2. ‘특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법’(이하 ‘특강법’이라 한다) 제3조 중 “특정강력범죄로 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제받은 후 3년 이내에 다시 형법 제337조의 강도치상죄를 범한 때에는 그 죄에 정한 형의 장기 및 단기의 2배까지 가중한다”라는 부분이 책임과 형벌의 비례를 요구하는 책임원칙에 위반되는지 여부(소극)

3. 특정강력범죄에 대한 집행유예가 실효되어 그 본형을 집행당한 경우 실형을 선고받은 경우보다 누범기간의 적용에 있어서 불합리하게 차별을 받는 것인지 여부(소극)

2. 형법 제337조의 강도치상죄의 죄질, 특강법 제3조의 누범요건 및 입법목적, 관련 헌법재판소 결정, 대법원 판례 등을 종합하면, 특강법 제3조에 의하여 강도치상죄의 형의 하한이 징역 7년에서 징역 14년까지 가중된다고 하더라도 지나치게 과중하고 가혹한 형벌을 규정하는 조항이라고 단정할 수 없다.

3. 특정강력범죄에 대한 집행유예가 실효되어 그 본형을 집행당한 경우 누범기간의 시기와 종기가 그 특정강력범죄에 대하여 실형이 선

고된 경우보다 늦어지게 되더라도 특정강력범죄로 형을 받아 실제 그 집행을 종료한 때로부터 3년이라는 누범기간에는 변동이 없는 이상 종전 특정강력범죄에 대하여 집행유예를 선고받은 자가 실형을 선고받은 자보다 누범기간의 적용에 있어서 불합리하게 차별을 받는다고는 볼 수 없다.

형사소송법(1954. 9. 23. 법률 제341호로 제정된 것) 제462조(형 집행의 순서) 2이상의 형의 집행은 자격상실, 자격정지, 벌금, 과료와 몰수 외에 그 중한 형을 먼저 집행한다. 단, 검사는 소속장관의 허가를 얻어 중한 형의 집행을 정지하고 다른 형의 집행을 할 수 있다.

특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법(2005. 8. 4. 법률 제7653호로 제정된 것) 제2조(적용범위) ① 이 법에서 “특정강력범죄”라 함은 다음 각 호의 1에 해당하는 죄를 말한다.

1. 형법 제24장의 살인의 죄 중 제250조(살인ㆍ존속살해), 제253조(위계 등에 의한 촉탁살인 등), 제254조(미수범. 다만, 제251조 및 제252조의 미수범을 제외한다)

2. 형법 제31장의 약취와 유인의 죄 중 제287조(미성년자의 약취ㆍ유인), 제288조(영리 등을 위한 약취ㆍ유인ㆍ매매 등), 제289조(국외이송을 위한 약취ㆍ유인ㆍ매매), 제293조(상습범), 제294조(미수범. 다만, 제291조 및 제292조의 미수범을 제외한다)

3. 형법 제32장의 정조에 관한 죄 중 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하거나 2인이상이 합동하여 범한 제297조(강간), 제298조(강제추행), 제299조(준강간ㆍ준강제추행), 제300조(미수범), 제305조(미성년자에 대한 간음ㆍ추행)의 죄 및 제301조(강간 등에 의한 치사상)의 죄

4. 형법 제38장의 강도의 죄 중 제333조(강도), 제334조(특수강도), 제335조(준강도), 제336조(약취강도), 제337조(강도상해ㆍ치상), 제338조(강도살인ㆍ치사), 제339조(강도강간), 제340조(해상강도), 제341조(상습범), 제342조(미수범. 다만, 제329조 내지 제332조의 미수범을 제외한다)

5. 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조(단체 등의 조직), 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의8(단체 등의 조직)

② 제1항 각 호의 범죄로서 다른 법률에 의하여 가중처벌하는 죄는 특정강력범죄로 본다.

형법(2005. 8. 4. 법률 제7623호로 개정된 것) 제35조(누범) ① 금고 이상의 형을 받어 그 집행을 종료하거나 면제를 받은 후 3년 내에 금고 이상에 해당하는 죄를 범한 자는 누범으로 처벌한다.

② 누범의 형은 그 죄에 정한 형의 장기의 2배까지 가중한다.

형법(2005. 8. 4. 법률 제7623호로 개정된 것) 제337조(강도상해, 치상) 강도가 사람을 상해하거나 치상한 때에는 무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다.

