CH의 참여 및 책임 아래 정상적으로 진행되고 있는 것처럼 가장하였다는 점을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 위와 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 사실을 오인하거나 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 수 없다. 검사의 이 부분 주장은 이유 없다.

① CG이 방사청에 제출한 Industrialization Report에는 'CH가 그의 작업 범위 일부에 관하여 외부업체에 재하청을 주더라도, 재하청을 주는 부분에 관한 CH의 하청 계약상의 의무는 변하지 않고 잔존하며, CH는 CG에 대하여 작업 범위의 수행을 책임진다'는 취지의 기재41)가 있고, CG이 2010. 2. 4.경 방사청에 제출한 Integrated Master Schedule(IMS, 별책 증거기록 제1권 증거순번 569-53번)에는 BN 사업의 각 업무별 일정과 회사별 책임소재 등이 기재되어 있기는 하다. 그러나 다음과 같은 사정들, 즉 CH가 C2 소프트웨어 개발에 일부 참여한 사실이 인정되는 이상, 국내업체의 개발 참여를 규정하고 있는 이 사건 공급계약을 위반하였다고 볼 수 없는 점, (나) 앞서 본 바와 같이 Industrialization Report는 이 사건 하청계약의 일부 내용을 발췌한 것일 뿐 국내업체의 참여 범위에 관하여는 구체적인 내용이 기재되어 있지 않으므로, 위 문서만으로는 CH의 C2 소프트웨어 8개 개발의무가 도출되지 않는 점, (다) Industrialization Report와 Integrated Master Schedule은 모두 CG이 내부적으로 작성하여 방사청에 제출한 서류로서, 검사가 제출한 증거들만으로는 BE 측과 CH 측이 위 각 서류의 작성에 관여한 사실이 있다고 인정하기 어려운 점 등에 비추어 보면, CG이 방사청에 제출한 위 각 서류만으로는 피고인들이 CG 측 담당자들과 공모하여 C2 소프트웨어 8개의 연구·개발이 CH의 책임 아래 이루어지고 있는 것처럼 가장하였다고 보기 어렵다.

② 방사청과 CH 사이의 2009. 8. 6.자 회의록(증거기록 제6권 3167면)에는 'C2 소프트웨어는 CG이 직접 수행할 것이고, 방사청은 BL이 적격업체가 아님을 지적하였다'는 기재가 있고, 피고인 E이 2009. 8. 11. CG에 보낸 이메일(증거기록 제20권 증거순번 910)에는 '방사청과의 2009. 8. 6.자 회의 당시 EE이 C2 소프트웨어 전체가 CG에 의해 개발되는 것은 이 사건 공급계약 위반으로 간주된다는 의견을 제시하였다'는 취지의 기재가 있으며, CH와 BL 사이의 C2 소프트웨어에 관한 재하청계약은 2009. 11. 4. 체결되었는데, 이 사건 공급계약 제1장 Schedule 21.3항은 '주요 하청계약자가 변경될 경우 매도인은 변경일로부터 10일 이내에 매수인에게 통지해야 한다'고 규정하고 있기는 하다. 그러나 방사청은 위 2009. 8. 6.자 회의를 통해 CG에 의한 C2 소프트웨어 개발 및 BL에 대한 재하청 가능성을 인식하였음에도, 2009. 9. 3. 개최된 방사청 내부회의인 'BN 사업 국내개발장비 추진실태 검토회의(증거기록 제5권 2602면)'에서 방사청의 SM팀 소속 NO가 'CG으로 하여금 개발 참여업체로 지정된 국내업체로의 재하청을 금지하도록 하는 의무를 부여한 명시적 조항이 없다면 본 사안만으로 이 사건 공급계약 위반으로 보기 어렵다'는 검토의견을 제시하였고, EE, EB, EF 등 다른 방사청 직원들도 위 검토의견에 따라 재하청 문제에 대하여 별다른 이의 내지 조치를 하지. 않은 채 BN 사업을 그대로 진행하였다. 그리고 EH는 원심 법정에서 '방사청은 2009. 8. 6.자 회의를 통하여 CG이 C2 소프트웨어 전부를 담당하게 될 것이라는 이야기를 듣고도, 그 후 CG에 서면 또는 이메일로 이의를 제기한 사실이 없는 것으로 알고 있다'고 진술하였고, CW도 원심 법정에서 '2009. 8, 6.자 회의 이후에도 EE이 아무런 문제를 제기하지 않았고, BL이 적격업체가 아니라는 이유로 CH에 업체변경을 요구한 바도 없다'는 취지로 진술하였다. 또한 앞서 본 바와 같이 CH는 C2 소프트웨어 개발에 관한 참여를 유지하면서 그 개발업무를 BL에 재하청 준 것에 불과하므로, 이 사건 공급계약 제1장 Schedule 21.3항에서 정한 '주요 하청계약자가 변경된 경우'에 해당한다.고 보기도 어렵다. 따라서 이러한 사정들을 종합하여 보면, CH가 C2 소프트웨어 8개의 개발업무를 CG이 지정한 국내업체인 BL에 재하청 준 것이 이 사건 공급계약상 의무위반이라거나 방사청에 대한 기망행위에 해당한다고 볼 수 없다.

③ CG과 CH 사이의 2009. 6. 9~10.자 회의록(증거기록 제8권 5102면)은 이 사건 부속합의서 체결의 바탕이 된 것으로서, 'CH는 C2 소프트웨어 8개를 국내업체에 500만 달러에 넘겨주고, CG은 부속 서신(side letter)으로써 C2 소프트웨어 8개에 관한 CH의 책임이 완화되도록 보장한다'는 취지의 내용을 담고 있다. 그러나 앞서 본 바와 같이 이 사건 공급계약의 해석상 개발에 참여하는 국내업체가 CH로 국한되지 않으므로, CH가 아닌 CG이 지정하는 업체가 C2 소프트웨어 8개의 개발 작업에 참여하더라도 그 업체가 국내업체인 이상 이 사건 공급계약을 위반하였다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, CH가 C2 소프트웨어 개발에 일부 참여한 사실이 인정되는 이상 결국 C2 소프트웨어 개발에 국내업체가 참여한 것으로도 볼 수 있는 점에 비추어, 위 회의록의 기재 내용만으로는 이 사건 공급계약상 의무위반이 된다거나 방사청에 대한 기망행위가 있었다고 볼 수 없다.

④ EH가 2011. 1. 18.경 CG의 IN과 주고받은 이메일(별책 증거기록 제1권 증거순번 569-62)에는 EH가 CG에 C2 소프트웨어 관련 소스코드를 요청하는 취지의 기재가 있고, 이에 대하여 EH는 원심 법정에서 '방사청에서 BL을 방문하여 C2 소프트웨어 8개를 개발하고 있는지를 확인 및 점검한다고 하니 이에 대한 자료를 달라는 피고인 A, C의 얘기를 듣고서 CG의 IN에게 소스코드를 요청하는 내용의 위 이메일을 보냈고, IN로부터 인터넷에서 아무 소스코드를 받아 이를 CH를 통해 CG에 제출하라는 지시를 받아 이를 피고인 C에게 구두상으로 전달하였다'는 취지로 진술하였으나, EH가 BN 사업과 관련하여 수행한 역할 및 지위, EH가 피고인 A와 갈등관계에 있는 점 등에 비추어 EH의 위 진술은 믿기 어렵다고 할 것이므로, 위 이메일의 기재만으로는 피고인들이 CG 측과 공모하여 C2 소프트웨어 8개의 개발을 가장하였다는 점을 인정하기 어렵다.

⑤ 피고인 A가 2011. 10. 12, CG의 DT에게 보낸 이메일(증거기록 제4권 2133 면)에는 '이전에 정기적으로 받았던 업데이트된 C2 소프트웨어를 최근 몇 달 동안에는 받지 못했고, 업데이트된 소프트웨어를 언제 그리고 얼마나 자주 제공받을 수 있는지 알고 싶다'는 취지의 기재가 있으나, 위 이메일의 기재만으로는 피고인들이 CG 측과 공모하여 C2 소프트웨어 8개의 개발을 가장하였다는 점을 인정하기 부족하다. 한편, 2011년 말경까지 BL 및 BK에서 근무하였던 ES은 검찰에서 'BL이 C2 소프트웨어 개발업무까지 CH로부터 하청을 받은 것은 아니고, C2 소프트웨어는 CG이 방사청에 납품하기로 되어 있으나, 직접 납품하지 않고 어떤 회사를 경유하여 납품이 된다고 들었다'고 진술하였으나, ES은 당심 법정에서 '누구로부터 위와 같은 이야기를 들었는지 기억나지 않고, CH와 BL 사이의 C2 소프트웨어에 관한 재하청계약의 내용이나 이력에 대하여는 잘 모르며, CH에 C2 소프트웨어 개발 관련 서류 등을 제출할 당시 방사청을 속이기 위해 제출하는 것이라는 얘기를 들은 바 없다'는 취지로 진술한 점에 비추어, ES의 검찰진술은 C2 소프트웨어 개발업무 및 하청 관계에 대하여 잘 알지 못한 상태에서 어떤 사람으로부터 그러한 얘기를 들었다는 취지에 불과하여 믿기 어렵거나 이 부분 공소사실을 인정하기에 부족하다.

4) SAS 소스코드 미제공 [피고인 E, F] 및 TOSS 소스코드 미제공 [피고인 A, C, D, E, FI 관련 기망행위의 인정 여부

가) 원심의 판단

(1) CH가 SAS, TOSS의 소스코드 전부를 납품할 의무가 있는지 여부

원심은 적법하게 채택 · 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 CH가 SAS, TOSS의 소스코드 전부를 CG과 방사청에 납품할 의무가 있다는 점이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 볼 수 없다고 판단하였다.

① 이 사건 공급계약 제2장 9.5항 및 이 사건 하청계약 제2장 1.7항은 SAS, TOSS의 소스코드가 제공되어야 함을 규정하고 있을 뿐, 제공하여야 할 소스코드의 '범 위'에 관하여는 명시적으로 정하고 있지 않다. 또한 이 사건 공급계약 제1장 ARTICLE 25.1항은 지식재산권에 관하여 '매도인은 매수인에게 기존의 모든 지식 재산을 사용할 권리를 부여하고 대한민국 정부는 신규로 개발 · 수정된 지식 재산의 소유권을 보유한 다'고 규정하고 있는바, 이 사건 공급계약 및 하청계약에서 규정하고 있는 '개발'은 앞서 본 바와 같이 반드시 소프트웨어의 모든 부분 또는 핵심 부분을 처음부터 새롭게 연구 · 개발하여야 하는 것이 아니라, 상용품(COTS) 등을 활용하여 개발하는 것도 포함되어 있으므로, 상용품(COTS)과 같이 이미 개발된 상품의 경우 개발자가 지식재산권을 소유하고 있기 때문에, CG 또는 CH는 대한민국 정부에 사용권을 부여할 의무가 있을 뿐 지적소유권을 제공할 의무는 없다.

② 이 사건 공급계약 제3장 작업기술서 3.2.3.4.3항 및 제3장에 첨부된 Appendix- 1. 계약자료 요구목록에 의하여 CDR이 실시되기 전에 CH가 작성하여 제출한 소프트웨어 개발 계획서(Software Development Plan, 이하 'SDP'라 한다) 5.13.2항은 개발이 이루어져 새롭게 제작된 부분에 대하여는 소스코드를 포함한 소스파일이 제공되는 반면, 상용품(COTS)과 같이 개발이 이루어지지 않은 소프트웨어 구성항목의 경우에는 소스파일 대신 이진파일(binary files)이 제공된다고 규정하고 있고, 소프트웨어 설계 기술서(Software Design Description, 이하 'SDD'라 한다) 4.1항은 TOSS의 탄착 탐지 모듈(Impact Detection Module)42), 삼각측정 모듈(Triangulation Module)을 상용품(COTS)으로 분류하고 있으며, 하드웨어 설계 기술서(Hardware Design Description, 이하 'HDD'라 한다) 4항도 SAS의 디지털신호분석기(DSPU), 고주파수신기(MRU) 모듈을 상용품(COTS)으로 분류하고 있다. 43) 이 사건 공급계약 제3장 작업기술서 3.2.4.4.6항은 '소프트웨어 완성품, 소프트웨어 전자식 인도 매체(소스코드, 실행코드 및 make 파일과 같은 다른 파일)'를 소프트웨어 인도물로 규정하고 있고, 이 사건 공급계약 제4장 종합군수지원계획 4.1.2.1.3항은 "CG은 대한민국 공군 자체적으로 BN 소프트웨어를 변경 및 유지할 수 있도록 소스코드와 설계문서를 제공한다"고 규정하고 있으나, 이 사건 공급계약 제1장 Article 31.3항이 이 사건 공급계약서 각 장(Section) 사이에 불일치 사항이 있는 경우에 제1장이 제2장보다, 제2장이 제3장보다. 제3장이 제4장보다 각 우선한다고 규정하고 있는 점에 비추어, 이 사건 공급계약 제2장 9.5항 및 제3장 작업기술서 3.2.4.4.6항, 제4장 종합군수지원계획 4.1.2.1.3항 등 소스코드 제공 관련 조항은 SAS, TOSS의 소스 코드 전부를 제공하라는 의미가 아니라, 이 사건 공급계약 내에서 신규로 제작한 소스 코드를 인도하라는 의미 또는 신규로 제작한 부분의 변경 · 유지를 위해서 그 부분 소스코드를 제공하라는 의미로 해석함이 상당하다.

(2) SAS, TOSS의 소스코드 미제공 관련 가장이 행행위의 인정 여부

원심은 적법하게 채택·조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 E, F이 공모하여 CH가 SAS를 신규로 연구·개발하여 납품하는 것처럼 가장이 행행위를 하였다는 점 및 피고인 A, C, D, E, F이 공모하여 CH가 TOSS를 신규로 연구·개발하여 납품하는 것처럼 가장이 행행위를 하였다는 점이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 볼 수 없다고 판단하였다.

① CH의 SAS, TOSS에 관한 신규 연구·개발 의무가 인정되지 않으므로 위 의무를 이행하는 것처럼 가장하는 행위가 성립할 수 없고, 이 사건 공급계약 및 하청계약상 재하청이 금지되지 않기 때문에, CH가 SAS에 관하여 DV과 재하청계약을 체결하고 그 후 DV이 프랑스의 DU와 재재하청 계약을 체결한 행위 및 TOSS에 관하여 BL과 재하청계약을 체결하고 그 후 BL이 BR과 재재하청 계약을 체결한 행위가 계약상 의무 위반이라거나 방사청에 대한 기망행위라고 볼 수 없다.

② 앞서 본 바와 같이 BN 장비 중 어느 부분을 처음부터 개발할지 여부 및 어느 부분을 상용품(COTS)으로 도입하여 공군의 작전운용성능에 맞게 개발할지 여부는 계약체결 당시에 확정되는 것이 아니라 계약이행단계에서 방사청 및 공군과의 SRR, PDR, CDR 등 각종 체계 검토 회의를 거쳐서 확정되는바, CH가 작성하여 제출한 HDD, SDD에서는 SAS의 핵심부품인 디지털신호분석기(DSPU), 고주파수신기(MRU) 모듈과 TOSS의 탄착 탐지 모듈(Impact Detection Module), 삼각측정 모듈(Triangulation Module)을 상용품(COTS)으로 분류하고 있고, SDP에서는 상용품(COTS)과 같이 개발이 이루어지지 않은 소프트웨어 구성항목의 경우에는 소스파일 대신 이진파일이 제공된다.고 규정하고 있다. 이에 따라 CH는 CDR에서 위와 같은 내용으로 확정된 HDD, SDD, SDP 등에 따라 상용품(COTS) 등을 활용하여 SAS, TOSS 를 개발한 다음 CG을 통하여 공군에 납품하였고, 공군은 이에 대한 검수를 완료하였다. 따라서 CH가 SAS의 핵심부품인 디지털 신호분석기(DSPU), 고주파수신기(MRU) 모듈을 프랑스의 DU로부터 구입하여 개발한 다음 공군에 납품하고 이에 관한 소스코드를 제공하지 않은 행위 및 TOSS의 핵심부품인 탄착 탐지 모듈, 삼각측정 모듈을 BR으로부터 구입하여 개발한 다음 공군에 납품하고 이에 관한 소스코드를 제공하지 않은 행위가 계약위반이라거나 방사청에 대한 기망행위라고 볼 수 없다.

③ CH는 CDR 등 각종 체계 검토 회의에서 SAS의 디지털신호분석기 (DSPU), 고주파수신기(MRU) 모듈 및 TOSS의 탄착 탐지 모듈(Impact Detection Module), 삼각측정 모듈(Triangulation Module)을 상용품(COTS)으로 설계할 것임을 방사청 담당자에게 명시적으로 밝혔다. 그리고 프랑스 정부는 DU의 SAS 관련 부품을 수출하기 위하여 대한민국 정부에 사용확인을 요청하였는데, 방사청 담당자들은 대한민국 공군이 해당 수입부품을 확인한다는 내용의 서면을 발급해준 사실이 있다. 또한 BR의 TOSS 사업관리자 SN은 방사청이 주관하는 CDR 등 각종 체계 검토 회의에 계속 참석하였고, 방사청의 EE 및 공군의 TOSS 담당자는 싱가포르에 있는 BR 본사에서 실시된 TOSS 공장수락시험(FAT)에 참석한 사실이 있다. 이에 비추어 보면, 방사청 담당자들은 CH가 SAS, TOSS의 핵심부품을 수입하여 제작한다는 것을 미리 알고 있었다. ④ DV은 DU로부터 도입한 MRU, DSPU를 활용하여 SAS를 제작한 다음 CH에 납품하였고, CH도 그 과정에서 SAS와 다른 서브시스템과의 호환 등을 위하여 요구사항 분석, 설계, 제작, 테스트 과정 등에 참여하였다. 그리고 CH의 일부 직원들은 싱가포르에 체류하면서 BK, BR 관계자들과 협업을 하거나 한국의 BN 설치 장소에서 영상 시료 채취 등의 작업을 하는 등 TOSS 개발과정에 참여하였다. 또한 CH 관계자 및 DV 관계자, BL 또는 BK 관계자 모두 PDR, CDR, PMR 등에 참석하여 개발과정에 참여하였다.

나) 당심의 판단

원심이 설시한 사정들에다가 원심 및 당심이 적법하게 채택 · 조사한 증거들에 의하여 추가로 인정되는 다음과 같은 사정들을 보태어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 CH가 SAS, TOSS의 핵심 소프트웨어를 신규로 연구·개발하여 그 부분의 소스 코드를 방사청에 제공할 의무가 있음에도, SAS에 관하여는 피고인 E, F이, TOSS에 관하여는 피고인 A, C, D, E, F이 각각 공모하여 SAS, TOSS의 핵심 부품을 펌웨어 또는 상용품의 형태로 구입하면서 소스코드의 제공이 불가능하거나 그 지적소유권을 확보할 수 없는 상태임을 숨기고 마치 신규로 연구·개발하여 정상적으로 납품하는 것처럼 가장하였다는 점이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 따라서 위와 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 사실을 오인하거나 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 수 없으므로, 검사의 이 부분 주장은 이유 없다.