2. 헌재 2008. 4. 24. 2007헌가20 , 판례집 20-1상, 426, 435-436

대리인 법무법인 송파합동법률사무소

담당변호사 최광호 외 4인

당해사건서울고등법원 2004노3084 강도상해(인정된 죄명 : 강도치상)

2. 형사소송법(1954. 9. 23. 법률 제341호로 제정된 것) 제462조에 대한 심판청구를 각하한다.

가. 사건의 개요

(1) 청구인은 1997. 7. 18. 서울지방법원에서 특수강도죄 및 특수절도미수죄로 징역 1년 6월에 집행유예 3년을 선고받았으나, 2000. 4. 27. 광주지방법원에서 ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률’ 위반죄로 징역 2년 6월을 선고받아 2000. 5. 9. 그 판결이 확정됨으로써 위 집행유예의 선고가 실효되어, 2002. 2.

11.까지 ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률’ 위반죄에 대한 징역 2년 6월의 형집행을 마쳤고 2003. 6. 17. 특수강도죄 등에 대한 징역 1년 6월의 형집행을 종료하였다.

(2) 그 후 청구인은 윤○수와 공동하여 2004. 7. 9. 08:30경 서울 강남구 압구정동 현대아파트 1107동 뒤편 주차장에서, 피해자 한○민이 자신의 승용차 운전석으로 타자 바로 승용차 문을 열고 들어가 흉기인 등산용 칼을 피해자의 우측 목 부분에 들이대고 운전석 쪽 창문을 올려 피해자를 항거불능케 하였으나 피해자가 칼을 뿌리치고 몸부림을 치며 문을 열고 도망하자, 피해자의 승용차에서 회사 회계장부가 든 서류상자 1개를 꺼내어 가 이를 강취하고, 그 과정에서 위 칼에 피해자의 뒷목 부분이 그어지게 하여 피해자로 하여금 치료일수 미상의 뒷목 우측 부위 절창상을 입게 하였다.

(3) 한편 청구인에 대하여 먼저 선고된 특수강도죄 등에 대한 징역 1년 6월의 형이 2003. 6. 17.까지 나중에 집행됨으로 인하여, 청구인은 2004. 11. 10. 수원지방법원 성남지원(2004고합164)에서 형법 제337조의 강도치상죄가 유죄로 인정되고 ‘특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법’ 제3조에 의해 그 형의 단기의 2배까지 누범가중 후 작량감경되어 징역 7년의 형을 선고받았다.

(4) 그 후 청구인은 서울고등법원에 항소하여 재판(2004노3084)을 받던 중 ‘특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법’ 제3조와 ‘형집행의 순서’를 규정한 형사소송법 제462조가 헌법에 위반된다며 위헌법률심판제청신청(2005초기13)을 하였으나, 서울고등법원은 2005. 2. 2. 그 신청을 기각함과 동시에 청구인의 항소도 기각하였다. 이에 청구인은 같은 달 23. 위 각 법률조항에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하고 당해 사건에 대하여도 상고하였으나, 대법원은 2005. 4. 14. 상고기각판결(2005도1258)을 선고하였다.

나. 심판의 대상

이 사건 심판의 대상은 ‘특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법’(1990. 12. 31. 법률 제4295호로 제정된 것, 이하 ‘특강법’이라고만 한다) 제3조 중 “특정강력범죄로 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제받은 후 3년 이내에 다시 특정강력범죄인 형법 제337조의 강도치상죄를 범한 때에는 그 죄에 정한 형의 장기 및 단기의 2배까지 가중한다”라는 부분 및 형사소송법(1954. 9. 23. 법률 제341호로 제정된 것) 제462조이다.

[심판대상조항]

특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법 제3조(누범의 형) 특정강력범죄로 형

을 받아 그 집행을 종료하거나 면제받은 후 3년 이내에 다시 특정강력범죄를 범한 때에는 그 죄에 정한 형의 장기 및 단기의 2배까지 가중한다.

형사소송법 제462조(형집행의 순서) 2 이상의 형의 집행은 자격상실, 자격정지, 벌금, 과료와 몰수 외에는 그 중한 형을 먼저 집행한다. 단, 검사는 소속 장관의 허가를 얻어 중한 형의 집행을 정지하고 다른 형의 집행을 할 수 있다.

[관련조항]

특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법 제1조(목적) 이 법은 기본적 윤리와 사회질서를 침해하는 특정강력범죄에 대한 처벌과 절차에 관한 특례를 규정함으로써 국민의 생명과 신체의 안전을 보장하고 범죄로부터 사회를 방위함을 목적으로 한다.

제2조(적용범위) ① 이 법에서 특정강력범죄라 함은 다음 각 호의 1에 해당하는 죄를 말한다.

1.｢형법｣ 제24장의 살인의 죄 중 제250조(살인ㆍ존속살해), 제253조(위계 등에 의한 촉탁살인 등), 제254조(미수범. 다만, 제251조 및 제252조의 미수범을 제외한다)

2.형법 제31장의 약취와 유인의 죄 중 제287조(미성년자의 약취ㆍ유인), 제288조(영리 등을 위한 약취ㆍ유인ㆍ매매 등), 제289조(국외이송을 위한 약취ㆍ유인ㆍ매매), 제293조(상습범), 제294조(미수범. 다만, 제291조 및 제292조의 미수범을 제외한다)

3.｢형법｣ 제32장의 강간과 추행의 죄 중 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 범한 제297조(강간), 제298조(강제추행), 제299조(준강간ㆍ준강제추행), 제300조(미수범), 제305조(미성년자에 대한 간음ㆍ추행)의 죄 및 제301조(강간 등에 의한 치사상)의 죄

3의2.｢형법｣ 제32장의 강간과 추행의 죄(제304조의 죄를 제외한다), ｢성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률｣ 제5조 내지 제12조의 죄 또는 ｢청소년의 성보호에 관한 법률｣ 제10조의 죄로 2회 이상 실형을 받은 자가 범한 ｢형법｣ 제297조, 제298조, 제299조, 제300조, 제305조 및 ｢청소년의 성보호에 관한 법률｣ 제10조의 죄

4.｢형법｣ 제38장의 강도의 죄 중 제333조(강도), 제334조(특수강

도), 제335조(준강도), 제336조(약취강도), 제337조(강도상해ㆍ치상), 제338조(강도살인ㆍ치사), 제339조(강도강간), 제340조(해상강도), 제341조(상습범), 제342조(미수범. 다만, 제329조 내지 제332조의 미수범을 제외한다)

5.｢폭력행위 등 처벌에 관한 법률｣ 제4조(단체 등의 구성ㆍ활동), ｢특정범죄가중처벌 등에 관한 법률｣ 제5조의8(단체 등의 조직)

② 제1항 각 호의 범죄로서 다른 법률에 의하여 가중처벌하는 죄는 특정강력범죄로 본다.

형법 제35조(누범) ① 금고 이상의 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제를 받은 후 3년 내에 금고 이상에 해당하는 죄를 범한 자는 누범으로 처벌한다.

② 누범의 형은 그 죄에 정한 형의 장기의 2배까지 가중한다.

제337조(강도상해, 치상) 강도가 사람을 상해하거나 상해에 이르게 한 때에는 무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다.

2. 청구인의 주장과 관계기관의 의견

가. 청구인의 주장

(1) 청구인에게 적용된 특강법 제3조는 누범기간 중의 범죄라는 이유만으로 형의 장·단기를 획일적으로 2배까지 가중하도록 규정하고 있는바, 이 규정에 의하여 형사피고인을 처벌할 경우에는 그 형이 지나치게 무거워 구체적인 사정에 따라 적정한 형벌을 과하려고 하는 양형의 목적을 달성할 수 없게 되므로 입법목적을 달성하기 위한 수단이 그 합목적성을 일탈한 법률조항에 해당한다.

또한 종전 특정강력범죄에 대하여 집행유예를 선고받았다가 그 유예기간 중에 특정강력범죄가 아닌 범죄로 실형을 선고받아 위 집행유예가 실효되어 그 형을 집행받은 경우까지 특강법 제3조가 적용되어 그 형의 장·단기를 각 2배까지 가중하게 된다면, 종전 특정강력범죄에 대하여 집행유예를 선고받은 경우가 그에 대하여 실형을 선고받은 경우보다 특강법 제3조에 의한 누범 종료시기가 더 늦어지는 불합리한 결과를 낳게 되어 형평에 어긋나므로 헌법에 위반된다.

(2) 형사소송법 제462조는 ‘형집행의 순서’를 규정하고 있고 그 본문의 ‘중형 선집행의 원칙’에 따라 청구인에 대하여 경(輕)한 특수강도죄 등에 대한 형이 나중에 집행됨으로써 청구인이 특강법 제3조의 누범에 해당하게 되었는데, 이처럼 중형 선집행의 원칙을 합리적인 이유도 없이 이종형(異種刑)의 경

우 뿐 아니라 동종형(同種刑)의 경우까지 획일적으로 적용하여 청구인에게 불이익을 주는 것은 부당하다.