① 최초제안서 제4부 8.8항의 "표2. SAS/TOSS 소프트웨어 개발 관리 계획"에는 소프트웨어 한국화 방안으로서 '소스코드는 차후 개발 · 변경을 위한 수락시험 완료 후 사용자에게 제공된다'는 기재가 있고, 최초제안서 제5부 APPENDIX A-5에는 'SAS, TOSS의 지적소유권이 국내업체인 CH에 있다'는 기재가 있으며, 2008. 5.경 작성된 44) "Rationale Behind Development of TOSS, SAS, Control System and Main Computer(TOSS, SAS, 통제 체계 및 주전산기 개발에 대한 근본적 이유, 이하 'Rationale Behind 문건'이라 한다. 증거기록 제5권 2772, 2774면)"에는 '구입 방식의 경우 SAS, TOSS의 소스코드가 제공되지 않을 것이고, SAS, TOSS의 소스코드 비용은 상용으로 하는 경우 매우 높을 것'이라는 취지의 기재가 있기는 하다. 그러나 다음과 같은 사정들, 즉 가 앞서 본 바와 같이 최초제안서 제3부 8.7항에서 시스템 공학이 적용된다고 명시하고 있고, 최초제안서 제5부 APPENDIX F-5 체계기술관리계획(SEMP) 3.1.3항 및 3.8.1항에서 상용 기성품(COTS)과 비개발 품목인 하드웨어와 소프트웨어 구성품은 개발장비에 광범위하게 사용된다고 규정하고 있는 점, Q Rationale Behind 문건은 최초제안서 작성 이전에 방사청에 제출된 서류로서, 제안 단계에서 만약 상용품 (COTS)을 활용할 경우의 부정적 측면을 설명하고 있을 뿐, 앞서 본 최초제안서의 내용을 함께 고려할 때 상용품(COTS) 등을 활용하지 않겠다거나 SAS, TOSS 핵심부품의 소스코드를 반드시 제공할 것임을 명시적으로 약속하였다고 보기는 어려운 점, 다 이 사건 공급계약 제1장 Article 31항은 '본 계약의 모든 장, 붙임, 부칙 및 그에 의거 첨부된 기타의 서류는 본 계약에 대한 양 당사자의 완전하고 유일한 합의를 구성하며, 본 계약에 명시되지 않은 기타의 표현, 합의, 확약 또는 제안은 무효'라고 규정하고 있으므로, 최초제안서 및 Rationale Behind 문건의 관련 조항 또는 내용이 이 사건 공급계약의 내용으로 명백히 포함되었다고 볼 만한 사정이 없는 이상, 그 자체로는 어떠한 법적 구속력을 가진다고 보기 어려운 점 등에 비추어 보면, 최초제안서, Rationale Behind 문건의 관련 조항 또는 내용만으로는 CH가 SAS, TOSS의 전부 또는 핵심 부분에 관하여 상용품(COTS)을 활용하여 개발하는 것이 허용되지 않고 오로지 처음부터 새롭게 연구·개발한 다음 해당 소스코드 전부를 제공하여야 한다고 보기 어렵다.

② 검사는 당심에서, 설령 이 사건 공급계약의 소스코드 제공 관련 조항을 원심판결과 같이 이 사건 공급계약 내에서 신규로 제작한 부분의 소스코드를 인도하라는 의미 또는 신규로 제작한 부분의 변경·유지를 위해서 그 부분 소스코드를 제공하라는 의미로 해석한다 하더라도, SAS, TOSS의 핵심 소프트웨어 중 신규로 제작되거나 수정된 부분이 분명히 존재함에도 CH는 그 부분에 관한 소스코드를 제공하지 않았으므로, 이는 방사청에 대한 기망행위가 된다는 취지로 주장한다. 그러나 검사는 SAS, TOSS의 핵심 부분 중 어느 부분이 CH에 의해 신규로 개발되었는지를 구체적으로 특정하지 않은 채 막연히 EM, EQ, BP 등의 증언만을 근거로 주장하고 있는바, EM, EQ, BP의 각 진술만으로는 검사의 위 주장사실을 인정하기 부족할 뿐만 아니라, 앞서 본 바와 같이 CH는 CDR 등 각종 체계 검토 회의에서 확정된 바에 따라 상용품(COTS) 등을 활용하여 SAS, TOSS를 개발한 다음 공군에 납품하였고 공군은 이에 대한 검수를 완료하였으며, 당시 방사청 또는 공군 측이 상용품(COTS)이 활용된 부분에 관하여 이의를 제기한 사정이 보이지 않으므로, 검사의 위 주장은 이유 없다.

③ 또한 설령 피고인들이 SAS, TOSS 소프트웨어의 소스코드를 제대로 제공하지 않았다고 하더라도, 앞서 본 바와 같이 CH의 SAS, TOSS에 관한 신규 연구·개발 의무가 인정되지 아니하는데다가 치음부터 소스코드를 제대로 제공하지 아니할 의도를 가지고 계약을 체결하였다는 점을 인정할 분명한 증거가 없는 이상, 계약불이행으로 볼 수 있을지언정 이를 가리켜 방사청에 대한 기망행위에 해당한다고 평가할 수는 없다.

5) 피고인 A, C, D, E, F의 TOSS 타임락 관련 기망행위의 인정 여부 가) 원심의 판단

원심은 적법하게 채택·조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 타임락 자체 또는 이를 우회하는 소스코드로 인하여 TOSS에 치명적인 하자가 있다고 보기 어렵고, 검사가 제출하는 증거들만으로는 위 피고인들이 TOSS 를 납품함에 있어 '타임락'이라는 치명적인 하자가 존재한다는 사실을 숨기고 정상적인 제품인 것처럼 가장하였다는 점이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 볼 수 없다고 판단하였다.

① TOSS의 탄착 탐지 모듈, 삼각측정 모듈에 일정 시점이 지나면 기능이 정지되는 '타임락(Time Lock)'이 설치된 사정이 발견되자, CH는 위 각 모듈에 제공되는 API(Application Programming Interface)의 사용 전에 유효한 시간을 입력하였다가 사용 후 다시 현 시간을 입력하는 방법으로 타임락을 우회하는 소스코드를 위 각 모듈의 실행파일 안에 추가하여 타임락 문제를 해결하였다.

② 이 사건 공급계약 제2장 2.2.6.1항은 "TOSS는 실시간으로 탄착점을 캡처하고 3초 내에 탄착점 측정을 제공한다"고 규정하고 있고, 공군이 적용한 기지수락시험 검수항목 10항의 채점 소요시간 평가 기준도 3초 이내였는데, 실제로 기지수락시험에서 3초 이내에 탄착점 측정을 제공하여 합격 판정을 받아 공군의 요구조건을 충족하기도 하였다.

③ 공군이 작성한 BN 장비별 고장현황 및 중단시간 집계자료에 의하면 2012년도 및 2013년도에 TOSS에 각 5건의 고장이 발생하였으나 심각한 고장은 없었고, 위 각 고장이 타임락을 우회하는 소스코드가 원인이 되었다고 볼 만한 정황은 없다.

④ BK 직원 BP이 EQ으로부터 보고를 받아 작성한 '2013. 11. 29.자 TOSS 유지보수 진행사항'에는 '가. SAT 수행 시 임시조치: 2012. 5. 31. 이후 동작되지 않는 Time Lock 설정 → Scoring 모듈의 시간을 Tardis 시간동기화 프로그램을 이용, 2012년 5월로 되돌려 정상 동작하도록 조치 / 나. 2013년 후반기 문제점 발견: Tardis에서 오류가 발생되면 Scoring 모듈의 시간이 일치되지 않아 Error 발생, 사용자가 Manual scoring 처리 시 Time Stamp가 일치하지 않는 현상을 발견할 수 있는 문제점 식별'이라고 기재되어 있어 마치 타임락을 우회하는 소스코드로 인하여 TOSS에 문제가 발생한 것처럼 기재되어 있고, EQ도 '타임락을 우회하는 소스코드로 인하여 데이터베이스의 날짜 인식에 문제가 생겼고, 오류가 발생하는 경우 자동채점 대신 수동채점으로 채 점결과를 처리하도록 데이터베이스 및 우회프로그램의 소스코드를 수정하는 방식으로 문제를 해결하였다'고 진술하였으나, 이에 대하여 DL은 원심 법정에서 'Tardis 프로그램은 TOSS 장비에 GPS 타임을 동기화시키는 프로그램으로서, 타임락을 우회하는 소스 코드는 위 프로그램을 활용하지 않았기 때문에 아무런 관련이 없고, BP이 작성한 위 문건 및 EQ이 지적한 문제는 Tardis 프로그램을 사용하는 과정에서 간혹 오류가 나타날 수 있고, 이를 수정하기 위해서 이와 관련된 소스코드를 일부 수정하도록 EQ에게 지시하여 해결하였다'고 진술하였는바, BP이 작성한 위 문건 및 DL의 지시에 따라

Tardis 프로그램 관련 오류를 수정한 EQ의 진술보다 타임락을 우회하는 소스코드를 직접 작성하여 추가하였을 뿐만 아니라 Tardis 프로그램 관련 오류를 수정하는 방법을 제시한 DL의 진술이 더 신빙성이 있으므로, 타임락 자체 또는 이를 우회하는 소스코드로 인하여 TOSS의 핵심 모듈에 치명적인 하자가 있었다고 보기 어렵다.

나) 당심의 판단

원심이 설시한 사정들에다가 원심 및 당심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 추가로 인정되는 다음과 같은 사정들을 보태어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 타임락 자체 또는 이를 우회하는 소스코드로 인하여 TOSS에 치명적인 하자가 발생하였다는 점, 위 피고인들이 TOSS를 납품함에 있어 '타임락' 및 이를 우회하는 프로그램이 설치된 상태임을 숨기고 정상적인 제품인 것처럼 가장하였다는 점이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 할 수 없다고 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 사실을 오인하거나 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 수 없으므로, 검사의 이 부분 주장은 이유 없다.

① BP이 작성한 문건 및 EQ, DL의 각 진술을 이 사건 기록에 비추어 면밀히 검토하여 보면, BP이 작성한 문건과 EQ의 진술보다 DL의 진술이 더 신빙성이 높다고 한 원심의 판단이 명백히 잘못되었다고 볼 특별한 사정이 있거나 이러한 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 인정할 만한 사정이 보이지 아니한다.

② 또한 위 'TOSS 유지보수 진행사항' 문건을 작성한 BP은 원심 법정에서 'BK 직원들이 2012. 7.부터 2014. 7.까지 상주하면서 유지·보수하는 기간 동안 타임락으로 인한 문제가 발생되지 않았고, 안정적으로 잘 작동되었다'는 취지로 진술한 바 있다. 한편, 공군의 2015. 4. 28.자 하자발생 보고서(증거기록 제35권 증거순번 931-10) 및 2015. 5. 1.자 하자발생 통보서(증거기록 제35권 증거순번 931-11)에는 '타임락 기능이 삽입된 비정상 소프트웨어가 납품되었음을 확인하였고, 현재 타임락 기능을 못하게 하는 우회소스가 적용된 프로그램으로 체계운영 중'이라는 취지의 기지 하자보고서 및 장비기술검사서가 첨부되어 있으나, 이는 공군 자체의 내부 검사결과에 불과할 뿐만 아니라 발견일자도 TOSS에 대한 검수완료일로부터 상당한 기간이 지난 시점인 점에 비추어, 위 각 서류만으로는 타임락 자체 또는 이를 우회하는 소스코드로 인하여 TOSS의 핵심 모듈에 심각한 고장 내지 치명적인 하자가 발생하였다고 인정하기 부족하다.

③ 또한 설령 피고인들이 제공한 TOSS 타임락에 하자가 있다고 하더라도, 처음부터 이를 제공하지 아니할 의도를 가지고 계약을 체결하였다는 점을 인정할 분명한 증거가 없는 이상, 그로 인한 계약불이행 책임을 문제삼을 수 있을지언정 이를 두고 방사청에 대한 기망행위에 해당한다고 평가할 수는 없다.

6) 피고인들의 공모 여부

가) 원심의 판단

원심은 적법하게 채택 · 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 이 사건 각 범행에 관한 피고인들의 공모관계가 인정되지 않는다고 판단하였다.

① CH의 C2 소프트웨어 8개 및 SAS, TOSS에 관한 신규 연구·개발의무가 인정되지 않고, 피고인들이 CH가 C2 소프트웨어 8개 및 SAS, TOSS를 신규로 연구·개 발하여 납품하는 것처럼 가장이행행위를 하였다는 점이 인정되지 않는 이상, 이 사건 각 범행에 관한 공모관계가 인정되지 않는다.

2008, 12. 12.자 회의록(DT-A, 증거목록 순번 668-3)에 기재되어 있는 'CG 이 BE 또는 BE이 지정하는 업체에 500만 달러에 재하청을 주기로 한 업무'에 관하여 살펴보면, 위 회의록의 문언상 재하청 대상 업무가 C2 소프트웨어 8개로 한정되어 있지 않고, EH도 재하청을 주기로 한 500만 달러 상당의 업무가 특정되어 있지 않았다.고 진술한 점, 피고인 A도 원심 법정에서 '검찰에서 CG이 BE에 500만 달러 상당의 업무를 재하청 주겠다고 한 부분이 C2 소프트웨어 8개 부분이라고 진술하였으나, 이는 결과적으로 500만 달러에 재하청받기로 정해진 업무가 C2 소프트웨어 8개라는 의미였 다'는 취지로 진술한 점 등에 비추어 보면, 위 회의 당시 재하청 대상 업무가 C2 소프트웨어 8개로 정해져 있었다고 보기 어렵고, 단지 CG은 위 회의 당시 BE에 중개수수료 중 500만 달러를 지급하는 대신 BN 사업과 관련하여 특정되지 아니한 500만 달러 상당의 업무를 BE이 CH로부터 재하청받도록 합의한 것으로 보이므로, BE 측 피고인A, D이 CG 측과 이 사건 범행을 공모하였다고 보기 어렵다. 한편, 2008. 12. 18.자 Talking Points on S/W Development는 CG과 CH 사이에 2008. 4. 3. 체결된 'Work Share Agreement 에서 CH의 업무로 정해져 있던 C2 소프트웨어 8개를 CH의 업무에서 제외하고 이를 CG이 지정하는 업체에 맡기도록 제안하는 취지의 문건이기는 하나, 그 내용만으로는 피고인 A, D 이 이 사건 범행을 위해 CG 측과 공모할 목적으로 작성한 것으로 보기 어렵다.

BE은 2007. 12. 28. CH와 사이에 'BN 사업과 관련하여 CH가 CG의 국내 하청업체로 선정되도록 도와주면, CH는 그에 대한 대가로 하청계약 대금의 32%에 상당하는 하청업무를 BE이 지정하는 업체에 재하청 주기로 한다'는 내용의 업무제휴 협약을 체결하였는데, 이는 피고인 A가 자신이 운영하는 BE, BL 등이 BN 사업에 참여할 기회를 얻도록 하기 위해 체결한 것이고, 이 사건 공급계약상 재하청이 금지되지 않으므로, 위 협약서의 체결만으로는 BE 측과 CH 측이 이 사건 각 범행을 공모하였다.고 인정하기 어렵다. 한편, CH와 BE 사이의 2009. 6. 12.자 합의서에는 'CH는 BE이 지정한 업체인 BL에 C2 하드웨어, TOSS, ILS 업무(업무1) 및 C2 소프트웨어 8개 개발을 포함한 System Integration 업무(업무2)를 하도급 주고 업무2에 대한 하도급 계약금액을 700만 달러로 하며, BE은 CH의 업무2에 대한 이행책임 및 손해배상책임을 CG으로부터 면제받도록 하여야 한다'는 내용이 기재되어 있는데, 여기서 업무에 관한 부분은 앞서 본 2007. 12.28.자 업무제휴협약서에 따라 CH가 BN 사업과 관련하여 CG의 국내 하청업체로 선정되도록 도와준 대가로 하청계약 대금의 32%에 상당하는 하청업무를 BE 지정업체인 BL에 재하청 준 것으로 보이고, 업무2에 관한 부분은 앞서 본 2008.12.12.자 회의록(DT-A)에 따라 CG이 BE에 지급할 중개수수료 중 500만 달러에 갈음하여 BL이 재하청받은 것으로 보인다. 따라서 위 2009. 6. 12.자 합의서의 기재만으로는 BE 측과 CH 측의 공모관계를 인정하기 어렵다.

④ CH는 2008. 1. 28. CG과 사이에 CH가 BN 사업 관련 국내 하청업체로 선정되면, CH는 그 대가로 CG에 1,400만 달러 상당의 사업기회를 제공하기로 하는 양해각서(Memorandum Of Understanding)를 체결하였다. 위 양해각서는 CH가 BN 사업과 관련하여 CG의 국내 하청업체로 선정되기 위해 CG에 사업기회를 제공하기로 하는 내용으로서 위 양해각서의 내용만으로는 CH 측과 CG 측의 공모관계를 인정하기 어렵다.

한편, 2008. 12. 12.자 회의록(DT-B, 증거목록 순번 668-5)에는 CG이 CH의 하청계약 금액으로 4,500만 달러를 보장한다는 내용이 기재되어 있으나, 당시 CH는 그때까지의 가격협상 결과와 비용분석 결과를 종합하여 최소한 4,500만 달러를 보장받아야 사업을 진행할 수 있다고 판단했고, 피고인 B는 EK로부터 4,500만 달러를 보장받아야 한다는 지침을 받고서 위 회의록에 서명한 것이므로, 위 회의록의 내용만으로는 CH 측과 CG 측의 공모관계를 인정하기 어렵다.

⑤ 2008. 12. 12.자 회의록(DT-A-B, 증거목록 순번 668-4)에는 'BE 또는 BE의 자회사는 BN 사업에 관하여 약 500만 달러 상당을 CH로부터 하청받되, CG의 BE에 대한 BN 사업의 중개수수료에서 위 500만 달러를 공제하는 조건 하에 이 사건 공급계약의 계약금액이 1억 내지 1억 200만 달러의 범위에서 정해지면 CG은 CH의 하청 계약 금액으로 4,500만 달러를 보장한다'는 내용이 기재되어 있으나, 위 회의록에는 CG의 DT, CH 측 피고인 B의 각 서명은 없고, BE 측 피고인 A의 서명만 있는 점, 피고인 B는 'EK 등 경영진으로부터 하청계약 금액의 보장에 관해서만 지침을 받고 위 회의에 참석한 것인데, 중개수수료와 관련하여 CH가 BE 측에 500만 달러 상당의 업무를 재하청하는 문제는 사전에 지시를 받은 적도 없고 CH가 관여할 부분이 아니어서 서명하지 않았다'고 진술한 점 등에 비추어, 위 회의록의 내용만으로는 이 사건 각 범행에 관한 CG 측, BE 측, CH 측 사이의 공모관계를 인정하기 어렵다.

나) 당심의 판단

원심이 설시한 사정들에다가 원심 및 당심이 적법하게 채택 · 조사한 증거들에 의하여 추가로 인정되는 다음과 같은 사정들을 보태어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건 각 범행에 관한 BE.CH 측인 피고인들과 CG 측 사이의 공모관계 및 BE.CH 측인 피고인들 간의 내부적인 공모관계를 인정하기 어려우므로, 위와 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 사실을 오인하거나 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 수 없다. 검사의 이 부분 주장은 이유 없다.

① CH의 피고인 B가 2009. 3. 13. CG의 DS에게 보낸 서신(증거기록 제8권 5098면)에는 'CG 측은 CH가 88만 달러 감가를 받아들인다면 더 이상의 감가가 없을 것이라고 확약하였다'는 취지의 기재가 있기는 하나, 위 서신의 주된 내용은 앞서 본 2008. 12. 12.자 회의록(DT-B)의 일부 내용을 전달하거나 그대로 따른 것에 불과하므로, 이를 근거로 CH 측과 CG 측의 공모관계를 인정하기 어렵다. 또한 CH와 BE 간 2009. 4. 14.자 협상조정(안) 협의결과(증거기록 제17권 12072면), CG과 CH 사이의 2009. 6. 9~10.자 회의록(증거기록 제8권 5102면), 이 사건 부속합의서의 각 기재만으로는 이 사건 각 범행에 관한 피고인들의 공모관계를 인정하기 부족하다.

② 검사는 당심에서, 원심은 C2 소프트웨어 8개, SAS, TOSS에 관한 각 기망행위별로 피고인들 간의 개별적인 공모관계를 판단하지 않았으므로 부당하다는 취지로 다툰다. 그러나 앞서 본 바와 같이 CH의 C2 소프트웨어 8개 및 SAS, TOSS에 관한 신규 연구·개발의무가 인정되지 않고, 피고인들이 CH가 C2 소프트웨어 8개 및 SAS, TOSS를 신규로 연구·개발하여 납품하는 것처럼 가장이행행위를 하였다는 점이 인정되지 않는 이상, 이 사건 각 범행에 관한 피고인들 간의 개별적인 공모관계도 인정되지 않는다 할 것이다. 또한 원심이 공모관계에 대하여 판단한 부분 중 2007. 12. 28.자 업무제휴협약서, CH와 BE 사이의 2009. 6. 12.자 합의서 등에 대한 부분은 C2 소프트웨어 8개뿐만 아니라 TOSS에 관한 공소사실과도 관련이 있다. 이에 비추어 보면, 원심판결에 검사가 주장하는 바와 같은 판단누락의 잘못이 있다고 할 수 없으므로, 검사의 위 주장은 이유 없다.