또한 형사소송법 제462조는 종전 특정강력범죄에 대하여 집행유예를 선고받았다가 그 유예기간 중에 특정강력범죄가 아닌 범죄로 실형을 선고받아 위 집행유예가 실효되는 경우, 본형이 어느 쪽이 더 무거운가라는 우연한 사정에 따라 위 특정강력범죄에 대한 형의 집행순서가 결정되어 특강법 제3조에서 정한 누범기간의 시기 및 종기를 예측하게 어렵게 하는 등 법적안정성과 예측가능성을 침해하므로 위헌적인 법률조항이다.

나. 서울고등법원의 위헌법률심판제청신청 기각이유

(1) 특강법 제3조에 관한 주장에 대한 판단

우리 사회의 기본적 윤리와 사회질서를 침해하는 특정강력범죄에 대한 처벌과 그 절차에 관한 특례를 규정함으로써 국민의 생명과 신체의 안전을 보장하고 극도로 잔인·흉포해지는 범죄로부터 사회를 방위하는 것을 목적으로 하는 특강법의 입법취지와 특강법 제2조에서 살인, 약취·유인, 강간, 강도, 단체범죄 등 특히 죄질이 불량하고 범행에 대한 비난가능성이 크며 피해가 중한 범죄만을 특강법이 적용되는 특정강력범죄로 제한한 점을 고려하면, 특강법에서 정한 특정강력범죄로 이미 형을 선고받아 그 집행을 종료하거나 면제받은 후 비교적 짧은 기간이라 할 3년 이내에 또 다시 특강법에서 정한 특정강력범죄를 범한 때로 그 기간을 정하여 다시 범한 특정강력범죄에 정한 형의 장기 및 단기의 2배까지 가중하도록 정한 특강법 제3조가 그 입법목적에 비하여 비례의 원칙에 반할 정도로 합리적인 입법재량의 범위를 일탈하였다고 볼 수는 없다.

한편 누범의 형을 가중하는 이유가 종전 특정강력범죄에 대하여 형을 선고받아 그 집행을 위하여 상당기간 교정기관에서 수감생활을 겪는 과정에서 특정강력범죄에 대한 응보와 회개의 기회를 충분히 경험하였음에도 불구하고 3년이라는 단기간 내에 다시 새로운 특정강력범죄에 나아간 경우에는 초범에 비하여 비난가능성·반사회성 및 책임이 더 크고 특별·일반예방이라는 형벌의 목적에 비추어 보아도 재범에 대한 형을 가중할 정당한 근거와 필요성이 있기 때문이라는 것인바, 이와 같은 누범가중의 이유에 비추어 누범기간을 종전 특정강력범죄에 대한 형을 실제 집행받은 때로부터 일정한 기간으로 정하는 것은 당연한 것이고, 비록 종전 특정강력범죄에 대하여 실형을 선고받은 경우보다 집행유예를 선고받았다가 그 집행유예가 실효됨으

로써 본형을 집행받은 경우 결과적으로 누범기간의 시기 및 종기가 더 늦어진다고 하더라도, 형을 실제 집행받은 때로부터 3년이라는 전체 누범기간이 동일한 이상 종전 특정강력범죄에 대하여 집행유예를 선고받은 자가 실형을 선고받은 자보다 누범기간의 적용에 있어서 불합리하게 차별을 받는 것이라고 볼 수는 없다.

(2) 형사소송법 제462조에 관한 주장에 대한 판단

2 이상의 형의 집행순서를 어떻게 정할 것인지는 입법자가 합리적인 범위 내에서 정할 입법정책적인 문제이고 형이 이종인 경우와 동종인 경우에 그 집행순서를 달리 취급하여야만 할 분명한 근거도 없으므로, 형사소송법 제462조에서 2 이상의 형이 이종인 경우와 동종인 경우 모두 중한 형을 먼저 집행하도록 정하였다고 하여 합리적인 입법재량의 범위를 벗어난 것이라고 볼 수는 없다.

또 위 조항으로 인하여 종전 특정강력범죄에 대하여 집행유예를 선고받았다가 그 유예기간 중에 특정강력범죄가 아닌 범죄로 실형을 선고받아 위 집행유예가 실효되는 경우, 본형이 어느 쪽이 더 무거운가 하는 사정에 따라 특정강력범죄에 대한 형의 집행순서가 결정되어 특강법 제3조에서 정한 누범기간의 시기 및 종기가 달라진다고 하더라도, 누범가중의 이유에 비추어 볼 때 특정강력범죄에 대한 형을 실제 집행받은 때로부터 3년이라는 누범기간이 동일한 이상 종전 특정강력범죄에 대하여 집행유예를 선고받은 자가 실형을 선고받은 자보다 누범기간의 적용에 있어서 더 불리하게 취급받는 것이라고 볼 수 없고, 누범기간의 시기 및 종기가 달라진다는 이유만으로 위 조항이 누범기간에 대한 법적안정성과 예측가능성을 침해하는 위헌적인 법률조항이라고 할 수도 없다.

다. 법무부장관의 의견

(1) 형사소송법 제462조에 대한 재판의 전제성 검토

이 사건의 경우 청구인에 대한 ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률’(이하 ‘폭처법’이라고만 한다) 위반죄가 2000. 5. 9. 확정되고 그에 따라 집행유예의 선고가 실효된 종전의 특수강도죄 등에 우선하여 위 폭처법 위반죄에 대한 검사의 형집행지휘가 이루어졌는바, 이러한 검사의 형집행지휘처분에 대해 쟁송기간이 이미 도과하였음은 명백하다. 그렇다면 이 사건 검사의 형집행지휘처분에 대한 쟁송기간이 도과된 후에 그 처분의 근거가 되는 형사소송법 제462조에 대한 위헌소원을 제기한 경우, 그 위헌 여부에 따라 서울고등법원 2004노3084 사

건에 대한 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라질 수 없는 것이므로 그 재판의 전제성이 인정되지 않는다.

(2) 특강법 제3조의 위헌 여부

(가) 특강법 제3조는 흉악범죄 및 누범이 격증하는 사회현상하에서 국민의 생명과 안전을 보호하기 위하여 특정강력범죄에 대하여 누범요건을 강화한 후 그 죄에 정한 형의 장기 및 단기의 2배까지 가중하여 처벌하도록 규정하고 있는바, 그 입법목적과 규정내용, 제재수단 등을 고려하면 특강법 제3조가 범죄에 대한 형벌 본래의 기능과 목적을 달성함에 있어 필요한 정도를 현저히 일탈함으로써 행위자의 책임을 초과하여 처벌하거나 전체 형벌체계상 지나치게 가혹한 규정이라고 볼 수는 없다.

(나) 누범의 기간요건을 판단함에 있어서는 전범에 대한 집행이 종료되거나 면제된 이후부터 기산하여야 하는데, 집행유예가 실효 또는 취소되어 누범기간의 시기 및 종기가 늦어지고 이에 따라 청구인에게 불이익한 결과가 발생하였다고 하더라도 이는 법원이 청구인에 대해 정상을 참작하여 집행유예를 선고하였음에도 그 후 청구인의 잘못으로 그 집행유예가 실효 또는 취소되어 받는 불이익이라 할 것이므로, 결국 청구인의 책임에 기인한 것으로서 그가 수인하여야 할 것이다.

(3) 형사소송법 제462조의 위헌 여부

2 이상의 형의 집행순서를 어떻게 정할 것인지는 입법자가 합리적인 범위 내에서 정할 입법정책적인 문제이므로 합리적인 기준을 통해 형의 집행순서를 정하고 있다면 쉽사리 헌법위반으로 단정할 수 없는바, 형사소송법 제462조는 중형 선집행의 원칙을 취하여 중한 형을 기준으로 형집행순서를 정하되, 구체적 타당성을 고려하여 이러한 집행의 순서를 변경할 수 있도록 하고 있다. 따라서 위 조항은 그 자체로 청구인의 기본권을 침해하거나 헌법원리에 위반된다고 볼 수 없고, 청구인의 주장과 같은 우연한 사정에 따라 특강법 제3조의 적용 여부가 달라지는 것은 형사소송법 제462조가 위헌성을 내포하고 있어서가 아니라 청구인의 범행과 책임에 기인한 것이므로 이를 청구인과 무관한 우연한 사정이라고 할 수 없다.

3. 재판의 전제성에 대한 판단

가. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판청구가 적법하기 위하여는 문제된 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 하고, 이때 재판의 전제가 된다고 하려면 우선 그 법률이 당해 소송사건의 재판에

적용되는 것이어야 하고, 그것이 헌법에 위반되는지 여부에 따라 당해 사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 전혀 달라져야만 한다(헌재 2008. 4. 24. 2006헌바72 ).

나. 특강법 제3조 부분에 대한 판단

청구인은 1심에서 강도치상죄가 유죄로 인정되고 특강법 제3조에 따라 누범가중되어 징역 7년을 선고받은 후 항소하여 이 사건 심판청구 당시 그 형사사건이 법원에 계속되어 있었으므로, 특강법 제3조는 청구인에 대한 형을 정하는데 적용되는 법률조항으로서 그 위헌 여부는 청구인에 대한 당해 사건의 재판의 주문 혹은 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미에 영향을 미칠 수 있다.