7) 일부 판단누락 여부

검사는 당심에서 BN 사업과 관련하여 피고인 A의 비정상적이고 거액의 무기중개수수료 취득행위가 이 사건 기망행위의 결정적인 동기를 제공하였다고 주장하면서 이 부분에 관한 원심의 판단누락을 지적하나, 피고인 A의 이익 취득행위와 이 사건 기망행위의 인과관계 여부는 결국 범행동기에 불과한 것으로서, 이 부분 공소사실에도 이와 관련된 내용이 구체적으로 나타나 있지 않고, 원심은 이 부분 공소사실에서 주요 쟁점이 되는 C2 소프트웨어 8개, SAS, TOSS에 관한 CH의 연구·개발의무 존부 및 피고인들의 가장이행행위, 공모관계 존부 등에 대하여 자세히 판단하였다. 따라서 원심판결에 검사가 주장하는 바와 같은 판단누락의 위법이 있다고 할 수 없으므로, 검사의 이 부분 주장도 이유 없다.

라. 피고인 A의 범죄수익은닉의 규제및처벌등에관한법률위반의 점에 대한 판단

1) 원심의 판단

원심은 이 부분 공소사실은 BL 또는 BK가 C2 소프트웨어 8개의 연구·개발에 관한 재하청 대금 명목으로 지급받은 770만 달러를 포함한 BN 공급대금 9,617만 달러가 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄의 범죄수익임을 전제로 하고 있는데, 이 사건 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 공소사실을 유죄로 인정하지 않는 이상, BN 공급대금 중 일부를 BO 명의의 계좌로 송금한 행위가 범죄수익의 처분에 관한 사실을 가장한 것이라고 볼 수 없다고 하여 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다.

2) 당심의 판단

앞서 본 바와 같이 당심에서도 이 부분 공소사실의 전제가 되는 이 사건 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 공소사실을 유죄로 인정하지 않는 이상, 위와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 사실을 오인하거나 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 수 없다. 검사의 이 부분 주장은 이유 없다.다. 피고인 A의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(재산국외도피), 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세), 조세범처벌법 위반의 점 및 피고인 주식회사 H의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(재산국외도피), 조세범처벌법위반의 점에 대한 판단

1) 원심의 판단

원심은 적법하게 채택·조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, BE이 A국의 B사와 체결한 이 사건 에이전트계약은 이 사건 기술도입 계약이 성사되기 전에 유효기간 만료로 그 효력이 소멸하였음에도 대외적으로는 유효기간이 연장되어 효력이 살아있는 것처럼 가장한 채 다른 목적을 위하여 이면계약을 체결하였던 것이어서, BE이 에이전트로서의 업무를 수행하여 이 사건 기술도입계약을 성사시킨 바가 없으며, BE이 B사로부터 중개수수료 명목으로 송금받은 금원은 사실은 위 이면계약에 따라 BE이 B사로부터 지급받아 운용할 권리를 취득한 것에 불과하다고 볼 여지가 상당하므로, 검사가 제출한 증거들만으로는 BE이 B사로부터 송금받은 돈이 이 사건 에이전트 계약에 따른 중개수수료로서 법령에 의하여 BE이 국내로 반입하여야 할 재산 및 BE의 사업소득에 해당한다는 점이 합리적인 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보기 어렵다는 이유로 이 부분 공소사실인 피고인 A의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(재산국외도피), 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세), 조세범 처벌법위반의 점과 피고인 주식회사 H의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(재산 국외도피), 조세범처벌법 위반의 점을 모두 무죄로 판단하였다.

① BE과 B사 사이에 주고받은 서신 또는 전화통화가 2007. 3. 21. 이후 단절되었는데, 무기중개업의 경우 기술도입계약의 체결이 성사되고 그 대금이 지급되는 단계,에서 중개수수료를 받게 되기 때문에 계약체결이 성사되는 시점까지 BE은 자신의 업무에 관하여 전화 또는 문서를 통하여 B사와 교류를 하는 것이 통상적임에도, 2007. 3. 21.부터 이 사건 기술도입 계약이 체결된 2007. 10.경까지 BE과 B사 사이에 주고받은 서신 또는 전화통화가 단절된 사정은 통상적으로 일어날 수 있는 일이 아닌 것으로 보이므로, 이 사건 에이전트계약은 그 유효기간이 연장되지 않은 채 당초의 유효기간 만료시점인 2007. 6. 29. 종료한 것으로 볼 여지가 상당하고, BE은 그 이후로는 에이전트로서의 업무를 하지 않았을 여지가 상당하다. 따라서 위 각 서신 또는 전화통화 내용만으로는 BE이 무기중개업체로서의 역할을 수행하여 이 사건 기술도입계약을 성사시켰다는 점이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 보기 어렵다.

② EX의 진술은 BE이 실무진 차원이 아니라 피고인 A가 국내 핵심인사와 정책결정권자를 만나 큰 틀에서 이 사건 기술도입계약을 성사시키는 데 역할을 한 것으로 알고 있다는 취지인데, EX가 B사와의 전화연락 및 통번역 업무를 수행해오다가 2007. 3. 21. 이후부터 이 사건 기술도입계약이 체결된 2007. 10.경까지 사이에 B사와 아무런 전화연락 또는 통번역 등의 실무적 역할을 하지 않고 있었다는 것은 납득하기 어렵고, EX가 작성한 2008. 4. 12.자 이메일(증거기록 제53권 증거순번 164)은 EX가 홍보 목적으로 다소 과장하여 작성한 것으로 보인다. BE의 내부문건인 가격비교자료(증거기록 제53권 증거순번 181 내지 183)는 2006. 11.경 작성된 것으로 보이는데, EX는 이에 대하여 BE 측에서 정보를 수집하여 작성한 것이 아니라 B사로부터 자료 또는 정보를 제공받아 이를 정리한 것이라는 취지로 진술하고 있다. CF사업 추진계획(증거기록 제53권 증거순번 199)에 대하여 D은 종전과 달리 이제 체계를 갖추어 업무를 추진해보라는 지시가 있어서 작성해 본 문서에 불과하다고 진술하고 있다. 따라서 EX의 진술, EX 작성의 이메일, BE의 내부문건인 가격비교자료, CF 사업 추진계획만으로는 BE이 이 사건 에이전트계약이 정한 바에 따라 무기중개업체로서의 역할을 수행하여 이 사건 기술도입계약의 체결을 성사시켰다는 점을 인정하기 부족하다.

③ 검사는 BE의 2011. 7. 19.자 공문(증거기록 제51권 78면 증거목록 순번 27) 34 "Supplement No.3 to the Agreement on commercial rendering of services dated 29.06.2004"(이 사건 에이전트계약에 대한 제3차 보충합의서, 증거기록 제52권 486면)를 근거로 이 사건 에이전트계약의 유효기간이 연장되었다고 주장하나, 이 사건 에이전트계약의 유효기간 만료일이 2007. 6. 29.임에도 유효기간 만료 전이 아니라 만료일로부터 4년이 경과한 2011. 7. 19.에 이르러 계약기간 연장을 요청하였고, 위 2011. 7. 19.자 공문에 의해 연장되는 유효기간의 시기(始期)도 이 사건 기술도입계약이 이미 체결된 후인 2011. 8. 1.인 점에 비추어, 당초 유효기간 만료일인 2007. 6. 29.부터 2011. 7. 31.까지 기간에는 이 사건 에이전트 계약이 유효하게 살아있다고 보이지 않음에도 불구하고 그 기간 중인 2009. 11. 19.부터 2011. 5. 23.까지 사이에 별지 5. 범죄일람표 순번 1 내지 5번 기재와 같이 BE이 B사로부터 이 사건 에이전트 계약에 따른 중개수수료를 송금받았다는 것은 쉽게 납득이 되지 아니하고, 위 Supplement No.3에는 서명일자 및 유효기간의 시작 시점도 기재되어 있지 않아 나중에 BE과 B사가 그 내용을 꾸며낸 것일 여지가 있다. 따라서 2011. 7. 19.자 공문과 Supplerment No.3을 근거로 이 사건 에이전트계약의 유효기간이 연장되었다고 볼 수 있을지 의문이 들고, 오히려 B사에서 해외경비 마련을 위한 목적으로 송금하면서 대외적으로는 이 사건 에이전트 계약이 유효기간 연장에 의하여 계속 유효한 것처럼 가장한 다음, 이를 근거로 BE에 중개수수료 명목으로 송금을 하기 위하여 B사가 위 공문의 발송을 BE에 요청하였고, Supplement No.3도 위와 같은 과정에서 작성되었을 가능성을 배제할 수 없다.

④ BE이 B사로부터 송금받은 돈이 중개수수료에 해당한다면, B사가 송금 이후의 과정에 대하여 관심을 가지거나 관여할 이유가 없고, 송금 이후 연락이 되지 않는다는 이유로 한국에 입국하여 그 경위를 파악할 이유가 없는데, DN이 작성한 메모 [2016고합265 사건 공판기록 324면(증제2호증)] 및 DN의 원심 법정진술에 의하면, B사의 의사결정권자인 부사장과 임원이 한국에 입국하여 BE과 접촉하여 위와 같은 대화를 나눈 사실이 인정되는 점에 비추어 BE이 B사로부터 송금받은 돈이 이 사건 에이전 트계약에 따른 중개수수료가 아닐 개연성이 높다.

⑤ 이 사건 에이전트계약서에 관한 이면합의 초안인 2008. 3, 31.자 Protocol No.2[2016고합265 사건 공판기록 326면(증제4호증)]는 최종계약서가 아닌 초안 형태의 문서이지만, 이 사건 에이전트계약이 만료되었고, BE과 B사 상호간 이 사건 에이전트 계약에서 정한 권리·의무를 부담하지 않는다는 내용, BE이 홍콩에 법인을 설립하고 그 법인 명의의 계좌를 개설한다는 내용, BE이 그 법인을 통해 B사로부터 받은 금원의 소유권은 B사에 있고, 받은 금원 중 10%는 수수료로, 5%는 유지수수료로 합계 15%를 BE이 취득한다는 내용이 기재되어 있는바, 위 문서의 작성경위 및 작성 시점에 관한 FA, DN, FB의 각 진술이 신빙성 있고 피고인 A의 변소 내용과도 부합하는 점에 비추어, 위 문서의 진정성이 의심된다거나 피고인 A 측에 의해 사후에 위조되었다고 단정하기 어렵다. 그리고 B사에서 EY, EZ 명의 해외은행 계좌로 송금받은 금원의 20%에 해당하는 금액이 제3의 회사 명의 계좌로 송금된 사정만으로 이것이 리베이트

라고 단정하기 어렵다.

2) 당심의 판단

가) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(재산국외도피)의 점과 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세), 조세범처벌법위반의 점의 공통 쟁점에 관한 당심의 판단

(1) BE이 이 사건 에이전트계약이 정한 바에 따라 무기중개업체로서의 역할을 수행하여 이 사건 기술도입계약의 체결을 성사시켰는지 여부

(가) 인정사실

원심 및 당심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.

① 이 사건 에이전트계약은 SO 사업(SO)과 관련하여 BE이 B사의 비공식 에 이전트(무기중개업체)로서의 역할을 수행하여 B사와 대한민국 업체 사이의 기술도입계 약 체결을 성사시키면 B사는 BE에 일종의 커미션(중개수수료)을 지급하기로 하는 계약이다. 한편, SO사업 추진경과(증거기록 제51권 31면)에는 이 사건 에이전트계약의 체결일인 2004. 6. 29.부터 이 사건 기술도입계약의 체결일인 2007. 10. 11.경까지 B사와 대한민국의 △△연구소(이하 'C연구소'라 한다) 사이의 가격협상 경과, 이 사건 기술도입계약과 관련된 SO사업의 추진경과 등이 기재되어 있는바, 그 주요 내용은 아래와 같다.

SO사업 추진 경과 ○ 2004. 6. 29.: BE과 B사 간 이 사건 에이전트계약 체결 ○ 2006, 1~2월: C연구소 우선 사업으로 선정 0 2006년 6월 및 11월: B사 3, 4차 수정 기술가격제안서 제시 ■ 1차(2005. 12.), 2차(2006. 3.) 제시 ○ 2006년 9월 및 11월: 기술가격 협상 ■ CF사업으로 추진 고려한 사업 방향을 일반사업으로 전환 ○ 전체 사업에 대한 가격 확정 후 1단계(설계부문) 계약체결 추진(C연구소) ■ 가격 이견(B사와 C연구소 간 약 3,000만 달러 차액)으로 계약체결 불발 ■ C연구소 소장 B사 방문, 사업토의 ■ C연구소 예산확보 방안 검토(2006. 12.) 0 2007년 1~5월: B사는 SO사업을 A국의 대통령령(2007년 1월 발효/ A국 방산업체 수출권이 미사에 이양됨)에 비적용되는 사업으로 추진되도록 관계기 관과 협조 0 2007년 6월 및 10월: B사와 VV업체 간 가격기술 협상 ○ 2007년 11월: 이 사건 기술도입계약 체결 ○ 2008년 1월: SO사업 최초 선급금 입금

2006년 초경 국내에서는 A국의 대통령령에 의하여 A국의 무기수출 독점권이 다음 해인 2007. 3.경부터 A국의 □□사(이하 'D사'라 한다)45)에 이양된다는 소식이 회자되고 있었고, BE은 이에 대한 대응방안으로서 2006년경 B사에 '당초 계획된 일정보다 더 조속한 계약체결이 필요하고, 이를 위해 B사는 C연구소에 2007. 1.경까지 계약이 체결되지 않을 경우 D사의 개입으로 인한 손실 및 변수가 발생할 것이라는 점을 알리는 공문을 발송하고, BE도 이러한 점을 비공식적으로 C연구소에 알려 조속한 계약체결을 위해 최선을 다하겠다'는 취지의 서신(증거기록 제53권 증거순번 174)을 보냈다.

③ BE은 2006. 10. 10. B사에 기술도입계약 체결에 관한 C연구소의 내부 입장 및 동향을 알려주는 서신(증거기록 제53권 증거순번 176)을 보냈고, 2006. 10. 말경 또는 11. 초순경에도 B사에 'BE은 어떤 형태로든 우선 계약이 체결될 수 있도록 적극 활동 중이고, B사의 이익이 극대화될 수 있는 방안으로 체결되도록 추진 중이며, 차기 협상을 앞두고 C연구소 및 기타 기관들과 세부적으로 논의하기 위해 기술가격자료 외에 계약서 초안 사본도 제시해달라. 지난 3년간 BE은 국내에서 부각되지 않으면서, 당사가 보유한 국내 인적 네트워크와 영업력을 바탕으로 노력을 기울여 왔다'는 취지의 서신(증거기록 제53권 증거순번 175)을 보냈다.46) 이후 B사는 2006. 11. 말경 C연구소와 기술가격 협상을 진행하는 과정에서 업무 범위를 조정한 다음 4차 기술가격 제안서상의 총액을 최종적으로 1억 3,200만 달러(원화 1,254억 원)로 낮춰서 제시하였으나, C연구소가 그 금액에서 추가 25%를 인하한 9,875만 달러(원화 약 938억 원)를 계약금액으로 제시함으로써 약 3,000만 달러의 가격 이견으로 인해 기술도입계약 체결이 이루어지지 못하였다.47) BE은 2006. 12.경 B사에 'B사와의 조속한 계약체결이 시급함을 C연구소의 핵심 관계자들에게 수차례 설명하였고, 방위사업청 역시 이를 인식하도록 BE에서 추진 중이며, 예산과 관련하여 1,000~1,100억 원 정도가 B사와 계약체결 가능한 예산으로 할당될 예정이므로 이 예산을 기준으로 B사에서 업무 범위를 충분히 고려해 차기 협상을 준비하기 바란다'는 취지의 서신(증거기록 제53권 증거순번 173)을 보냈다.48)

④ BE의 EX와 B사의 부사장과의 2007. 2. 19.자 전화통화 내용(증거기록 제53권 증거순번 172)에는 'B사와 C연구소의 직접 협상 및 계약체결에 관한 사항을 A국 국방부가 수락하였고, 최종 A국의 대통령 승인을 얻기 위해서는 추후 협상 및 계약 체결시 A국 측 중개회사의 개입 없이 B사와 직접 하기를 희망한다는 내용의 C연구소의 공문이 도움될 것'이라는 B사의 전달사항과 이에 대하여 'C연구소의 공문 발송조치 현황 및 계획을 SQ박사 통해 확인 후 B사에 통지 한다는 BE의 조치가 기재되어 있다.

이후 2007. 3. 21.자 전화통화 내용(증거기록 제53권 증거순번 180)에는 '기거론된 업무범위에 대해 서신에 명시된 예산규모인 최대 1억 1,000만 달러로는 계약체결이 불가하고, 만약 위 예산으로 C연구소가 계약체결을 원할 경우 C연구소에서 제외하고자 하는 업무 범위를 BE이 제시해주길 바란다'는 B사의 전달사항과 이에 대하여 '2006년 11월 협상시 C연구소와 B사 간 조율한 업무범위 내역을 B사가 BE에 제시하면 이 범위에서 가감되는 부분을 B사에 제시하는 방향으로 협조'한다는 BE의 조치가 기재되어 있다. 그리고 EX는 다음날인 2007. 3. 22. B사로부터 제외된 업무 범위가 기재된 공문(증거기록 제53권 증거순번 184)을 제출받은 다음 이를 토대로 국문으로 된 1~3차 제시 견적가 비교자료(증거기록 제53권 증거 순번 182, 183)를 작성하였다[EX의 원심 법정진술(2016고합265사건 공판기록 196~197면). 한편, SO사업 예산 비교자료(증거기록 제53권 증거순번 181)에는 'B사의 부사장이 언급한 7월 협상시 인하 단계: 1.05억 유로->8,250만 유로->7,560만 유로로 합의, 자세한 내용은 내주 DHL로 BE에 발송할 예정'이라는 기재가 있는바, 여기에서 '7월 협상'은 2006년 11월 협상시 B사의 제시금액이 1억 600만 유로였고, C연구소의 제시금액이 7,900만 유로였던 점에 비추어, 2007년 7월을 의미하는 것으로 보인다.

B사는 2007. 10. 11.경 대한민국의 ▽▽업체(이하 'E업체'라 한다)와 사이에 이 사건 기술도입계약을 체결하였고 49), 2008. 1.경부터 그 공급대금이 B사에 분할 지급되었던 것으로 보인다.50) EX가 작성한 2008. 3. 3.자 이메일(증거기록 제53권 증거순번 140)에는 'payment' 관련하여 BE이 B사에 대하여 일과 서비스 제공이 이행되었음을 이유로 이 사건 에이전트계약에 따른 중개수수료를 요청하는 내용의 공문 초안(증거기록 제53권 증거순번 141)이 첨부되어 있고, EX가 취업을 위하여 작성한 2008. 4. 12.자 이메일(증거기록 제53권 증거순번 164)에는 이 사건 에이전트계약과 이 사건 기술도입계약을 포함하여 BE이 진행한 프로젝트 사업의 계약체결일, 계약금액 등이 기재되어 있다51).

⑦ BE은 B사에 이 사건 에이전트계약에 따라, 2009. 11. 12. 6회차 수수료 1,068,240유로를 청구하는 공문(증거기록 제51권 67, 68면)을, 2009. 12. 15. 7회차 수수료 395,000유로를 청구하는 공문(증거기록 제51권 70, 71면)을, 2010. 5~7.경 8회차 수수료 395,000유로를 청구하는 공문(증거기록 제51권 72, 73면)을, 2011. 5. 20. 10회차 및 11회차 수수료 합계 1,786,948유로를 청구하는 공문(증거기록 제51권 74~76면)을, 2012. 8. 20. 12회차 및 13회차 수수료 합계 2,121,396유로를 청구하는 공문(증거기록 제51권 77면)을 각 보냈다.8 BE의 내부 문건인 2006. 6.경 작성된 CF사업 추진계획(증거기록 제53권 증거순번 199번)에는 'BE의 목표 장비' 항목에 C연구소의 SO사업과 관련하여 기술 부문을 추가 확보한다는 취지의 기재가 있으며, '추진 업무 분담' 항목에 기술협력(C연구 소)과 관련하여 회장인 피고인 A와 부사장 D은 NSC 관계관, 방사청 핵심인사 등 최고 의사결정기관 및 중요부서를 담당하고, EX는 제작사인 B사에 관한 TF 활동을 담당하는 것으로 기재되어 있다. 또한 '업무 추진 방법' 항목에 C연구소의 SO 사업 관련 핵심인사 접촉 및 설득, C연구소의 SO사업을 담당하는 부서 미팅을 통한 사업 방향 및 의견파악, C연구소와 B사의 회의 참여 등이 기재되어 있다.