그러므로 2005. 4. 14. 청구인에 대한 위 형사사건이 이미 확정되어 종료되었다 하더라도, 이 사건 헌법소원이 인용되는 경우에는 당해 헌법소원과 관련된 소송사건이 이미 확정된 때라도 당사자는 재심을 청구할 수 있어(헌법재판소법 제75조 제7항) 재판의 전제성이 소멸된다고 볼 수는 없으므로(헌재 1998. 7. 16. 96헌바33 등), 특강법 제3조에 관하여는 재판의 전제성이 인정된다.

다. 형사소송법 462조 부분에 대한 판단

형사소송법 제462조 본문에 의하면, “2 이상의 형의 집행은 자격상실, 자격정지, 벌금, 과료와 몰수 외에는 그 중한 형을 먼저 집행”하는데, 이를 보통 ‘중형 선집행의 원칙’이라고 한다. 이에 따라 청구인은 광주지방검찰청 검사의 형집행지휘에 따라 먼저 2002. 2. 11.까지 폭처법 위반죄에 대한 징역 2년 6월의 형을 집행당하고 연이어 서울지방검찰청 검사의 형집행지휘에 의해 특수강도죄 등에 대한 징역 1년 6월의 형을 복역하여 2003. 6. 17. 위 두 형의 집행을 모두 종료하였다.

청구인에 대한 당해 사건의 1, 2심 재판부는 청구인이 2003. 6. 17. 특정강력범죄인 특수강도죄 등에 대한 징역 1년 6월의 형을 집행종료하고 그로부터 3년 이내인 2004. 7. 9. 강도치상죄를 저질렀으므로 특강법 제3조의 누범에 해당한다고 판단하였다.

그런데 청구인이 1997. 7. 18. 특수강도죄 등으로 징역 1년 6월에 집행유예 3년을 선고받을 당시 미결구금일수가 55일이었는바, 청구인의 주장대로 특수강도죄 등에 대한 징역 1년 6월의 형이 나중에 선고받은 폭처법 위반죄의 판결 확정일인 2000. 5. 9.의 다음날인 2000. 5. 10.부터 먼저 집행되었다고 하더

라도 그 집행종료일시는 2001. 9. 15.이므로, 청구인이 그로부터 3년 이내인 2004. 7. 9.에 범한 강도치상죄에 대하여 특강법 제3조의 누범으로 처벌받는 것에는 아무런 차이가 없게 된다.

따라서 형집행의 순서를 규정한 형사소송법 제462조에 대하여 이 사건에서 위헌결정을 하더라도 그로써 청구인에 대한 당해 사건의 재판의 결론이나 주문에 어떠한 영향을 주거나 또는 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미를 달라지게 할 수는 없다고 할 것이므로, 형사소송법 제462조 부분은 당해 사건에 관한 한 그 전제성을 갖추지 못하였다.

라. 소 결

그렇다면 이 사건 심판청구 중 특강법 제3조 부분은 적법하고, 형사소송법 제462조 부분은 재판의 전제성이 없어 부적법하다.

4. 특강법 제3조 부분의 위헌 여부에 대한 판단

가. 특강법 제3조의 성격

특강법 제3조가 정하는 누범요건은 전범과 후범이 특강법이 정하는 특정강력범죄에 해당할 것을 요구한다는 점에서 전범과 후범 간에 아무런 관련성을 요구하지 않는 형법 제35조가 정한 누범요건과 차이가 있고, 그 효과 면에서는 형법상의 누범의 경우 형의 상한만을 2배 가중하고 있는데 반해 형의 상한과 하한을 모두 2배 가중하고 있다.

나. 특강법 제3조의 입법목적

1990. 12. 31. 특강법을 제정한 이유는 반인륜적이고 반사회적인 흉악범죄로서 가정과 사회질서를 침해하는 특정강력범죄에 대한 처벌과 그 절차에 관한 특례를 규정함으로써 국민의 생명과 신체의 안전을 보장하고 범죄로부터 사회를 방위하기 위한 것이었다. 그리고 이러한 목적을 달성하기 위하여 특강법 제2조에서 형법과 여러 형사특별법의 일정한 범죄를 특정강력범죄로 규정하고, 특강법 제3조는 “특정강력범죄로 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제받은 후 3년 이내에 다시 특정강력범죄를 범한 때에는 그 죄에 정한 형의 장기 및 단기의 2배까지 가중하도록” 규정하며, 특강법 제5조에서 “특정강력범죄로 형의 선고를 받아 그 집행을 종료하거나 면제받은 후 10년을 경과하지 아니한 자가 다시 특정강력범죄를 범한 때에는 형의 집행을 유예하지 못 한다”라고 규정하는 등의 입법을 하였다. 그러므로 특강법 제3조의 입법목적은 결국 특강법의 입법목적과 같다 할 것이고, 특강법 제3조는 제정된 이래로 단 한 차례도 개정된 바 없이 유지되어 오고 있다.