(나) 판단

앞서 인정한 사실 및 원심 및 당심이 적법하게 채택 · 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, BE은 이 사건 에이전트계약이 정한 바에 따라 무기중개업체로서의 역할을 수행하여 2007. 10. 11. 이 사건 기술도입계약의 체결을 성사시켰다고 보는 것이 타당하다.

① 2006년경부터 이 사건 기술도입계약의 체결 이전까지 BE과 B사가 주고 받은 각 서신 및 전화통화 내용에 비추어, BE은 SO사업의 진행과정에서 B사에 A국의 정책변동에 따른 대책을 강구하여 제시하거나 기술도입계약 체결에 관한 대한민국 측C연구소의 내부 입장 및 예산규모 등을 알려주기도 하였으며, B사와 C연구소 간 기술협상을 앞두고 B사로부터 제외된 업무 범위 내역 등을 제출받아 이를 토대로 가격비 교자료를 만들기도 하였다. 또한 위 각 서신 및 전화통화에는 BE이 그동안 계약체결 및 협상을 위해 많은 노력을 해왔고 긴밀한 협력관계를 유지하여 왔다는 것을 강조하거나 현안과 관련하여 대한민국의 C연구소와 관계기관을 상대로 어떠한 활동을 할 계획이라는 점을 알리는 내용이 주로 담겨 있는 반면, BE이 무기중개업체로서의 역할을 제대로 수행하지 아니하였거나 계약체결이 지연되었다는 등의 사유로 B사로부터 이의 또는 불평을 제기 받았다는 취지의 기재는 보이지 아니한다.

② 2007. 3. 21.경 이후부터 이 사건 기술도입계약이 체결된 2007. 10. 11.까지 BE과 B사 사이에 주고받은 서신 또는 전화통화 등이 발견되지 않기는 한다. 그런데 BE의 직원 EX는 2008. 3. 3.경 일과 서비스 제공이 이행되었음을 이유로 이 사건 에이전트계약에 따라 B사에 대하여 중개수수료를 요청하는 내용의 공문 초안(증거기록 제53권 증거순번 141)을 작성한 사실이 있는바, 만약 BE이 2007. 3. 21.경 이후로 무기중개업체로서 수행한 역할이 없고 이 사건 에이전트계약도 연장되지 않아 2007. 6. 29. 종료되었다면, EX가 2008. 3. 3.경에 이르러 이 사건 에이전트계약에 따른 중개수수료를 청구하는 내용의 공문 초안을 작성하는 것은 선뜻 이해 되지 않는다.

나아가 피고인 A가 이면합의라고 주장하는 Protocol No.2에 대하여 피고인 A는 원심 법정에서 '2008. 3. 31.경 B사에 Protocol No.2를 전달하였고, 이에 대한 B사의 승인은 2008. 8. 1.경 이루어졌다'는 취지로 진술하였는바(2016고합265 사건 공판기록 519, 520면), 피고인 A의 위 진술에 의하더라도 EX가 위 공문 초안을 작성할 당시에는 Protocol No.2는 초안 단계에 불과할 뿐만 아니라 B사의 승인 여부가 확정되지 아니하여 그 효력조차 발생하지 않은 상황이었으므로, EX가 Protocol No.2에 따라 BE이 반게 되는 돈임을 상정하고 위와 같은 공문 초안을 작성하였다고 보기도 어렵다. 오히려 이 사건 에이전트계약에 따른 중개수수료채권은 그 발생원인이 되는 공급계약인 이 사건 기술도입계약의 각 회차 공급대금의 지급을 전제로 하는바, 이 사건 기술도입계약의 최초 선급금이 2008. 1.경 B사에 지급된 것으로 보이고, 그로부터 얼마 지나지 않은 시점에서 중개수수료를 청구하는 위 공문 초안이 작성된 점에 비추어, EX는 BE이 이 사건 기술도입계약의 체결을 성사시켰음을 전제로 위 공문 초안을 작성하였다고 몸이 상당하다.52)

③ BE은 2009. 11, 12.부터 2012. 8. 20.까지 사이에 여러 차례에 걸쳐 B사에 6~13회차 중개수수료를 요청하는 공문을 보냈는데, 위 각 요청공문 및 홍콩 HSBC 은행계좌의 수취내역(증거기록 제51권 66, 69면), 6~11회차 지급결의서에는 모두 '이 사건 에이전트계약에 따른 커미션'이라는 명시적인 기재가 있는바, 이는 BE이 이 사건 에이전트계약이 정한 바에 따라 비공식 에이전트로서의 역할을 수행하였고, 이러한 노력으로 이 사건 기술도입계약의 체결을 성사시켰음을 전제로 하였음을 뒷받침한다. 따라서 2007. 3. 21.경 이후 이 사건 기술도입계약 체결일까지 BE과 B사 사이에 주고받은 서신 또는 전화통화 등이 발견되지 않는다는 점만으로 그 이후 이루어진 이 사건 기술도입계약의 체결에 관하여 BE의 역할 내지 기여가 없었다고 볼 수 없다.

(2) 이 사건 에이전트계약의 유효기간이 연장되었는지 여부

앞서 본 사실 내지 사정들에다가 원심 및 당심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 보태어 보면, 이 사건 에이전트계약의 유효기간은 2007. 6. 29. 만료되지 아니하고 적어도 묵시적으로 연장되어 이 사건 금원의 입금 시까지도 그 효력이 유지되고 있었다고 보는 것이 타당하다.

① EX는 피고인 A의 A국 방문일정(2008. 3. 31.)을 대비하여 같은 날 피고인A에게 'A국 방문일정과 연락처', 'B사 토의 내용' 등이 첨부된 메일(증거기록 제53권 증기순번 147)을 보냈는데, 위 메일에 첨부된 '2008년 3월 B사 토의 내용 (증기기록 제53권 증거순번 151, 156)에는 'SO사업 협력규모 확대 방안'이라는 제목 아래 '기체결된 계약에서 제외된 SO사업 업무분야에 관하여 B사와 C연구소 간 추가계약 체결을 위한 B사의 기술적 논리를 BE에 제시해주기를 바라고, 추가계약을 체결해야 하는 당위성에 대한 B사의 자료가 C연구소 고위층에게 설명할 때 필요하다'는 취지의 기재가 있다. 또한 EX가 작성한 2009. 2. 11.자 토의 내용(증거기록 제53권 증거순번 206)에도 '현재 SO사업을 진행하는 중에도 C연구소는 자체 수행 불가한 부분에 대해서 우회적으로 B사의 자문을 구하려고 함. C연구소에서 수행 불가능한 부분에 대한 추가 계약이 필요하고, BE의 관심과 지원이 필요하다'는 기재가 있다. 즉 BE은 이 사건 에이전트계약의 당초 만료일과 이 사건 기술도입계약 체결일이 훨씬 지난 시점에도 SO사업 및 이 사건 기술도입계약과 관련하여 B사와 긴밀한 협력관계를 유지하고 있었다.

BE은 2009. 12. 17.경 B사에 '좋은 협력적 관계를 유지해온 것에 대하여 감사의 마음을 표하며, A2를 A1만큼 성공적으로 만들도록 협력자들과 최선의 노력을 다하겠다'는 내용의 공문(증거기록 제53권 증거순번 212)을 보냈다. 위 공문은 기존에 성공적으로 수행한 사업만큼 당해 사업을 성공적으로 만들도록 노력하겠다는 취지로서, 앞서 본 2008. 3.경 B사 토의내용 및 2009. 2. 11.자 토의내용과 '2007. 10. 11.자 이 사건 기술도입계약의 이행 과정에서 추가적인 활동의 필요성이 생겨 이 상업적 제안을 한다'는 취지로 B사 작성의 2010. 4. 12.자 제안서(증거기록 제63~1권 증거순번 5) 등을 고려하였을 때, A1은 SO사업과 관련된 이 사건 기술도입계약을, A2는 SO사업과 관련된 추가 기술도입계약을 지칭하는 것으로 보인다.

BE은 2011. 7. 19. B사에 이 사건 에이전트계약의 유효기간을 2011. 8. 1.부터 2016. 8. 1.까지로 연장하여 달라고 요청하는 내용의 공문(증거기록 제51권 78면)을 보낸 사실이 있고, 이 사건 에이전트계약에 대한 제3차 보충합의서(Supplement No.3 to the Agreement on commercial rendering of services dated 29.06.2004, 증거기록 제52권 486면)에도 이 사건 에이전트계약의 효력이 2016. 8. 1.까지 유지된다는 조항이 있다. 한편, 위 제3차 보충합의서에 날인된 BE의 직인과 2007. 3. 1. 작성된 제2차 보충합의서(Supplement No.2)에 날인된 BE의 직인이 다른바, 이에 대하여 DN은 원심 법정에서 'FB의 퇴사 이후에 BE의 법인 직인을 교체하였고, 제3차 보충합의서에 날인된 직인은 법인 직인을 새로 만들고 난 이후의 것이 확실하다'는 취지로 진술하였고, FB은 2008. 11.경 퇴사하였던 점53), 위 2011. 7. 19.자 공문과 제3차 부속합의서의 연장된 계약기간의 종기가 일치하는 점 등에 비추어, 제3차 보충합의서는 2011. 7. 19.경 이후에 작성된 것으로 봄이 상당하다. 그리고 비록 이 사건 에이전트계약의 당초 만료일인 2007. 6. 29.부터 3차 보충합의서가 작성된 2011. 7. 무렵까지 BE과 B사 사이에 이 사건 에이전트계약의 유효기간을 연장하는 명시적인 보충합의서 등이 작성되었다는 자료는 없으나, 앞서 본 바와 같이 BE이 이 사건 에이전트계약의 당초 만료일과 이 사건 기술도입계약의 체결일이 훨씬 지난 시점에도 이 사건 기술도입계약과 관련하여 B사와 긴밀한 협력관계를 유지하고 있었다는 것은 BE과 B사가 이 사건 에이전 트계약의 효력이 유지되고 있음을 전제로 하고 있었다는 것을 추단할 수 있다.

(3) BE이 B사로부터 지급받은 돈의 성격

(가) 피고인 A는 BE이 B사로부터 송금받은 돈은 이 사건 에이전트계약에 따른 중개수수료가 아니라, 이 사건 에이전트계약에 대한 이면합의인 Protocol No.2에 따라 B사의 해외경비 마련을 위해 수령한 돈이라고 주장하면서, 이를 입증하는 증거로서 Protocol No.2 초안(2016고합265 사건 공판기록 326면, 국문번역본은 2015고합246사건 공판기록 제36권 17,862면 참조)을 제출하였고, FA, FB, DN은 원심 법정에서 위 초안은 위조된 것이 아니라 진정하게 작성된 것이라는 취지로 진술하였다. 한편, 위 초안의 내용을 살펴보면, 이 사건 에이전트계약의 유효기간은 만료되었고, 이 사건 에이전트계 약 제9조에 규정된 '법률의 변경 또는 정부의 금지조치'로 인해 이 사건 에이전트계약과 관련된 협력적인 관계를 더 이상 유지할 수 없다는 내용(제1항), B사는 BE에 대하여 이 사건 에이전트계약 제2조에 따른 의무를 이행하도록 요구할 수 없고, BE도 B사에 대하여 이 사건 에이전트계약 제2조에 따른 의무를 이행할 책임이 없고 이 사건 에 이전트계약 제4조에 따른 어떠한 권리를 가지지 못한다는 내용(제2항), 협약의 목적상 B사는 BE에 대하여 홍콩에 신규회사를 설립하고 그 법인계좌를 개설하도록 요구하고 BE은 그러한 요구를 받아들인다는 내용(제4항), 신규회사가 장래에 수령하는 모든 자금은 B사의 수익적 소유로 되고, 그중 10%는 서비스 수수료로, 추가 5%는 계약유지비용으로 신규회사에 지급된다는 것을 확인한다는 내용(제6항), BE은 B사가 알려준 시각에 그 금액을 즉각 수령인에게 이체 또는 인도하고, B사는 지급일로부터 최소 2주 전에 BE에 이와 관련된 상세정보를 제공하여야 한다는 내용(제7항), 위 협약서는 양 당사자의 서명이 있는 날에 유효한 것으로 되고, 그로부터 3년간 효력이 있다는 내용(제 8항), B사는 신규회사의 설립 · 유지 · 운영과 관련된 모든 비용 및 세금을 책임진다는 내용 (제9항), B사는 신규회사에 이체된 자금에 관하여 B사가 그 자금을 돌려받는 데 방해가 되지 않는 한, BE에 그 자금에 관한 관리권한을 부여한다는 내용(제10항), 위 협약보다 앞서 체결된 이 사건 에이전트계약은 위 협약에서 다루지 않은 다른 모든 문제에 적용되며, 위 협약은 이 사건 에이전트계약의 필수적인 일부를 구성한다는 내용(제11항) 등으로 되어 있음을 알 수 있다.

(나) 그러나 원심 및 당심이 적법하게 채택 · 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, BE이 B사로부터 송금받은 돈은 이 사건 에 이전트계약에 따라 B사가 BE에 지급한 중개수수료로 봄이 상당하고, 피고인 A가 주장하는 바와 같이 이면합의에 따라 BE이 B사의 해외경비 마련을 위해 수령한 돈이라고 보기 어렵다.

① Protocol No.2 초안은 그 자체로 사본에 불과한 데다가 피고인 A의 서명과 BE의 법인 명판만 날인되어 있을 뿐이고, 상대방인 B사의 서명도 없어 완전한 문서로 보기 어려우며, 피고인 A는 B사의 서명 및 직인이 기재된 원본 내지 완성본을 제출하지 못하고 있다.

② 앞서 본 바와 같이 BE이 이 사건 에이전트계약에 따라 무기중개업체로서의 역할을 수행하여 2007. 10, 11.경 이 사건 기술도입계약의 체결을 성사시켰다. 그런데 Protocol No.2 초안 제1항에는 법률의 변경 또는 정부의 금지조치로 인해 이 사건 에이전트계약과 관련된 협력적인 관계를 더 이상 유지할 수 없게 되었다고 규정되어 있으나, 위 Protocol No.2 초안의 작성일이라고 주장하는 시점 이후에도 B사와 BE은 앞서 본 2008. 3.경 B사 토의 내용, 2009. 2. 11.자 토의 내용, 2009. 12. 17.자 공문 등에서 알 수 있듯이 이 사건 에이전트계약이 유효하게 존속함을 전제로 SO사업 및 이 사건 기술도입계약과 관련된 긴밀한 협력관계를 유지하고 있었던 점에 비추어, 위 조항은 객관적 사실과 배치되는 측면이 있다.

EX는 2008. 3. 3.경 B사에 대하여 이 사건 에이전트계약에 따른 중개수수료를 요청하는 내용의 공문 초안을 작성하기도 하였으며, BE은 2009. 11. 12.부터 2012. 8. 20.까지 사이에 여러 차례에 걸쳐 B사에 6~13회차 중개수수료를 요청하는 공문을 보냈고, 위 각 요청 공문 및 홍콩 HSBC은행 계좌의 수취내역, 6~11회차 지급결 의서에는 모두 '이 사건 에이전트계약에 따른 커미션'이라는 명시적인 기재가 있다. 피고인 A는 이러한 기재가 B사의 요구에 따라 가장하기 위한 방편으로서 이루어졌다고 하나, 만약 Protocol No.2 초안 제2항에서 규정된 바와 같이 이 사건 에이전트계약이 유효기간이 만료되어 BE이 B사에 대하여 이 사건 에이전트계약 제4조에 따른 어떠한 권리를 주장할 수 없도록 합의하였다면, BE이 '이 사건 에이전트계약에 따른 커미션'이라고 명시된 중개수수료 요청 공문을 보낼 이유는 없어 보인다.

④ Protocol No.2 초안 제6항에 의하더라도 BE이 B사로 받는 돈 중 15% 상당액(= 서비스 수수료 10% + 계약유지비용 5%)만이 BE의 몫이므로, 나머지 85% 상당액은 B사 또는 B사가 지정하는 계좌로 돌려줘야 하고, 제10항에 의하면 B사가 그 자금을 돌려받는 데 방해가 되지 않는 한도 내에서 BE에 자금관리 권한을 부여한다고 되어 있다. 그러나 뒤에서 살펴보는 바와 같이 BE이 B사로부터 받은 돈의 대부분은 국내로 반입되어 피고인 A의 지시에 따라 부동산 매매대금으로 사용되거나 정기예금 형태로 보관되다가 수표로 인출되었고, 위와 같이 수표로 인출한 돈도 피고인 A의 개인 자금과 구분하여 보관되지 않은 채 오히려 BM그룹의 운영자금 등으로 사용되었다.

그런데도 B사가 Protocol No.2 약정 위반을 이유로 BE에 대하여 이의를 제기하거나 항의를 한 사정 등이 보이지 아니한다.

이에 대하여 피고인 A는, 위 돈을 국내로 반입한 후 금고에 보관하다가 2010년경 CW통하여 우리나라를 방문한 B사의 임원에게 200만 달러를 전달하였고, 이후 CW은 EZ 계좌로 국내로 반입한 돈을 수표로 인출한 뒤 금고에 보관하다가 2013. 9. 11., 2013. 11. 26., 2014. 4. 22. B사의 지시에 따라 러시아 무역대표부 사무실에 소재하는 D사의 한국지사 사무실에서 D사 본사에서 온 임원에게 한화 12억 원씩을 3회에 걸쳐 전달하였다는 취지로 주장하나, 위 주장사실을 뒷받침할 만한 객관적인 증거가 제출된 바 없을 뿐만 아니라, BE이 B사로부터 이 사건 돈을 지급받은 시점과 D사 측에 돈을 교부하였다는 시점은 상당한 차이가 있어 그 관련성을 인정하기도 어려우므로, 피고인 A의 위 주장은 이유 없다.

⑤ Protocol No.2 초안 제8항에 의하면 위 협약은 B사와 BE 양 당사자의 서명이 있는 날부터 유효한 것으로 되고 그로부터 3년간 효력이 있다고 할 것인데, 피고인 A는 원심 법정에서 2008. 3. 31. Protocol No.2 초안에 서명하여 B사에 전달하였고, 2008. 8. 1.경 B사의 내부 승인이 이루어졌다고 진술하였다. 그렇다면 피고인 A의 위 진술에 의하더라도 Protocol No.2의 유효기간은 2008. 8. 1.경부터 3년이라 할 것인데, 위 협약의 유효기간이 지난 2012. 9. 6.경에도 BE은 B사로부터 2,121,396유로를 받은 사실이 있을 뿐만 아니라, 위 협약의 유효기간이 연장되었다고 볼 만한 사정이나 자료를 발견할 수 없다.

⑥ 이 사건의 경우, 이 사건 기술도입계약의 존재 자체가 대한민국의 군사비밀로 취급되었고, A국과 대한민국의 공식 입장은 SO 사업과 관련된 이 사건 기술도입계약의 협상 및 체결 과정에 있어 에이전트(무기중개상)의 개입 없이 직접 계약을 추진한다는 입장이었다.54) 따라서 BE은 이 사건 기술도입계약의 체결을 성사시켰더라도 B사로부터 받는 돈을 SO사업과 관련된 무기중개수수료로서 명시적으로 수령할 경우 A국 측의 에이전트로 활동한 사실이 드러나 향후 파장이 예상되거나 이후의 무기중개사업에도 지장이 발생할 가능성을 고려하여, B사로부터 송금받은 돈이 이 사건 에 이전트계약과 관련된 무기중개수수료가 아니라는 취지의 Protocol No.2 초안을 작성하였을 가능성을 배제할 수 없다. 그리고 다음과 같은 사정들, 즉 T FA는 원심 법정에서 'Protocol No.2를 검토한 적이 있다'고 하면서도 '검토 시 BE이 B사로부터 무기중개 수수료를 못 받게 되었다는 취지의 말은 듣지 못하였으며, 중개수수료가 홍콩을 통해 들어오는 것으로 인식하였다'는 취지로 진술한 점, 나 B사가 횡령 및 착복의 위험을 감수하면서까지 BE에 거액의 자금을 보내어 자유로운 관리처분권을 허여할 급박한 사정 내지 이유도 없어 보이는 점, 다 만약 B사가 자신의 음성적인 자금 마련을 감추기 위해서 BE과 사이에 Protocol No.2를 진정으로 체결한 것이라면, 음성적인 자금 마련 사실을 더욱더 확실히 감추기 위해서라도 이 사건 에이전트계약의 종료를 명시적으로 선언할 필요가 없음에도, Protocol No.2 제1항에서 이 사건 에이전트계약이 종료되었다.고 명시한 것은 쉽사리 납득하기 어려운 점, 마 B사가 BE을 업무에서 배제하고, 당초 기대한 중개수수료 액수의 10% 정도밖에 되지 않는 금액을 제시하면서 자신들의 해외경비 명목의 돈을 조성하는데 조력할 것을 요구하였음에도 피고인 A가 이를 쉽게 받아들였다는 것도 납득하기 어려운 점 등에 비추어 보면, Protocol No.2 초안을 BE 측에서 마련하여 2008. 3.경 무렵 B사와 사이에 이에 관한 논의가 있었던 것으로 볼 여지가 있다 하더라도, BE과 B사 사이에 실제로 Protocol No.2 초안과 같은 내용으로 이면약정이 합의 및 체결되었다고 보기는 어렵다.

⑦ BE B사로부터 송금받은 돈에 대하여 피고인 A는 검찰에서, 'B사가 C연구소에 기술을 이전해주는 명목으로 수수료를 받았는데, 순수한 수수료 외에 리테 이너 피(retainer fee), B사의 해외영업비 등을 포함해서 받았다', '이면약정(Protocol No.2)에 의하더라도 B사로부터 받는 커미션의 귀속 주체는 BE이며, 당초 합의서(이 사건 에이전트계약서)의 내용이 달라지는 것이 아니고, B사에 주어야 할 돈 부분만 추가된 것이다', 'B사가 송금한 돈은 SO사업과 관련하여 체결된 이 사건 에이전트계약에 따라 BE에 지급할 수수료가 맞고, 이면약정에 따라 BE이 받을 커미션과 리테이너 피, B사의 해외사업 경비로 지급해달라고 하여 실제 B사로부터 송금받은 돈의 일부를 B사에 돌려주었다'고 진술한 바 있다(증거기록 제51권 280, 283, 285면).

⑧ 피고인 A의 변호인은 만약 B사로부터 받은 돈이 중개수수료라면 B사가 허쉬메일을 주고받으면서 송금 이후의 과정에 대하여 관심을 가지거나 의사연락이 되지 않는다는 이유로 한국에 입국하여 BE 관계자를 상대로 그 경위를 파악할 이유가 없다는 취지로 주장하고, DN이 2009. 12. 15,경 B사의 부사장 등을 만난 다음 그 대화 내용을 정리하여 작성한 메모에는 "내(B사의 임원을 의미)가 최근에 이메일 구좌 보낸 것은 받았나? 답이 없어서 물어보는 거다. 구좌 요청했고, 구좌 받았다. 오늘내일 입금받으면 해결 될 것임", "이메일은 일주일에 3번은 확인을 해야한다. 이건 아주 중요하 다" 등의 기재가 있기는 하다.

그러나 원심 및 당심이 적법하게 채택 · 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실 내지 사정들도 인정된다. 즉 간 BE은 2010. 7. 12. B사로부터 피고인 A가 설립한 페이퍼컴퍼니인 EY의 홍콩 스탠다드차타드은행 계좌로 395,000유로를 송금받은 다음, 2010. 7. 15. 그중 20%에 해당하는 79,000유로를 PR55)의 아랍에미리트연합국 두바이 스탠다드차타드 은행계좌로 송금하였다(증거기록 제51권 15, 21면), H BE은 2011. 1. 28. B사로부터 EY의 위 은행계좌로 395,000유로를 송금받은 다음, 2011. 4. 11. 그중 20%에 해당하는 79,000유로를 PR의 위 은행계좌로 송금하였다(증거기록 제51권 22, 399, 402면), 다 이후 BE은 2011. 5. 23. B사로부터 피고인 A가 설립한 페이 퍼컴퍼니인 EZ의 홍콩 스탠다드차타드은행 계좌로 1,786,948유로를 송금받은 다음, 2011. 5. 26. 그중 20%에 해당하는 357,389유로를 PT56)의 홍콩 HSBC은행 계좌로 송금하였다(증거기록 제52권 467, 498면). 라 BE은 2012. 9. 6. B사로부터 EZ의 위 은행 계좌로 2,121,396유로를 송금받은 다음, 2012. 10. 4. 그중 20%에 해당하는 424,279유로를 PT의 위 은행계좌로 송금하였다(증거 기록 제52권 470, 471, 499면), 마 한편, BE은 2009. 11. 19. B사로부터 차명계좌인 DA의 홍콩 HSBC은행 계좌로 1,068,240유로를 송금받았는데, CC이 업무일지로 사용한 수첩(증거기록 제50권 증거순번 157번)의 2009. 12. 1.자 부분에는 "1,068,240유로 20% = 213,648유로"라는 기재가 있기도 하다. 바 이처럼 BE은 B사로부터 2010. 7. 12.부터 2012. 9. 6.까지 사이에 송금받은 돈(별지 5. 범죄일람표 순번 3 내지 6번)의 각 20%에 해당하는 금액 합계 939,668유로(= 79,000유로 + 79,000유로 + 357,389유로 + 424,279유로)를 PR 및 PT 명의로 된 상세불상의 해외법인 계좌로 송금하였는바, 이러한 사실관계 내지 사정들에 비추어 보면, 피고인 A는 B사로부터 중개수수료를 송금받은 후 그중 20%에 해당하는 돈을 리베이트 등으로 B사 관계자가 알려주는 계좌로 송금한 것으로 보인다. 따라서 피고인 A가 이 사건 에이전트계약 당시 또는 그 이후에 BE이 받을 중개수수료의 일정 부분을 B사 관계자 등에게 리베이트 등의 명목으로 제공하기로 하였다면, B사 관계자 입장에서도 송금 이후의 과정에 대하여 관심을 가질 수도 있는 것이므로, 피고인의 위 주장은 이유 없다.

⑨ B사는 2008. 1. 11.부터 2012. 7. 23.까지 총 13회에 걸쳐 대한민국 측업체로부터 이 사건 기술도입계약에 따른 공급대금을 지급받은 것으로 보이고, B사는 6~13회차의 각 공급대금을 지급받은 날로부터 대부분 2개월 이내에(단 2010. 1. 14.자 395,000유로는 2개월 보름 정도) 공급대금의 각 10%에 해당하는 금액 BE에 6~13회차 중개수수료 명목으로 송금한 것으로 보인다.

이에 대하여 피고인 A의 변호인은, 이 사건 에이전트계약 제4조에 의하면 B사는 대한민국 업체로부터 회차별 공급대금을 받은 날로부터 30일 이내에 그 10%를 BE에 중개수수료로 지급하여야 하는데(증거기록 제52권 479면), 이 사건의 경우 B사가 회차별 공급대금을 받은 날로부터 30일의 기간 내에 중개수수료가 BE에 지급되지 않았다는 점을 들어 이 사건 금원은 중개수수료가 아니라는 취지로 주장하나, 비록 B사가 대한민국 업체로부터 회차별 공급대금을 받은 날로부터 30일 이내에 중개수수료가 BE에 지급되지 않았다 하더라도, B사가 BE에 대하여 계약상 지연손해금을 부담함은 별론으로 하고, BE이 송금받은 돈의 성격이 중개수수료가 아니라고 볼 만한 사정이라고 인정하기 어려우므로, 위 주장은 이유 없다.

⑩ 피고인 A의 변호인은, 이 사건 에이전트 계약에 따른 중개수수료 10%는 통상적인 경우보다 높다 할 것이므로 이러한 점에서도 BE이 송금받은 돈이 중개수 수료라고 볼 수 없다는 취지로 주장하나, 공급대금의 10%의 중개수수료가 통상적인 경우보다 높다고 볼 만한 자료가 없고, 오히려 피고인 A는 과거 CF사건에서도 무기중개 수수료로 현금 지급분의 10%를 받은 사실이 인정되므로(서울중앙지방법원 2009고합1406 판결문, 증거기록 제47권 1027면), 위 주장은 이유 없다.

나) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(재산국외도피)의 점에 대한 판단

(1) 이 부분 공소사실의 전제

검사의 이 부분 공소사실은 ① 비거주자인 B사에 대하여 1건당 미화 50만 달러에 상당하는 금액을 초과하는 중개수수료채권을 보유하고 있는 BE이 B사로부터 받은 중개수수료를 국내로 회수하여야 함에도 피고인 A가 이를 국내로 회수하지 않은 행위와 ② BE이 B사로부터 이 사건 중개수수료를 BE이 지정하는 비거주자인 해외은행 계좌로 송금받은 것은 외국환거래법상 거주자와 비거주자 간의 자본거래인 예금거래에 해당하여 이에 관하여 대통령령으로 정하는 바에 따라 지정거래외국환은행장에게 신고하여야 함에도 피고인 A가 이를 신고하지 않은 행위가 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제4조 제1항 후단의 '법령에 위반하여 국내로 반입하여야 할 대한민국 또는 대한민국 국민의 재산을 국외에서 은닉 또는 처분하여 도피시킨 때'에 해당한다.는 점을 전제로 하고 있다(2016고합265 사건 공판기록 55~58면).

(2) 이 사건 중개수수료채권이 구 외국환거래법 제7조에서 정한 회수대상채권에 해당하는지 여부

(가) 관련 법리

특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제4조 제1항은 "법령을 위반하여 대한민국 또는 대한민국 국민의 재산을 국외에 이동하거나 국내로 반입하여야 할 재산을 국외에서 은닉 또는 처분하여 도피시켰을 때"를 재산국외도피죄의 구성요건으로 규정하고 있는바, 위 규정의 문언상 "법령을 위반하여"는 재산국외도피의 행위 태양인 '국외 이동 또는 국외에서의 은닉 · 처분'과 함께 '국내로 반입 하여야 할 재산'도 수식하는 것으로 해석하여야 하므로, 제4조 제1항 후단의 국외에서의 은닉 또는 처분에 의한 재산국외도피죄는 법령에 의하여 국내로 반입하여야 할 재산을 이에 위반하여 은닉 또는 처분시킨 때에 성립한다고 할 것이다. 그러므로 '국내로 반입하여야 할 재산'이라 함은 법령에 의하여 국내에 반입하여야 할 의무를 부담하는 대한민국 또는 대한민국 국민의 재산을 의미하는 것으로 보아야 한다. 이와 달리 '국내로 반입하여야 할 재산'을 법령상 국내로의 반입의무 유무와 상관없이 국내로의 반입이 예정된 재산을 의미하는 것으로 확장하여 해석하는 것은 형벌법규를 지나치게 유추 또는 확장해석하여 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용될 수 없다. 구 외국환거래법(2017. 1. 17. 법률제14525호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 외국환거래법'이라 한다) 제7조는 "기획재정부장관은 비거주자에 대한 채권을 보유하고 있는 거주자로 하여금 그 채권을 추심하여 국내로 회수하게 할 수 있고, 회수 대상 채권의 범위 · 회수기한과 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다"고 함으로써 거주자에 대하여 제한적인 채권회수의무를 부과하고 있다. 따라서 거주자가 비거주자와의 거래에 기하여 취득한 채권을 국내로 반입하지 아니한 행위가 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제4조 제1항 후단의 재산국외도피죄를 구성하기 위해서는 문제된 채권이 구 외국환거래법 제7조 소정의 국내 회수의무가 부과된 채권이어야 한다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2008도5743 판결 등 참조).

한편, 구 외국환거래법 제7조의 위임에 따른 구 외국환거래법 시행령(2014. 12. 9. 대통령령 제25818호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 외국환거래법 시행령'이라 한다) 제12조 제1항은 '구 외국환거래법 제7조 제1항에 따른 회수대상채권의 범위는 1건당 미화 5만 달러에 상당하는 금액을 초과하는 채권 중 기획재정부장관이 정하여 고시하는 채권으로 한다'고 규정하고 있고, 같은 조 제2항은 '위 회수대상 채권을 보유하고 있는 거주자는 당해 채권의 만기일 또는 조건성취일부터 1년 6개월 이내에 이를 국내로 회수하여야 한다'고 규정하고 있다. 그리고 위 시행령 규정의 위임에 따른 구 외국환거래규정(2017. 6. 29. 기획재정부고시 제2017-19호로 개정되기 전의 것) 제1~3조는 회수대상채권을 건당 미화 50만 달러를 초과하는 채권으로 정하고 있다.

(나) 구체적 판단

BE이 B사로부터 받은 돈이 이 사건 에이전트계약에 따른 중개수수료라고 하더라도, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하기 위해서는 BE의 B사에 대한 중개수수 료채권이 구 외국환거래법 제7조 소정의 회수대상 채권에 해당한다는 점이 인정되어야 한다.

그러나 앞서 본 법리와 원심 및 당심이 적법하게 채택 · 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 BE의 B사에 대한 중개수수료채권이 구 외국환거래법 제7조 소정의 회수대상 채권에 해당한다는 점이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 검사의 이 부분 주장은 이유 없다.

① 1961, 12. 31. 제정된 외국환관리법은 당시 경제상황을 반영하여 비거주

자에 대한 채권을 취득하는 거주자로 하여금 원칙적으로 그 채권의 기한의 도래 또는 조건의 성취 후 지체 없이 이를 추심하여 회수하도록 하는 전면적 채권회수의무제도를 취하였으나, 1991. 12. 27. 외국환관리법이 전부 개정되면서 국제수지의 균형유지를 위하여 필요하다고 인정되어 대통령령이 정하는 채권액을 기준으로 일정한 범위의 채권에 대해서만 회수대상으로 하는 제한적 채권회수의무제도를 취하였다. 그 후 1997년 말 외환위기를 거쳐 1998. 9. 16. 외국환거래법이 제정되어 1999. 4. 1.부터 시행되면서 외국환관리법이 폐지되었는바, 이후 외국환거래에 있어서의 규제 체제가 원칙적으로 자유화되었고 회수대상 채권의 범위도 점차 축소되고 있다. 그런데도 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제4조는 1983. 12. 31. 신설되어 기본적인 체제가 현재까지 유지되고 있어 위와 같은 외국환거래에 있어서의 규제 변화를 전혀 반영하지 못하고 있고, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(재산국외도피)죄의 법정형이 1년 이상의 유기징역 또는 당해 범죄행위의 목적물의 가액의 2배 이상 10배 이하에 상당하는 벌금으로 중하게 설정되어 있을 뿐만 아니라(이 사건과 같이 도피액이 50억 원 이상인 때에는 무기 또는 10년 이상의 징역으로 가중처벌하고 있다) 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제10조에서 범행대상인 재산을 필요적으로 몰수하고 그 몰수가 불능인 때에는 그 가액을 추징하도록 규정하고 있는 등 재산국외도피사범을 매우 중하게 처벌하고 있다. 이러한 사정과 함께 국가 경제의 발전과 세계화 추세 등에 따라 외환 거래에 관한 규제가 크게 완화된 점 등을 고려하면, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제4조는 더욱 엄격하게 해석하여야 한다.

2017. 1. 17. 법률 제14525호로 개정되어 2017. 7. 18. 시행된 외국환거래법은 기획재정부장관이 평상시에도 비거주자에 대한 채권을 보유하고 있는 거주자로 하여금 해당 채권을 추심하여 국내로 회수하게 할 수 있다고 규정한 구 외국환거래법 제7조를 폐지하고, 제6조 제1항 제3호를 신설하여 기획재정부장관이 천재지변, 전시 · 사변, 국내외 경제사정의 중대하고도 급격한 변동, 그 밖에 이에 준하는 사태가 발생하여 부득이하다고 인정되는 경우에만 해당 채권을 국내로 회수하는 조치를 할 수 있도록 하여 기획재정부장관의 대외 채권 회수명령의 요건을 강화하였다.57) 이에 구 외국환거래법 제7조의 위임에 따라 회수대상 채권의 범위 및 회수의무기한을 규정하였던 구외국환거래법 시행령 제12조는 2017. 6. 27. 대통령령 제28145호로 개정되면서 폐지되었고, 구 외국환거래규정 제1-3조도 마찬가지로 2017.6.29. 기획재정부고시 제2017- 19호로 개정되면서 폐지되었다. 따라서 위와 같은 사정들을 고려할 때, BE의 B사에 대한 중개수수료채권이 외국환거래법령상의 회수대상채권에 해당하는지 및 위 법령에서, 정한 회수의 무기한이 도과할 때까지 국내로 회수하지 않았는지 여부를 신중하게 판단할 필요가 있다. 한편, 개정된 외국환거래법 부칙(제14525호, 2017. 1. 17) 제2조는 '제6조 제1항 제3호 및 제7조의 개정규정은 이 법 시행 전에 발생한 채권에 대해서도 적용한다'고 규정하고 있으므로, 위 개정법 시행 전에 발생한 이 사건 중개수수료채권에 대하여도 개정된 외국환거래법 제6조 제1항 제3호가 적용된다고 할 것인바, 이 사건 중개수수료채권이 회수대상 채권에 해당하는지를 판단함에 있어 천재지변, 전시·사변, 국내외 경제사정의 중대하고도 급격한 변동, 그 밖에 이에 준하는 사태 등 회수명령을 할 만한 부득이한 사정이 있었는지 여부도 고려하여야 한다. 또한 외국환거래법 제6조 제1항의 위임에 따른 개정된 외국환거래법 시행령(2017. 6. 27. 대통령령 제28145호로 개정되어 2017. 7. 18. 시행된 것) 제11조 제1항 제3호는 외국환거래법 제6조 제1항 제3호에 따라 비거주자에 대한 채권을 추심하여 국내로 회수하도록 하는 경우 회수대 상채권의 범위 및 회수기한을 기획재정부장관이 정하는 고시로써 정하여야 한다고 규정하고 있는데, 개정된 외국환거래규정(2017.6.29. 기획재정부고시 제2017-19호로 개정되어 2017. 7. 18. 시행된 것)에는 외국환거래법 제6조 제1항 제3호, 같은 법 시행령 제11조 제1항 제3호에 따른 회수대상 채권의 범위 및 회수기한을 세부적으로 정한 규정이 보이지 않으므로, 이러한 사정도 이 사건 중개수수료채권이 회수대상채권에 해당하는지 여부를 판단함에 있어 고려되어야 할 것이다.

③ 이 사건 에이전트계약의 내용을 살펴보면, BE과 B사 사이의 이 사건 에 이전트계약은 중개수수료 금액을 정하지 아니한 채 중개수수료율만을 정하고 있고, 중

개수수료의 구체적인 액수는 B사와 대한민국 업체 사이의 이 사건 기술도입계약상 확

정된 계약금액에 중개수수료율을 적용하여 정해지며, 이 사건 에이전트계약상 중개수 수료채권의 변제기도 마찬가지로 대한민국 업체가 B사에 대하여 각 회차 공급대금을 지급한 날을 기준으로 하여 정해진다. 즉 위 중개수수료채권의 발생원인이 되는 이 사건 기술도입계약의 확정된 계약금액 및 각 회차 공급대금의 액수와 그 지급일 등이 확인되어야 각 회차 공급대금에 중개수수료비율을 적용한 중개수수료채권의 구체적인 액수와 그 변제기를 알 수 있고, 그 결과 해당 채권이 회수대상채권이 되는지 여부 및 회수의무기한 이내에 국내로 회수되지 않았는지 여부를 확정할 수 있다. 그런데 검사가 제출한 증거들을 모두 살펴보더라도, 이 사건 기술도입계약의 계약금액 및 각 회차 공급대금의 정확한 액수와 그 지급일 등을 확인할 수 있는 자료를 찾아볼 수 없다.