다. 과잉금지의 원칙 위반 여부

(1) 형벌법규에 대한 위헌심사기준

어떤 범죄를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제 즉 법정형의 종류와 범위의 선택은 그 범죄의 죄질과 보호법익에 대한 고려 뿐 아니라 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황, 국민일반의 가치관 내지 법감정 그리고 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다. 따라서 어느 범죄에 대한 법정형이 그 범죄의 죄질 및 이에 따른 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹한 것이어서 현저히 형벌체계상의 균형을 잃고 있다거나 그 범죄에 대한 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈하였다는 등 헌법상의 평등의 원칙 및 비례의 원칙 등에 명백히 위배되는 경우가 아닌 한, 쉽사리 헌법에 위반된다고 단정하여서는 아니 된다(헌재 2008. 4. 24. 2007헌가20 ).

한편 이러한 입법재량은 무제한한 것이 될 수는 없으며, 법정형의 종류와 범위를 정할 때에는 형벌 위협으로부터 인간의 존엄과 가치를 존중하고 보호하여야 한다는 헌법 제10조의 요구에 따라야 하고, 헌법 제37조 제2항이 규정하고 있는 과잉입법금지의 정신에 따라 형벌개별화의 원칙에 적용될 수 있는 범위의 법정형을 설정하여 실질적 법치국가의 원리를 구현하도록 하여야 하며, 형벌이 죄질과 책임에 상응하도록 적절한 비례성을 지켜야 한다. 이러한 요구는 특별형법의 경우도 마찬가지여서 입법취지에서 보아 중벌(重罰)주의로 대처할 필요성이 인정되는 경우라 하더라도 범죄의 실태와 죄질의 경중, 이에 대한 행위자의 책임, 처벌규정의 보호법익 및 형벌의 범죄예방효과 등에 비추어 전체 형벌체계상 지나치게 가혹한 것이어서, 그러한 유형의 범죄에 대한 형벌 본래의 기능과 목적을 달성함에 있어 필요한 정도를 현저히 일탈함으로써 입법재량권이 헌법규정이나 헌법상의 제 원리에 반하여 자의적으로 행사된 것으로 평가되는 경우에는 이와 같은 법정형을 규정한 법률조항은 헌법에 반한다고 보아야 한다(헌재 2003. 11. 27. 2002헌바24 참조).

(2) 책임원칙에 반하는 과잉형벌인지 여부

이 사건 특강법 제3조 부분의 입법목적이 정당하다 하더라도 형법 제35조에 누범에 대한 가중처벌조항이 있음에도 특정강력범죄의 일정한 누범요건에 해당하기만 하면 강도치상죄에 정한 법정형의 단기까지 2배 가중하도록 하고 있으므로 행위의 죄질과 책임에 비추어 지나치게 과도한 형벌을 규정하고 있

는 것은 아닌지 문제된다.