④ 한편, 원심 및 당심이 적법하게 채택 · 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 즉 ㉮ 별지 5. 범죄일람표 순번 1번과 관련하여, DA의 홍콩 HSBC은행 계좌로 2009. 11. 19. 입금된 1,068,240유로 중 838,460유로는 C의 홍콩 HSBC은행 계좌를 거쳐 2010. 1. 8. C의 국내은행 계좌로 송금된 다음, 같은 날 피고인A의 계좌로 입금되었다.58) 4 별지 5. 범죄일람표 순번 2번과 관련하여, DA의 위 홍콩 계좌로 2010. 1. 14. 입금된 395,000유로 중 310,000유로는 2010. 1. 25.부터 1. 29.까지 사이에 C의 위 홍콩 계좌로 송금되었고, 2010. 2. 18. 전액 인출되어 C의 홍콩 BOC 계좌로 송금된 후 국내에 있는 피고인 A에게 간 것으로 보인다.59) 다 별지 5. 범죄일람표 순번 3, 4번과 관련하여, EY의 홍콩 스탠다드차타드은행 계좌로 2010. 7. 12. 및 2011. 1. 28. 입금된 금액 합계 790,000유로에서 앞서 본 PR에 송금된 158,000유로를 제외한 나머지 632,000유로 중 617,000유로는 2011. 10. 6. EZ의 홍콩 스탠다드차 타드은행 계좌로 송금되었고,60) EZ의 위 홍콩 계좌에 송금된 위 617,000유로는 2011. 10. 11. 전액 인출되어 2011. 10. 13. EZ의 하나은행 외화계좌(SR)로 입금되었으며, 이후 위 617,000유로는 EZ의 여러 하나은행 계좌를 거친 다음 2013. 4. 8. EZ의 하나은행 국내계좌(SS)로 송금된 이후 최종적으로 수표로 인출되어 피고인 A에게 간 것으로 보인다.61) 라 별지 5. 범죄일람표 순번 5, 6번과 관련하여, EZ의 위 홍콩 스탠다드차타 드은행 계좌로 2011. 5. 23. 입금된 1,786,948유로에서 앞서 본 PT에 송금된 357,389 유로를 제외한 나머지 1,429,559유로 중 1,400,000유로는 2011. 7. 22. 전액 인출되어 2011. 7. 26. EZ의 위 하나은행 외화계좌로 입금되었고,62) EZ의 위 홍콩 스탠다드차타 드은행 계좌로 2012. 9. 6. 입금된 2,121,396유로에서 앞서 본 PT에 송금된 424,279유로를 제외한 나머지 유로 1,697,117유로 중 1,520,000유로는 2012. 11. 29. 전액 인출되어 2012. 12. 3. EZ의 위 하나은행 외화계좌로 입금되었으며,63) 위 하나은행 외화계좌에 입금된 1,400,000유로와 1,520,000유로는 이후 원화로 환산되어 EZ의 위 하나은행 국내계좌로 송금된 다음 최종적으로 수표로 인출되어 피고인 A에 간 것으로 보인 다.64) 즉 BE이 B사로부터 받은 6,161,584유로 중 그 상당 부분을 차지하는 4,685,460 유로(= 838,460유로 + 310,000유로 + 617,000유로 + 1,400,000유로 + 1,520,000유로)가 각 중개수수료를 입금받은 날로부터 짧게는 두 달 정도, 길게는 1년 3개월 정도의 기간 안에 국내로 각각 반입되기도 하였다.

5) 따라서 이러한 사정들을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건 중개수수료채권이 외국환거래법령상의 회수대상 채권에 해당하는지 여부 및 회수의 무기한을 도과할 때까지 이를 국내로 회수하지 않았는지 여부가 불분명하여 이를 확정하기 어렵다고 할 것이다. 게다가 검사가 제출한 증거들을 모두 살펴보더라도 BE으로 하여금 이 사건 중개수수료채권을 추심하여 국내로 회수하도록 할 만한 천재지변, 전시·사변, 국내외 경제사정의 중대하고도 급격한 변동, 그 밖에 이에 준하는 사태 등 부득이 한 사정이 있었다고 볼 만한 사정이 발견되지 아니하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

(3) 지정 거래외국환은행장에게 신고하지 아니하고 이 사건 중개수수료를 비거주자인 외국은행의 계좌로 송금받은 행위가 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제4조 제1항이 정한 '법령을 위반한 경우'에 해당하는지 여부

앞서 본 사정들 및 관련 법리와 원심 및 당심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 A가 지정 거래외국환은행장에게 신고하지 아니하고 이 사건 중개수수료를 비거주자인 해외은행 홍콩 HSBC은행 계좌, 홍콩 스탠다드차타드은행 계좌로 송금받은 행위가 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제4조 제1항 후단의 '법령을 위반하여 국내로 반입하여야 할 재산을 국외에서 은닉 또는 처분하여 도피시킨 때'에 해당한다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 검사의 이 부분 주장은 이유 없다.

① 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제4조 제1항에서 '법령'의 의미는 '재산을 국내로 반입하여야 할 의무를 규정하는 법령'을 의미하는 것으로 한정적으로 해석하여야 하고, 거주자가 비거주자인 외국회사와의 중개거래에 의하여 취득한 중개수수료를 지정 거래외국환은행장에게 신고되지 아니한 외국은행의 예금계좌로 입금받은 경우에 있어서도 이를 유죄로 인정하기 위해서는 위 중개수수료채권이 구 외국환거래법 제7조 소정의 회수대상 채권에 해당한다는 사실이 선결적으로 인정되어야 한다(대법원 2010. 9. 9. 선고 2007도3681 판결, 앞서 본 대법원 2008도5743 판결 등 참조). 그런데 앞서 살펴본 바와 같이 BE의 B사에 대한 이 사건 중개수수료채권이 구 외국환거래법 제7조 소정의 회수대상 채권에 해당한다는 점을 인정하기 어려운 이상, 피고인 A가 지정거래외국환은행장에게 신고하지 아니하고 이 사건 중개수수료를 비거주자인 외국은행 계좌로 입금받은 행위가 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제4조 제1항 후단의 재산국외도피죄를 구성한다고 보기 어렵다.

② 또한 피고인 A가 지정 거래외국환은행장에게 신고하지 아니하고 외국은행과 예금거래를 하였더라도 이는 '재산의 처분 내지 관리에 관한 절차를 규정하는 법령'을 위반한 것에 불과하고, 외국환거래법에 의하면 신고의무 위반시 외국환거래규정상의 액수에 따라 징역 또는 벌금, 과태료만 부과될 뿐, 비거주자와 예금거래를 할 때 국내로 재산을 반입하거나 회수하여야 할 의무를 부과하는 규정을 찾아볼 수 없으므로, 지정 거래외국환은행장에게 신고하지 않은 사정만으로 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제4조 제1항이 정한 '법령을 위반하여 국내로 반입하여야 할 재산을 국외에서 은닉 또는 처분하여 도피시킨 때'에 해당한다고 보기 어렵다.

(4) 소결론

따라서 앞서 살펴본 바와 같이 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 이를 무죄로 판단한 원심의 결론 자체는 정당하다. 검사의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.

다) 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세), 조세범처벌법위반의 점에 대한 판단

(1) 관련 법리

조세포탈죄에서 '사기 기타 부정한 행위'라 함은, 조세의 포탈을 가능하게 하는 행위로서 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위, 즉 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적 행위를 말한다. 따라서 다른 행위를 수반함이 없이 단순히 세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 함에 그치는 것은 이에 해당하지 않지만, 과세대상의 미신고나 과소신고와 아울러 수입이나 매출 등을 고의로 장부에 기재하지 않는 행위 등 적극적 은닉의도가 나타나는 사정이 덧붙여진 경우에는 조세의 부과와 징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 만든 것으로 인정할 수 있다(대법원 2012. 6. 14. 선고 2010도9871 판결, 대법원 2014. 2. 21. 선고 2013도13829 판결 등 참조).

(2) 구체적 판단

원심 및 당심이 적법하게 채택 · 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정을 종합하면, 피고인 A의 이 사건 행위는 과세대상의 단순한 미신고 또는 과소신고에 그치는 것이 아니라, 무기 중개수수료 수입의 외부 노출을 막기 위한 해외 페이 퍼컴퍼니 설립을 통한 해외 차명계좌의 사용, 그 수입을 누락한 장부의 허위기장 등 적극적인 소득은닉 행위가 수반된 것으로서 조세의 부과와 징수를 현저히 곤란하게 하는 사기 기타 부정한 행위에 해당한다 할 것이고, 그 수수금액 전액이 BE의 사업소득에 해당한다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인들은 이 부분 조세포탈의 죄책을 진다고 할 것이므로, 검사의 이 부분 주장은 이유 있다.

① 피고인 A는 BE을 실질적으로 운영하고 있는 자이고, BE은 B사와 체결한 이 사건 에이전트계약에 따라 무기중개업체로서의 업무를 수행하여 2007. 10. 11. 이 사건 기술도입계약의 체결을 중개하였다. 이에 따라 BE이 2010. 1. 14.부터 2012. 9. 6.까지 B사로부터 이 사건 에이전트계약에 따른 무기중개수수료 명목의 돈을 수령함에 있어, 앞서 살펴본 바와 같이 피고인 A는 SO사업과 관련된 무기중개수수료임이 외부에 드러나지 않도록 위 돈을 DA 명의의 해외 차명계좌 또는 피고인 A가 조세피난처에 설립한 페이퍼컴퍼니인 EY, EZ의 해외 은행계좌로 송금받았고, 이후 송금받은 돈의 상당 부분을 C 명의의 국내계좌 또는 EY, EZ의 국내계좌로 들여와 수표로 인출하여 보관하거나 부동산 매매대금 등의 용도로 사용하였다. 즉 BE이 2010. 1. 14.부터 2012. 9. 6.까지 B사로부터 송금받은 돈은 모두 BE의 사업소득에 해당한다 할 것임에도(앞서 본 바와 같이 BE은 B사로부터 송금받은 돈 중 일부를 리베이트 등의 명목으로 B사 관계자에게 지급한 것으로 보이나, 이러한 사정은 B사로부터 송금받은 돈이 모두 BE의 사업소득에 해당한다고 봄에 방해가 되지 않는다), 위 무기중개수수료 수입을 BE의 장부에 계상하지 아니하고 누락한 채 이에 기초하여 2010년부터 2012년까지의 각 사업연도별 법인세 과세표준 및 세액을 허위로 신고하였다. 따라서 피고인 A의 위와 같은 행위가 조세 당국을 포함한 외부에서 BE의 소득 파악을 곤란하게 하려는 의도 아래 이뤄진 것임은 분명하고, 그로 인하여 조세의 부과와 징수가 현저히 곤란해지게 되는 결과가 발생한 이상, 이는 적극적 소득은닉 행위가 수반된 것으로 보아야 한다.

② 피고인 A는 자신이 법인세 신고업무에 관여하거나 법인세 포탈을 지시한 사실이 없다고 주장하나, C는 원심 법정에서 피고인 A의 지시에 따라 페이퍼컴퍼니인 EY와 EZ을 설립하고 각 회사 명의의 은행계좌를 개설하였다고 진술하였고(2016고합 265 사건 공판기록 304~306면), CW은 2015. 4. 14. 검찰 조사에서 '피고인 A의 지시로 EY, EZ의 해외 및 국내 계좌를 관리하였고, 위 각 회사는 SO사업과 관련하여 돈을 받기 위해 설립된 것으로 알고 있다'고 진술한 점, 앞서 본 바와 같이 피고인 A는 BM그룹 회장의 지위에서 계열사인 BE의 자금집행 및 회계처리에 대하여 전반적으로 관여하였음이 인정될 뿐만 아니라, 피고인 A는 검찰에서 페이퍼컴퍼니 명의 은행계좌로 돈을 송금받은 이유에 대하여 '비밀사업이라 노출시킬 수가 없었고, BE의 국내 은행계좌로 돈을 송금받으면 그 돈의 성격을 소명해야 하기 때문'이라고 진술하였던 점(증거기록 제51권 291면) 등에 비추어 보면, 피고인 A가 BE의 실질적 운영자로서 이 사건 법인세 포탈에 관여하거나 지시한 사실을 넉넉히 인정할 수 있다 할 것이므로, 피고인 A의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

또한 피고인 주식회사 H은 실질적 대표자인 피고인 A가 위와 같이 그 업무에 관하여 조세포탈의 범행을 하였으므로 조세범 처벌법 제18조의 양벌규정에 따른 책임을 진다.

5. 검사의 피고인 C에 대한 양형부당 주장에 대한 판단

피고인의 이 사건 범행은 주거에 침입하여 피해자의 저작물을 무단으로 복제하고 피해자에게 유용한 영업비밀을 취득한 것으로, 그 범행수법이 계획적이고 치밀한 점, 피고인은 이 사건 범행을 지시한 A와 직접 범행을 실행한 사람들 사이에서 중요한 의사 전달 역할을 하였던 점, 피해자와 합의하지 않은 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다.

한편, 피고인은 이 사건 범행을 대체로 인정하면서 자신의 잘못을 반성하고 있는 점, 피고인이 이 사건 범행에 가담한 정도가 비교적 중하지 아니하고, 자신이 근무하고 있는 회사의 실질적 경영자인 A의 지시에 따른 것이어서 그 범행 경위에 참작할 만한 사정이 있는 점, 피고인이 이 사건 범행을 통해 얻은 이익이 없는 것으로 보이는점, 아무런 범죄전력이 없는 초범인 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다.

그 밖에 피고인의 나이, 성행, 직업, 환경, 범행의 동기와 경위, 범행 후의 정황 등 모든 양형 조건을 종합하여 보면, 원심이 피고인에 대하여 선고한 형이 너무 가벼워 부당하다고 인정되지 아니한다. 검사의 양형부당 주장은 이유 없다.

6. 결론

그렇다면, 원심판결 중 피고인 A에 대한 유죄부분은 앞서 본 직권파기사유가 있고, 피고인 A에 대한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세), 조세범처벌법 위반 부분과 피고인 주식회사 H에 대한 조세범처벌법위반 부분에 관한 검사의 항소는 이유 있으므로, 피고인 A 및 검사의 피고인 A에 대한 각 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2, 6항에 따라 원심판결 중 피고인 A에 대한 유죄부분(이유 무죄부분 포함) 및 무죄부분 중 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세), 조세범처벌법 위반 부분과 피고인 주식회사 H에 대한 조세범처벌법위반 부분을 각 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 그리고 피고인 A의 항소, 원심판결의 피고인 A에 대한 무죄 부분 중 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점, 범죄수익은닉의 규제및처벌등에관한법률위반의 점, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(재산국외도피)의 점에 대한 검사의 항소와 피고인 주식회사 H에 대한 무죄 부분 중 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(재산국외도피)에 대한 검사의 항소, 검사의 피고인 B, C, D, E, F, G에 대한 항소는 각 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

【피고인 A, 주식회사 H에 대하여 다시 쓰는 판결 이유)

범죄사실 및 증거의 요지. 이 법원이 인정하는 피고인 A, 주식회사 H에 대한 범죄사실 및 증거의 요지는 아래와 같이 추가. 수정하는 외에는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

□ 원심판결의 2016고합633 판시 제4항 범죄사실을 아래와 같이 고친다.

○ 원심판결 제15면 제7행의 '6,236,524,346원"을 "6,243,303,481원 "65)으로 고친다. ○ 원심판결 제186면의 별지 4. 범죄일람표 순번 10번 "횡령액"란의 "719,204,595"를 "725,983,730" 으로, 같은 범죄일람표 "합계" 란의 "10,016,524,346"을 "10,023,303,481"66)로 각 고친다.

○ 원심판결 제187 면의 각주 42), 43)을 각 삭제한다.67) □ 원심판결 제15면 제9행 다음에 아래의 범죄사실을 추가한다. 『2016고합2654

5. 피고인 A의 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세), 조세범처벌법 위반

가. 조세범처벌법 위반

피고인 A는 2010. 1. 14. 및 2010. 7. 12. BE이 A국의 B사로부터 지급받을 중개수수료 합계 790,000유로(원화 1,244,293,450원 상당)를 각각 DA, EY 명의 해외은행 계좌를 통해 수령하였다.

피고인 A는 2011. 3. 31.경 서울 성북구 BU에 있는 BE의 사무실에서 주식회사 BE의 2010년 사업연도 법인세 과세표준 신고를 함에 있어, 위와 같이 수령한 중개개 수수료 합계 1,244,293,450원은 BE의 사업소득이므로, 정상적으로 수입금액으로 장부에 계상하여야 함에도 불구하고, 이를 계상하지 않고 누락시켰다. 피고인 A는 위와 같이 2010년 사업연도 법인세 과세표준 및 세액을 허위로 신고하고 납부하여 사기 기타 부정한 방법으로 별지 6. 범죄일람표 순번 1번 기재와 같이 주식회사 BE의 2010년도 사업연도 귀속법인세 250,057,331원 68)을 포탈하였다. 나. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)

1) 피고인은 2011. 1. 28. 및 2011. 5. 23. BE이 A국의 B사로부터 지급받을 중개수수료 합계 2,181,948유로(원화 3,336,547,037원 상당)를 각각 EY, EZ 명의 해외은행 계좌를 통해 수령하였다.

피고인 A는 2012. 3. 31.경 서울 성북구 BU에 있는 BE의 사무실에서 주식회사 BE의 2011년 사업연도 법인세 과세표준 신고를 함에 있어, 위와 같이 수령한 중개개수수료 합계 3,336,547,037원은 BE의 사업소득이므로, 정상적으로 수입금액으로 장부에 계상하여야 함에도 불구하고, 이를 계상하지 않고 누락시켰다. 피고인 A는 위와 같이 2011년 사업연도 법인세 과세표준 및 세액을 허위로 신고하고 납부하여 사기 기타 부정한 방법으로 별지 6. 범죄일람표 순번 2번 기재와 같이 주식회사 BE의 2011년도 사업연도 귀속법인세 654,269,622원을 포탈하였다. 2) 피고인은 2012. 8. 20. BE이 A국의 B사로부터 지급받을 중개수수료 합계 2,121,396유로(원화 3,032,959,861원 상당)를 EZ 명의 해외은행 계좌를 통해 수령하였다. 피고인 A는 2013. 3. 31.경 서울 성북구 BU에 있는 BE의 사무실에서 주식회사 BE의 2012년 사업연도 법인세 과세표준 신고를 함에 있어, 위와 같이 수령한 중개개수수료 합계 3,032,959,861원은 BE의 사업소득이므로, 정상적으로 수입금액으로 장부에 계상하여야 함에도 불구하고, 이를 계상하지 않고 누락시켰다. 피고인 A는 위와 같이 2012년 사업연도 법인세 과세표준 및 세액을 허위로 신고하고 납부하여 사기 기타 부정한 방법으로 별지 6. 범죄일람표 순번 3번 기재와 같이 주식회사 BE의 2012년도 사업연도 귀속법인세 606,591,972원을 포탈하였다. 6. 피고인 주식회사 H의 조세범처벌법 위반 피고인 주식회사 H은 그 실질적 대표자인 A가 위 제5항 기재와 같이 피고인 주식회사 H의 2010년 사업연도 귀속 법인세 250,057,331원, 2011년 사업연도 귀속 법인세 654,269,622원, 2012년 사업연도 귀속 법인세 606,591,972원을 각 포탈함으로써 피고인 주식회사 H의 업무에 관하여 조세범처벌법 위반행위를 하였다.

□ 원심판결 제20면 제15행 다음에 아래의 증거의 요지를 추가한다. 『2016고합265,

1. 피고인 A의 일부 법정진술

1. 증인 EX, C의 각 원심 법정진술, 증인 ST의 당심 법정진술

1. 증인 FB, DN, FA, CW의 각 일부 법정진술

1. 피고인 A에 대한 2015. 6. 14.자 검찰 피의자신문조서의 일부 진술기재

1. CW에 대한 2015. 4. 14.자 검찰 피의자신문조서, C CW에 대한 2015. 3. 26.자 검찰 피의자신문조서(대질) 사본, C에 대한 2015. 3. 29.자 검찰 피의자신문조서 사본, CC에 대한 2015. 4. 7.자 검찰 피의자신문조서 사본

1. EX에 대한 2015, 6, 24.자 검찰 진술조서

1. EX의 진술서, C의 2015. 7. 24.자 진술서, C의 2015. 4. 15.자 진술서 사본, CW의 진술서 사본

1. 서울지방국세청장의 고발서

1. 수사보고(홍콩 EZ에 유입된 자금출처 확인, 수사기관의 의견을 기재한 부분 제외, 이하 같다), 수사보고(EZ 외화자금 흐름 관련 보고), 수사보고(B사로부터 입금된 중개수수료 내역), 수사보고(B사로부터의 무기체계 기술도입 사업개요 등 확인), 수사보고(피고인 A 국외 차명계좌에 대한 입출금내역 확보), 수사보고(피고인 A 국외 차명계좌에 대한 입출금내역 확인), 수사보고(EZ 소유 레지던스 부동산등기부 첨부), 수사보고(C, CW 출입국 현황 비교 확인 결과), 수사보고(피고인 A, C 출입국 현황 비교 확인 결과), 수사보고(BE 법인세 포탈 혐의 확인), 수사보고(재산국외도피 금액 및 포탈세액 산정), 수사보고(EX의 지운 메일함에서 확보한 제3차 CF 사업 관련 문건), 수사보고(BE 차장 EX 메일 검토 보고), 수사보고(2010. 1. 8.자 C 송 금 BE의 무기중개수수료 임의 사용 보고, 2016고합633 사건 증거목록 순번 76), 1. 판결문(서울중앙지법 2009고합1406호)(2016고합633 사건 증거목록 순번 109) 1. 공증서류 일부(EZ 관련), EY 계좌거래내역(2010. 8. 3.자/2011. 5. 3.자/2011. 11, 3.자), 인보이스(EY PR/EYEZ), BE B사 공문, SO사업 추진경과, EZ의 계좌 현황, EZ의 거래내역 및 자금흐름도, 2009. 11. 19.자 및 2010. 1. 14.자 각 HSBC은행 수취내역서, 6~11회차 지급결의서(Act of rendering of service No. 6~11), 각 지급요청공문(IG09-1112, IG09-1215, ST-052011, IG-082012), BE 공문 (IG11-0719), 2004. 6. 29.자 에이전트계약서(Agreement on commercial rendering of services), 7 (Protocol to the Agreement on commercial rendering of services dated 29.06.2004), EY.EZ의 각 홍콩 스텐타드차타드은행 계좌거래 내역, DA 홍콩 HSBC은행 계좌거래내역, Invoice(PCL EZ, 계좌거래내역 조회 결과, PCL 관련 메모, 부동산등기부(서울 종로구 IK 1320호), 개인별 출입국 현황(C, CW, 피고인 A), BE 법인세 포탈 및 추징 예상세액 정리, 2010년 1기 부가가치세 신고서, 영세율첨부서류제출명세서, 매출처별세금계산서합계표, 매출처별계산서 합계표, 2010년 2기 부가가치세 신고서, 영세율첨부서류제출명세서, 매출처별세금계 산서합계표, 2011~2012년 각 사업연도 손익계산서 출력물, 2011~2013년 각 사업연도 법인세 과세표준 및 세액신고서(정기, 수정), 일자별 유로화 매매기준율 조회 결과 출력물, 2008. 3. 3.자 이메일(Payment 관련), 2008. 3. 3.자 B사(PX)에 보내는 서신 초안, 2008. 3. 19.자 이메일, B사 PY 확인 내용(3. 18.), 2008. 3. 31.자 이메일(파일), 2008년 3월 방러 일정과 연락처, B사 토의 내용(국문본, 러시아어본), 2008. 5. 13.자 이메일(연락처 요약), EX 작성의 2008. 4. 12.자 이메일, 2007. 2. 19.자 및 2007. 3. 21.자 B사(부사장) 각 통화내용(증거목록 순번 172, 180), B사 (부사장)에 보낸 각 서신(증거목록 순번 173~175.), B사에 발송할 서신(061010), B사 부사장 발송 서신 번역본, SO사업 예산비교자료, SO 1~3차 제시 견적가 비교자료(증거목록 순번 182, 183), 2007. 3. 21.자 B사 발송 EX 수신 서신, CF사업 추진계획, 토의 내용(2009. 2. 11.), 2009. 12. 17.자 각 서신(증거목록 순번 212~214)

1. DA·C 명의의 각 HSBC 계좌거래내역(2016고합633사건의 증거목록 순번 64, 65), 거래내역 1부(2016고합633 사건 증거목록 순번 77), CC이 업무일지로 사용한 수첩 (2016고합633사건 증거목록 순번 157), B사 제안서류(2017-3747 사건 추가 증거목록 순번 5)

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조

가. 피고인 A: 각 형법 제133조 제1항, 제131조(뇌물공여의 점), 저작권법 제136조 제1항 제1호, 형법 제30조(저작권 침해의 점), 구 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(2013. 7. 30. 법률 제11963호로 개정되기 전의 것) 제18조 제2항, 형법 제30조(영업비밀 취득의 점), 사립학교법 제73조의2, 제29조 제6항, 형법 제30조(교비회계 재산 전출의 점, 포괄하여), 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조[교비회계 관련 업무상횡령의 점, 포괄하여, 다만 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것, 이하 "구 형법"이라 한다) 제42조 본문에 의한다], 각 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항(BK, BL, CE의 자금 관련 업무상횡령의 점, BK, BL의 자금 관련 업무상횡령의 점은 각 포괄하여, 다만 형의 상한은 구 형법 제42조 본문에 의한다), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제1항(BE의 자금 관련 업무상횡령의 점, 포괄하여), 조세범 처벌법 제3조 제1항 본문(2010년도 법인세 포탈의 점), 각 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조 제1항 제2호, 제2항, 조세범 처벌법 제3조 제1항 (2011년, 2012년도 각 법인세 포탈의 점)

나. 피고인 주식회사 H: 조세범 처벌법 제18조, 제3조 제1항 본문(2010년도 법인세 포탈의 점), 각 조세범 처벌법 제18조, 제3조 제1항 단서 제2호(2011년, 2012년도 각 법인세 포탈의 점)

1. 상상적 경합

피고인 A: 형법 제40조, 제50조[① 저작권법위반죄와 부정경쟁방지및영업비밀보호 에관한법률위반죄 상호간, 죄질이 더 무거운 저작권법위반죄에 정한 형으로 처벌,

② 사립학교법위반죄와 판시 제3항 기재 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡 령)죄 상호간, 형이 더 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형으로 처벌]

1. 형의 선택

피고인 A: BE의 자금 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 대하여 유기징역형, 뇌물공여죄, 저작권법 위반죄, 조세범처벌법위반죄에 대하여 각 징역 형을 각 선택

1. 경합범의 처리

피고인 A: 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문[판시 제1의 가항 뇌물공여죄, 판시 제2항 저작권법 위반죄, 판시 제3항 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄,

판시 제4항 BK, BL, CE의 자금 관련 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡 령)죄, 판시 제5의 가항 조세범처벌법위반죄, 판시 제5의 나. 1)항 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄와 판결이 확정된 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 등 상호간]

1. 경합범 처리에 따른 형의 감경

피고인 A: 형법 제39조 제1항 후문, 제55조 제1항 제3호[판시 제1의 가항 뇌물공여죄, 판시 제2항 저작권법 위반죄, 판시 제3항 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄, 판시 제4항 BK, BL, CE의 자금 관련 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄, 판시 제5의 가항 조세범처벌법위반죄, 판시 제5의 나. 1)항 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄에 대하여(단, 위 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄는 그 징역형에 관하여만 감경한다)169)

1. 경합범가중

가. 피고인 A: ①) 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[판시 제1의 가항뇌물공여죄, 판시 제2항 저작권법위반죄, 판시 제3항 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄, 판시 제4항 BK, BL, CE의 자금 관련 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄, 판시 제5의 가항 조세범처벌법위반죄, 판시 제5의 나. 1)항 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄 상호간, 형이 가장 무거운 판시 제5의 나. 1)항 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄에 정한 징역 형에 경합범가중],70) ② 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제3호, 제50조 [판시 제1의 나항 뇌물공여죄, 판시 제4항 BE의 자금 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄, 판시 제5의 나. 2)항 특정범죄가중처벌등에관한법률 위반(조세)죄 상호간, 형이 가장 무거운 판시 제4항 기재 BE 의 자금 관련 특정 경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범가중을 한 징역형과 판시 제5의 나. 2)항 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄에 정한 벌금형을 병과]

나. 피고인 주식회사 H: 형법 제37조 전단, 조세범 처벌법 제20조(형법 제38조 제1 항 제2호 중 벌금경합에 관한 제한가중규정이 적용되지 않으므로, 각 조세범처벌법위반죄마다 따로 정한 벌금형을 합산한다)

1. 작량감경

피고인 A: 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제6호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작)

1. 노역장유치

피고인 A: 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 양형의 이유

1. 피고인 A

가. 법률상 처단형의 범위

1) 판시 제1의 가 죄, 판시 제2, 3집, 판시 제4죄 중 BK, BL, CE의 자금 관련 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄, 판시 제5의 가 죄, 판시 제5의

나. 1) 죄 : 징역 9월 ~ 11년 3월 및 벌금 654,269,622원 ~ 1,635,674,055원71) 2) 판시 제1의 나 죄, 판시 제4죄 중 BE의 자금 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄, 판시 제5의 나. 2) 죄 : 징역 2년 6월 ~ 22년 6월 및 벌금 606,591,972원 ~ 1,516,479,930원72) 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위

1) 판시 제1의 가 죄, 판시 제2, 3죄, 판시 제4죄 중 BK, BL, CE의 자금 관련 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄, 판시 제5의 가 죄, 판시 제5의

나. 1) 죄위 각 죄는 판결이 확정된 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 등과 형법 제37조 후단 경합범의 관계에 있으므로, 양형기준이 적용되지 않는다.

2) 판시 제1의 나 죄, 판시 제4죄 중 BE의 자금 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄, 판시 제5의 나. 2) 죄

가) 판시 제1의 나항 뇌물공여죄

[유형의 결정] 뇌물범죄 > 뇌물공여 > 제1유형(3,000만 원 미만)

[특별양형인자] 청탁내용이 불법하거나 부정한 업무집행과 관련된 경우

[권고형의 범위] 징역 6월 ~ 1년 6월(가중영역)

나) 판시 제4항 중 BE의 자금 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡

[유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 제4유형(50억 원 이상 300억 원 미만)

[특별양형인자] 실질적 1인 회사나 가족회사

[권고형의 범위] 징역 2년 6월 ~ 5년(감경영역)

다) 판시 제5의 나. 2) 항 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄

[유형의 결정] 조세범죄 > 특정범죄가중법상 조세포탈 > 제1유형(5억 원 이상 10억 원 미만)

[권고형의 범위] 징역 2년 ~ 4년(기본영역) )

라) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위 : 징역 2년 6월 ~ 7년 6월73)

다. 선고형의 결정

피고인은 BM그룹 회장 지위에서 장기간에 걸쳐 그 계열사인 피해자 BE, BK, BL, CE의 자금 합계 100억 원에 이르는 거액을 횡령하여 개인적인 용도로 사용하거나 BM 그룹의 다른 계열사를 위한 목적으로 사용하였고, 횡령한 자금 중 일부는 과거 CF사건에서 동일 피해자 BE에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 등 혐의로 형사재판을 받는 과정에서 유리한 양형사유로 인정받기 위하여 그 피해액을 변제한 것처럼 가장하는 데 사용되어 그 비난가능성이 높은 점, 피고인은 2010년부터 2012년까지 B사로부터 받은 약 76억 원의 무기중개수수료 수입을 BE의 장부에 계상하지 아니한 채 허위로 법인세 과세표준 및 세액을 신고하여 합계 약 15억 원의 적지 않은 금액 상당을 포탈하였고, 피고인은 과거에도 해외 방산업체로부터 받은 무기중개수수료 수입을 누락시키고 법인세 과세표준 및 세액을 허위로 신고하여 조세범처벌법위반죄로 처벌받은 전력이 있음에도 또다시 이 사건 조세포탈 범행을 저지른 점, 피고인은 교비회계에 속하는 자금이 학생들의 교육을 위한 목적으로 엄격히 관리·사용되어야 함을 잘 알면서도 다른 목적을 달성하기 위해 이를 임의로 전출 및 사용하였고, 이로 인해 궁극적으로 학생들이 피해를 보게 될 우려가 상당한 점, 피고인은 무기중개업체를 운영하는 과정에서 국군기무사령부 소속 공무원들에게 수년에 걸쳐 현금으로 교부하는 등 치밀하고 지속적인 방법으로 뇌물공여 범행을 하였을 뿐만 아니라, 이러한 범행은 국가안보에 치명적인 영향을 줄 수 있는 군사비밀 문건 등을 제공받을 목적에서 이루어졌고, 이로 말미암아 방위사업 및 대한민국 국군의 투명성과 청렴성을 훼손한 점, 피고인은 다른 회사의 저작물을 복제하고 그 영업비밀을 취득하기 위해 적극적으로 여러 사람을 동원하여 타인의 주거에 침입하게 하는 등 그 범행수법이 계획적이고 치밀하며, 피해자와 합의하였다는 사정도 보이지 않는 점, BF 상대 뇌물공여, BE의 자금 관련 횡령, 조세포탈 범행 중 일부는 집행유예기간 중에 저지른 점, 피고인은 여전히 대부분의 범행을 부인하며 자신의 잘못에 대해 반성하지 않고 있는 것으로 보이는 점 등

은 피고인에게 불리한 정상이다.

그러나 한편, BM그룹의 피해회사들은 사실상 피고인의 1인 회사이고, 횡령액 중 일부는 BE을 비롯한 BM그룹의 계열사를 위한 용도로 사용된 점, 교비회계 관련 횡령의 경우도 피고인이 개인적인 용도로 사용한 것은 아니고 소속 학교의 증·개축비로 사용하였으며 피해액을 모두 학교에 변제한 점, 이 사건 범행 중 일부가 이미 판결이 확정된 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 등과 형법 제37조 후단 경합범의 관계에 있어 동시에 심판받을 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다.

그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기 및 수단, 범행 후 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.

2. 피고인 주식회사 H

가. 법률상 처단형의 범위

1) 2010년도 법인세 포탈로 인한 조세범처벌법위반죄 : 벌금 500,114,662원74) 이하

2) 2011년도 법인세 포탈로 인한 조세범처벌법 위반죄 벌금 1,962,808,866원75) 이하

3) 2012년도 법인세 포탈로 인한 조세범처벌법 위반죄 벌금 1,819,775,916원76) 이하

4) 합산액: 벌금 4,282,699,444원 이하

나. 양형기준의 적용 여부

조세범죄 양형기준은 19세 이상의 성인인 자연인에 대하여 처벌하는 경우에 적용한다고 명시하고 있을 뿐만 아니라, 징역형을 선고하는 경우를 상정하여 그 양형기준을 정하고 있으므로, 이 사건과 같이 조세범 처벌법상의 양벌규정에 따라 법인에 대하여 벌금형만을 선고하는 경우에는 위 양형기준이 적용되지 않는다.다. 선고형의 결정이 사건 범행은 피고인의 실질적 대표자인 A가 피고인의 업무에 관하여 피고인의 무기 중개수수료 수입을 장부에 계상하지 아니하고 법인세 과세표준 및 세액을 허위로 신고함으로써 2010~2012년 각 사업연도 귀속 법인세를 포탈한 것으로서, 조세포탈죄는 적정하고 원활한 재정을 확보하고자 하는 국가의 정당한 조세징수권 행사에 장애를 초래하는 범죄일 뿐만 아니라, 이 사건 범행은 3개의 사업연도에 걸쳐 계속적·반복적으로 조세포탈이 이루어졌으며, 피고인은 과거에도 그 대표이사였던 A가 피고인의 업무에 관하여 법인세를 포탈함으로써 양벌규정에 의해 조세벌 처벌법 위반죄로 처벌받은 전력이 있음에도 또다시 이 사건 범행을 저질렀으므로 그 죄질이 가볍지 아니하다. 위와 같은 사정들을 피고인에게 불리한 정상으로 참작하고 그 밖에 피고인의 실질적 대표자인 A의 범행 경위 및 범행 수단, 결과, 범행 후의 정황, 피고인의 경영상황과 재정상태 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.

무죄부분(이유 무죄)

1. 피고인 A의 BF 상대 2013. 7. 말경 뇌물공여의 점

가. 이 부분 공소사실의 요지

피고인은 판시 제1의 나.항 기재와 같이 BF로부터 군사상 기밀 자료 등을 제공받으면서 2013. 7. 말경 서울 성북구 FC FD에서 BF에게 그 사례금 명목으로 현금 50만 원을 교부하여, 국군기무사령부 소속 공무원인 BF에게 그 직무에 관하여 현금 50만 원의 뇌물을 공여하였다.

나. 판단

앞서 4. 검사의 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단의 가.항에서 본 바와 같이 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 제1의 나. 항 기재 뇌물공여죄를 유죄로 인정하는 이상, 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다.

2. 피고인 A의 일부 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점[별지 4. 범죄일람표 순번 6번 관련]

가. 이 부분 공소사실의 요지

피고인은 판시 제4항 기재와 같이 CF사업 관련 횡령 등 혐의로 구속영장이 발부된 이후, A국의 B사로부터 지급받은 무기중개수수료로서 C 명의의 홍콩 HSBC은행 계좌에 보관하던 BE의 자금 중 일부인 988,083,525원(= 611,540유로 x 1유로당 1,615.73원)을 보석허가를 받기 위해서 2010. 1. 8. CF사건 피해변제금으로 사용하는 방법으로 업무상 보관 중인 BE의 회사자금을 임의로 사용하였다.

나. 판단

앞서 4. 검사의 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단의 나. 항에서 본 바와 같이 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 제4항 기재 BE의 자금 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다.

3. 피고인 A의 피해자 BE에 대한 일부 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점[별지 4. 범죄일람표 순번 1 내지 5번에 관한 주위적 공소사실]

가. 이 부분 주위적 공소사실의 요지

피고인은 CF 사건과 관련하여 횡령 등 혐의로 구속영장이 청구되자, 구속을 면하기 위하여 2009. 11. 17.경부터 2010. 1. 5.경까지 사이에 별지 4. 범죄일람표 순번 1 내지 5번 기재와 같은 방법으로 5회에 걸쳐 피해자 BE의 회사자금 합계 37억 8,000만 원을 피고인의 CF사건 피해변제금으로 임의로 사용하였다.

나. 판단

검사는 당심에서, 별지 4. 범죄일람표 순번 1 내지 5번에 관한 피해자를 BE으로한 종래의 공소사실을 주위적 공소사실로 유지하면서, 이 부분 피해자를 BM그룹의 계열사인 BK(순번 1, 4번), BL(순번 2, 5번), CE(순번 3번)로 각 변경하는 내용의 예비적 공소사실을 추가하였다.

원심은 당심에서의 공소장변경이 있기 전의 당초 공소사실에 대하여, 앞서 본 바와 같이 계열사인 BK, BL, CE에 입금되어 있던 금원은 위 각 계열사 소유의 금원으로서 계열사가 피해자에 해당한다고 판단하면서, 피고인의 방어권 행사에 불이익을 초래할 염려가 없다고 보아 공소장 변경 절차 없이 직권으로 별지 4. 범죄일람표 순번 1 내지 5번의 피해자를 BK, BL, CE로 인정하였다.

살피건대, 원심 및 당심이 적법하게 채택 · 조사한 증거들을 이 사건 기록에 비추어 면밀히 살펴보면, 범죄일람표 순번 1 내지 5번 기재 자금을 계열사 소유의 자금이라고 보아 계열사가 피해자에 해당한다고 본 원심의 판단은 정당하므로, 당심에서 피해자를 BE으로 그대로 유지한 이 부분 주위적 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 예비적 공소사실인 피해자 BK, BL, CE에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의점을 유죄로 인정하는 이상, 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다.

판사김무신

판사박성준

여 항소하였으나, 당심에서 2016. 12. 5. 항소를 취하하였다.

2) 피고인 A는 유죄 부분 중 저작권법위반 및 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률위반의 점(2015고

합581), 사립학교법위반의 점(2015고합607)에 대하여는 사실오인 또는 법리오해를 주장하지 아니하

고, 양형부당만을 주장한다.

3) 피고인은 당심에서 아래에서 보는 항소이유 이외에도 원심이 별지 4. 범죄일람표 순번 1 내지 5번의

피해자를 공소장변경 없이 "BE" 에서 "BK", "BL", "CE"로 인정한 것은 방어권 행사에 불이익을 초래

할 염려가 있어 법리오해의 위법이 있다고 주장하고 있다. 살피건대, 이 부분 공소사실에는 횡령 범

행으로 인하여 손해를 입은 피해자가 모두 BE으로 되어 있었는데, 아래에서 보는 바와 같이 당심

제3회 공판기일에서 별지 4. 범죄일람표 순번 1 내지 5번의 피해자를 "BE"에서 "BK(순번 1, 4)",

"BL(순번 2, 5)", "CE(순번 3)"로 변경하는 내용의 예비적 공소사실을 추가하는 공소장변경이 이루어

졌다. 따라서 피고인의 위 법리오해 주장은 변경 전 공소사실에 대한 것이어서 더 이상 유지할 실익

이 없을 뿐만 아니라, 설령 위 주장에 대하여 판단한다 하더라도 기소된 공소사실의 재산상의 피해

자와 공소장 기재의 피해자가 다른 것이 판명된 경우에는 공소사실에 있어서 동일성을 해하지 아니

하고 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 주지 아니하는 한 공소장변경절차 없이 직권으로 공

소장 기재의 횡령 피해자와 다른 실제의 피해자를 적시하여 이를 유죄로 인정할 수 있다 할 것인데

(대법원 1978. 2. 28. 선고 77도3522 판결, 대법원 2002. 8. 23. 선고 2001도6876 판결 등 참조), 별

지 4. 범죄일람표 순번 1 내지 5번의 경우, 범행일시, 범행방법, 자금원 등의 사실관계를 그대로 유

지한 채 피해자를 누구로 볼 것인지에 대한 법률적 평가만을 달리하는 것이어서 피고인의 방어권 행

사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없어 공소장변경 없이 직권으로 피해자를 달리 인정하여 이

부분을 유죄로 판단한 원심판결은 정당하다 할 것이므로, 피고인의 위 법리오해 주장은 이유 없다

할 것이다.

4) CF사업은 우리나라에서 1991년 구 소련에 제공한 경협차관 14억 7,000만 달러의 원리금 일부를 러

시아제 무기로 상환받는 사업으로 2차(1995~2000년, 2.14억 달러), 2차(2003~2006년, 5,31억 달러)

사업 종료 후 현재 3차 사업 협상 중이고, 무기대금 중 50%는 현금으로 지급하고 나머지 50%는 경

협차관과 상계하는 조건이었다.

5) 검사는 종전 이 부분 공소사실에 관하여, ① 원심 판시 별지 4. 범죄일람표 순번 1번의 범행일시를

"2009. 11, 16."에서 "2009, 11, 17."로, ② 별지 4. 범죄일람표 순번 9번의 "횡령 방법"란의 "기업은

행 계좌"를 "하나은행 계좌"로, "비고"란의 "2,047,156달러"를 "2,038,714달러"로, ③ 별지 4. 범죄일

람표 순번 10번의 횡령액을 "719,204,595원"에서 "725,983,730원"으로 각 변경하였다.

6) 변호인 V, X의 2016. 12. 26.자 항소이유서 34면

7) BD는 수뢰후부정처사, 군기누설, 공무상비밀누설 등으로 기소되어, 2015. 6. 22. 국방부보통군사법원

2015고13호로 징역 6년 및 벌금 2,000만 원, 추징금 1,000만 원을 선고받았고, 이에 항소하여 2016.

1. 6. 고등군사법원 2015267호로 징역 2년 6월 및 추징금 1,000만 원을 선고받았으며, 그 무렵 위

판결은 확정된 것으로 보인다(증거기록 제63권 454면 이하, 증거기록 제26권 증거목록 순번

924-29).

8) 피고인은 검찰에서 기부금을 유치하여 차입금을 상환할 계획이라고 진술하였으나, 2006~2010년도

기부금내역(증거기록 제59권 2916~2967면)을 살펴보면, 당시 CA의 기부금은 미미했던 것으로 보인

다.

9) 범죄일람표 순번 1 내지 4번에 관한 "BE의 계열사에 대한 투자가 실제로 있었는지 여부"에 대하여,

원심은 BE이 CH로부터 받은 BN 중개수수료 56억 6,000만 원 중 BM그룹의 계열사인 BK, BL, CE에

입금된 금원은 BE이 BM그룹 계열사에 대하여 투자예치금 명목으로 지급한 것으로 보이지만, 1인의

대표이사가 수 개의 법인을 운영하는 경우에도 각 법인은 별개의 법인격을 가진 소유의 주체인 점을

들어 위 각 계열사로 입금된 금원은 계열사 소유의 금원으로서 계열사를 피해자로 한 횡령죄가 성립

한다고 판단하였다. 이에 대하여 피고인은 공소장 변경 없이 피해자를 달리 인정한 것과 이 부분에

관한 자금집행 지시가 없었다는 점만 다툴 뿐, 이 부분 금원이 계열사에 대한 투자예치금이라는 점

에 대하여는 다투고 있지 않으므로, 이 부분은 당심에서 따로 판단하지 아니한다.

10) 증거기록 제46권 195~196면

11) 증거기록 제46권 7, 8, 793, 794면

12) 증거기록 제46권 796, 800, 801면

13) 증거기록 제46권 8, 11, 794면

14) 증거기록 제46권 795, 799, 804면

15) 증거기록 제46권 503~504, 795, 803, 808면

16) 증거기록 제46권 796, 801, 509면

17) 증거기록 제46권 507, 508, 797, 800면

18) 증거기록 제46권 200면(재하청계약 체결사실), 증거기록 제47권 814면(CH로부터 돈을 받고 환전된

사실)

19) 증거기록 제46권 808면, 제47권 814면

20) 증거기록 제50권 662면

21) C의 홍콩 HSBC은행 계좌(증거기록 제46권 722면), 원화로 환전되어 C의 하나은행 계좌로 송금된

사실(증거기록 제47권 815, 818, 823면),

22) 증거기록 제47권 824면

23) 피고인의 계좌로 총 35억 4,000만 원이 마련되었고, 그중 12억 원은 피고인이 R②, CZ, BW 초등학

교 등으로부터 마련한 금액이다(증거기록 제46권 521면 오른쪽 표, 증거기록 제47권 818면), BE의

하나은행 계좌로 피해변제금 35억 원(= 25억 원+10억 원)이 입금된 사실은 증거기록 제46권

537~548면

24) CF사건의 공소장 별지 범죄일람표(증거기록 제48권 43~44면)에 의하면, 횡령액 46억 1,070만 원

으로 기소되었으나, 2심에서 기소금액 중 45억 1,020만 원만 유죄로 인정되고 나머지 1억 50만 원

은 무죄로 인정되었으며, 이후 상고심에서 확정되었다(서울고등법원 2010468 판결, 판결서 22면].

25) 증거기록 제47권 814면

26) 23억 4,000만 원에다가 피고인이 마련한 12억 원이 더해져 2010. 1. 8.자 피해변제금 35억 원을 구

성하였는바, BE의 계정별 원장에는 2010. 1. 8.자 35억 원 전부가 대표자 일시가수 입금으로 처리

되어 있다.

27) 업무제휴 협약서상 하도급 대상금액의 40%에 상당하는 업무를 BE이 추전하는 업체에 재하청 주기

로 하며, 이 경우 CH는 하도급 대상금액 중 20%에 상당하는 금액을 사업관리 비용으로 공제한다고

정하고 있으므로, 결국 하도급 대상금액의 32%에 상당하는 업무를 재하청 주기로 한 것으로 보인

다.

28) 증거기록 제8권 5328면, 증거기록 제13권 9104면(2009. 4. 23.자 지급내역)

29) 증거기록 제6권 2910면의 'BL의 견적서(첨부서류2)에 반영 포함된 사전비용 440만 불은 1달러당

1,270원의 환율을 적용하여 5,588,000,000원으로 계산하였으며, 부분

30) 증거기록 제6권 2951면 CH와 BL 사이의 하도급계약서

31) 증거기록 제6권 2928면

32) 증거기록 제47권 1441~1442면

33) 2017. 8. 1.자 변호인의견서 참고자료 4.

34) CV은 원심 법정에서 자기의 자금을 BE에 운영비로 지급한 돈이 있느냐는 질문에 '정확히 기억나지

않는다'고 답변하면서도(2016고합633사건 공판기록 420면), '대표자 가수금 반제 명목으로 자기 명

의 통장에 입금되었을 때, 자기 소유의 돈으로 전혀 생각하지 않았다'고 진술한 점(같은 공판기록

432면), CC은 검찰에서 'CV이 BE에 가수금채권을 가지고 있지 않았다'고 진술한 점(증거기록 제50

권 증거순번 6) 등에 비추어 보면, CV은 BE에 대하여 개인적인 대여금채권 내지 가수금채권을 가

지고 있지 않았던 것으로 보인다.

35) 2012. 6. 7.자 무기중개수수료 616,285달러에 당시의 환율인 1달러당 1,178원을 적용하여 원화로 환

산한 금액이다(증거기록 제47권 888면).

36) 2017. 8. 1.자 변호인의견서 81~83면

37) 포괄일죄로 인정되는 뇌물수수 범행에 있어서는 일죄의 일부를 구성하는 개개의 행위에 대하여 구

체적으로 사실을 특정하지 아니하더라도 범행의 시기와 종기, 범행장소, 범행방법 등을 기재하면

공소사실은 특정된다(대법원 1982. 10. 26. 선고 81도1409 판결 등 참조).

38) 증거기록 제46권 719, 722면

39) 증거기록 제47권 818, 823면

40) CG 제안가 및 방사청 협상지원가의 변화 추이 증거기록 제6권 2,896면

41) "3. Industrialization Status(산업화 상태), 부분

42) 탄착탐지모듈의 영어명은 Image Detection이 아니라 Impact Detection이다(별책 증거기록 제5권

TOSS 개발계획서 Appendix I -165~60쪽 참조). 따라서 원심판결 제118, 146, 147면에서 Image

Detection으로 기재된 부분은 오기로 보인다.

43) 원심판결 제118, 143, 144면에는 SDD에서 TOSS의 탄착 탐지 모듈, 삼각측정 모듈뿐만 아니라, SAS

의 디지털신호분석기(DSPU), 고주파수신기(MRU) 모듈도 상용품(COTS)으로 분류하고 있다고 설시

되어 있으나, SDD(공판기록 제20권 9860면)에서는 TOSS의 탄착 탐지 모듈, 삼각측정 모듈의 상용

품(COTS) 활용에 관한 내용만 보일 뿐, SAS의 디지털신호분석기(DSPU), 고주파수신기(MRU) 모듈

의 상용품 활용에 관한 내용은 보이지 아니하고, 오히려 HDD(공판기록 제20권 10123면)에서 SAS

의 디지털신호분석기(DSPU), 고주파수신기(MRU) 모듈을 상용품(COTS)으로 분류하고 있다는 명시

적인 기재가 발견되므로, 원심판결의 해당 부분은 오기이거나 HDD가 누락된 것으로 보인다.

44) Rationale Behind 문건의 국문본(증거기록 제5권 2774면)에는 "2008/05/27 09:07:06"라는 희미한 글

씨의 워터마크가 있고, 이에 대하여 DW은 'CG으로부터 영문으로 된 위 문건을 제공받고 국문으로

번역한 다음 2008, 5. 27. 원문과 번역본을 인쇄하여 방사청에 제출하였다'고 진술하였다(공판기록

제21권 10502면), 따라서 위 문건의 작성일은 2008. 5.경으로, 작성자는 CG으로 각 추단할 수 있다.

45) 러시아산 무기의 국외수출을 전담하는 국영기업으로, SP 러시아 대통령은 2006. 1.경 러시아산 무

기수출 업체를 D사로 통일하겠다고 밝혔다.

46) 위 서신(증기기록 제53권 증거순번 175)의 첫머리에 "10월 26일자 서신"이라는 기재가 있는 점에

비추어 위 서신은 2006. 10. 26. 이후에 작성된 것이 명백하고, 그 아래의 "금번 귀사의 한국방문시

(11.20~24)", "18~19일 중 당사와 토의"라는 기재에 비추어 늦어도 2006. 11. 17. 이전에 작성된 것

이 명백하므로, 2006. 10. 말경 또는 11. 초순경 작성된 것으로 보인다.

47) 증거기록 제53권 증거순번 181의 표에서 "금번(06, 11월 협상시 B사 측 예산인하율"과 "C연구소 측

추가요구(25%)'의 "달러화 부분과 원화 부분 참조. 1억 3,200만 달러와 9,875만 달러의 차액은

3,325만 달러이므로, 이는 SO사업 추진경과(증거기록 제51권 31면)에 언급된 '약 3천만불 차액으로

인한 계약체결 불발'이라는 내용과 일치한다. 한편, 증거기록 제52권 증거순번 182 견적가 비교자

료표의 마지막 부분인 4차 견적서의 총액이 200,962.5달러(단위: 천달러)"로 기재되어 있는바, 증거

순번 181과 함께 고려하여 보면, B사는 4차 견적서 최초 총액 200,962,500달러로 정하였다가 BE으

로부터 업무범위를 조정하라는 얘기를 듣고 총액을 1억 7,000만 달러로 낮춘 것으로 보이고, B사는

2006. 11. 말경 C연구소와 협상 당시 그 가격에서 다시 20% 이상을 인하한 1억 3,200만 달러를 제

시한 것으로 보인다.

48) 위 서신(증거기록 제53권 증거순번 173)을 보낸 날짜가 명시적으로 드러나 있지 않으나, 증거순번

180 서신의 "기거론된 업무범위에 대해 서신에 명시된 예산 규모(1억천만불)"라는 기재와 SO사업

추진경과 증거기록 제51권 31면)의 "C연구소 예산확보 방안 검토(2006, 12.)"라는 기재에 비추어,

위 서신은 2006. 12.경 또는 2007. 1.경에 작성된 것으로 보인다.

49) 이 사건 기술도입계약은 최종적으로 A국의 B사와 대한민국의 E업체 사이에 체결되었으나, 대한민

국의 C연구소가 실질적인 계약상대방으로서 계약체결을 위한 협상을 주도하였고, 다만 보안유지

등을 위한 목적으로 국내 시제업체인 E업체가 계약상대방이 된 것으로 보인다( 당심 증인 ST의 법

정진술 참조)

50) SO사업 추진경과(증거기록 제51권 31면)의 "2008. 1. SO사업 최초 선급금 입금" 부분 참조

51) EX가 이메일로 작성한 이력서에는 '러시아 국영 우주 항공 기술 산업체 B사 핵심 기술 국내 영업

권 에이전시 계약 체결, C연구소 추진 기술 개발 협력 사업 계약 체결(2007년 10월 8,000만 유로)

라고 기재되어 있는데, 이에 대하여 EX는 원심 법정에서 'B사로부터 들어서 알고 있었던 것 같다'

고 진술하였다(2016고합265사건 공판기록 171면).

52) EX는 검찰에서 "피고인 A가 C연구소에서 B사에 돈을 지급하는 시기가 적힌 종이(Payment

Schedule)를 주면서, C연구소에서 B사에 돈을 지급할 시기가 되면 회장 비서실에 알려주라고 하여

때가 되면 비서실에 알려주었던 것으로 기억한다"고 진술하였다(증거기록 제51권 328면), 이후 EX

는 원심 법정에서 증거순번 140 이메일과 증거순번 141 공문 초안을 DN에게 보낸 이유에 대하여

금액적인 부분에 대해서는 DN이 피고인 A에게 보고하고 처리해야 될 일이라서 보낸 것 같다. 다

만 Payment Schedule을 피고인 A로부터 받은 날짜는 정확히 기억나지 않는다'고 진술하여 EX의

검찰진술과 법정진술이 일부 차이가 있기는 하지만, 위 각 진술에 의하더라도 적어도 'EX가 증거

순번 141 공문 초안을 임의로 허위 작성한 것이 아니라 업무와 관련하여 작성하였다는 점은 충분

히 인정된다.

53) DN의 원심 법정진술(2016고합265 사건 공판기록 429, 434~435면) 및 퇴사 시점에 관한 FB의 원심

법정진술(2016고합265사건 공판기록 401면)

54) 증거기록 제53권 증거순번 172의 'C연구소는 추후 협상 및 계약체결 시 러시아 측 중개회사의 개

입 없이 B사와 직접하기를 희망함'이라는 기재 부분 참조

55) 아랍에미리트연합국 소재 방산업체로 추정된다(증거기록 제51권 460면 참조)

56) 홍콩 소재 유령회사로 추정된다(증거기록 제51권 460, 461면 참조)

57) 정부가 2016. 9. 30, 제출한 외국환거래법 일부개정법률안(의안번호 2557)에서도 구 외국환거래법

제7조의 삭제 및 제6조 제1항 제3호의 신설에 대하여 같은 취지로 설명하고 있다.

58) 증거기록 제46권 719, 722면, 제47권 815~818, 823면

59) 증거기록 제46권 720, 722면, 증거기록 제51권 253, 256~263면. C는 검찰에서 '2010, 2. 18. 홍콩

HSBC은행으로부터 자신의 계좌를 폐쇄(Close)한다는 연락을 받고, 피고인 A의 지시에 따라 2010.

3. 10. 홍콩 BOC 계좌를 개설한 다음 HSBC은행 계좌에 있던 347,426유로 전액을 위 BOC 계좌에

송금하였으며, 이후 위 BOC 계좌를 피고인 A에게 넘겨주었다'는 취지로 진술하였다(증거기록 제51

권 249면).

60) 증거기록 제51권 10, 19, 21~23, 355, 389, 399, 402, 410면

61) 증거기록 제51권 50, 55, 355, 460면

62) 증거기록 제51권 49, 55, 460면, 제52권 467, 468면

63) 증거기록 제51권 49, 57면, 제52권 470~472면

64) 증거기록 제51권 49~51, 55, 57~60면

65) = 피해자 BE에 대한 원심 인정 횡령액 6,236,524,346원 + 별지 4. 범죄일람표 순번 10번의 공소장

변경으로 인한 추가액 6,779,135원(= 변경된 공소사실 횡령액 725,983,730원 당초 공소장 횡령액

719,204,595원)

66) = 원심 인정액 합계 10,016,524,346원 + 별지 4. 범죄일람표 순번 10번의 공소장 변경으로 인한 추

가액 6,779,135원

67) 원심판결은 위 각주에 해당하는 공소사실을 직권으로 정정하여 인정하였는데, 검사가 당심에서 원

심판결의 해당 부분 기재와 같이 공소장을 변경하였으므로, 위 각주 42), 43)을 삭제한다.

68) 이 사건 공소장(2016고합265)에는 포탈세액이 '250,057,331원'으로 기재되어 있는데, 서울지방국세

청장이 작성한 고발서(증거기록 제52권 762면)에 의하면 '260,057,331원'이 정확한 포탈세액이라 할

것이나, 피고인 A, 주식회사 H의 방어권 보장을 위하여 250,057,331원에 한하여 유죄로 인정한다.

69) 하나의 죄에 대하여 징역형과 벌금형을 병과하여야 할 경우에 형법 제39조 제1항 후문에 의한 형

의 감경을 함에 있어 징역형에만 감경을 하고 벌금형에는 감경을 하지 아니하였다고 하여 이를 위

법하다고 할 수 없는바(대법원 2008. 4. 10. 선고 2007도9773 판결 참조), 피고인은 원심 판시 '범

죄전력'란 기재와 같이 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 등으로 징역 3년에 집행유예

4년의 확정판결을 받은 바 있다. 따라서 징역형의 경우 판결이 확정된 위 특정경제범죄가중처벌등

에관한법률위반(횡령)죄 등과 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 그 형을 감경할 것이나, 특

정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조 제2항에 의하여 필요적으로 병과되는 벌금형의 경우는 위

특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 등과 동시에 판결할 경우에도 위 각 죄에 대한 징

역형의 양정에 영향을 받지 않고 별도로 그 벌금형을 정해야 하는 점에 비추어, 판시 제5의 나. 1)

항의 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄의 벌금형에 대하여는 형법 제39조 제1항 후문에

의한 감경을 하지 않는 것이 형평에 부합한다 할 것이다.

70) 징역형이 가장 중한 죄에 필요적 벌금형도 같이 규정되어 있으므로, 이종형의 병과에 관한 형법 제

38조 제1항 제3호가 적용되지 아니한다(대법원 2008. 11. 27. 선고 2008도8866 판결 등 참조).

71) 별지 6. 범죄일람표 순번 1번 2010년도 조세포탈죄에 대하여는 징역형을 선택한 이상, 이 부분 포

탈세액은 벌금액으로 산정되지 아니한다. 같은 범죄일람표 순번 2번 2011년도 포탈세액의 2배 이상

5배 이하의 금액에 작량감경한 벌금형의 처단형의 범위는 654,269,622(=654,269,622×2-2) 원

1,635,674,055(=654,269,622원×52)원이 된다.

72) 별지 6. 범죄일람표 순번 3번 2012년도 포탈세액의 2배 이상 5배 이하의 금액에 작량감경한 벌금

형의 처단형의 범위는 606,591,972(=606,591,972×2-2)원 ~ 1,516,479,930(-606,591,972원×52)원

이 된다.

73) 7년 6월 = 5년 + 2년(4년 1/2) + 6월(1년 6월 1/3)

74) 500,114,662원 = 별지 6. 범죄일람표 순번 1번 포탈세액 250,057,331원×2

75) 1,962,808,866원 = 별지 6. 범죄일람표 순번 2번 포탈세액 654,269,622원×3

76) 1,819,775,916원 = 별지 6. 범죄일람표 순번 3번 포탈세액 606,591,972원×3

심급 사건

참조조문

참조판례