먼저 ‘2회 이상 폭력범죄로 징역형을 받은 후 다시 폭력범죄를 범한 자에 대한 누범가중처벌 규정’인 폭처법 제3조 제4항에 대하여 우리 재판소는 ｢폭처법 제3조 제4항이 정하는 누범요건은 과실범 간의 또는 과실범과 고의범 간의 누범도 인정하는 형법상의 누범요건과는 달리 전범과 후범이 모두 고의범으로서 폭력범죄라는 관련성을 가질 것과 폭력범죄로 인한 2회 이상의 징역형을 요구하고 있는 점에서 보다 엄격히 그 요건을 정하고 있다. 따라서 누범요건으로 전범과 후범 사이에 범죄행위의 관련성을 요구하고, 전범으로 2회 이상의 징역형을 요구하는 위 조항의 누범요건은 폭력범죄로 인한 전판결의 경고가 실질적으로 동일한 폭력범죄를 억제할 것을 명하는 기능을 하는 경우에만 누범이 성립되도록 그 요건을 정하고 있어, 형법상의 누범조항과는 달리 단순한 범죄의 반복만으로 중대한 책임을 지우는 것이 아니라 이전의 반복된 폭력범죄로 유죄판결을 받고도 죄질이 중한 같은 폭력범죄를 저지른 경우에만 가중처벌을 하고 있다고 할 것이므로 그 요건에서 이미 책임원칙과 조화되도록 하고 있다. 나아가 폭력전과자들의 반복된 폭력행위, 그것도 조직적ㆍ집단적 폭력과 같이 그 위해가 심대하거나 흉기폭력과 같이 생명ㆍ신체에 중대한 손상을 초래하는 폭력범죄로부터 건강한 사회를 방위하고, 고질적인 폭력풍토를 시급히 쇄신하여야 할 현실적 필요성에서 제정된 폭처법의 입법배경을 고려하면, 위 조항이 정한 누범의 법정형이 책임원칙에 반하는 과잉처벌이라고 단정하기 어렵다.｣(헌재 2002. 10. 31. 2001헌바68 )라고 결정한 바가 있다. 한편 “금고 이상의 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제를 받은 후 3년 내에 금고 이상에 해당하는 죄를 범한 자”에 대하여는 형법 제35조에 그 죄에 정한 형의 장기를 2배 가중하는 누범 조항을 두고 있는바, 누범을 가중처벌하는 이유는 범인이 전범에 대한 형벌에 의하여 주어진 기왕의 경고에 따르지 아니하고 다시 범죄를 저질렀다는 잘못된 범인의 생활태도 때문에 책임이 가중되고, 범인이 전범에 대한 형벌의 경고기능을 무시하고 다시 범죄를 저지름으로써 범죄추진력이 강화되었기 때문에 행위책임이 가중되며 나아가 재범예방이라는 형사정책적 목적을 달성하기 위한 것이라고 볼 수 있다(헌재 1995. 2. 23. 93헌바43 참조). 즉 형법상 책임이 행위자가 합법을 결의하고 행동할 수 있었음에도 불구하고 불법을 결의하고 행동하였다고 하는 의사형성에 대한 비난가능성을 의미한다고 볼 때 ‘재판의 경고기능의 무시’나 ‘범죄추진력의 강화’는 이러한 비난가능성을 가중시키므로 누범을 가중처벌하는 것

은 일응 합리적 이유가 있다 할 것이다.

이상의 점을 종합하여 이 사건 특강법 제3조 부분에 대하여 살펴보면, 이 사건 특강법 제3조 부분이 정한 누범은 형법상의 누범처럼 이전에 어떠한 범죄로든 금고 이상의 유죄판결을 받았음에도 다시 범죄를 행한 자에게 중대한 책임을 지우는 것이 아니라, 이전의 특정강력범죄로 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제받은 후 3년 이내에 다시 특정강력범죄인 강도치상죄를 범한 경우에만 가중처벌을 함으로써 전판결의 경고기능을 실질화 하였다. 또한 기본적 윤리와 사회질서를 침해하는 특정강력범죄로부터 국민의 생명과 신체의 안전을 보장하고 사회를 방위함을 목적으로 하는 특강법의 입법목적과 특강법 제2조에서 살인, 약취ㆍ유인, 강간, 강도, 단체범죄 등 죄질이 불량하고 범행에 대한 비난가능성이 크며 피해가 중한 반인륜적이고 반사회적인 범죄만을 특강법이 적용되는 특정강력범죄로 제한하고 있는 점, 특정강력범죄인 강도치상죄가 국민의 생명, 신체 등 법익을 심각하게 침해할 가능성이 높고 사회질서에 대한 혼란을 야기할 수 있는 점 및 누범을 가중처벌하는 것은 전범에 대한 형벌의 경고적 기능을 무시하고 다시 범죄를 저질렀다는 점에서 초범에 비하여 비난가능성ㆍ반사회성 및 책임이 더 크고, 사회방위, 범죄의 특별예방 및 일반예방, 더 나아가 사회의 질서유지의 목적을 달성하기 위한 하나의 수단이기도 한 점 등을 고려하면, 특강법에서 정한 특정강력범죄로 형을 선고받아 그 집행을 종료하거나 면제받은 후 비교적 짧은 기간이라 할 수 있는 3년 이내에 다시 특정강력범죄인 강도치상죄를 범한 경우 그 죄에 정한 형의 장기 뿐 아니라 단기의 2배까지 가중하여 처벌하도록 규정한 이 사건 특강법 제3조 부분이 위 입법목적에 비하여 범죄와 형벌 사이에 적정한 비례관계가 있어야 한다는 책임원칙에 반하는 과잉형벌이라 단정할 수는 없다고 할 것이다.

또한 법관의 양형재량과 관련하여서도, 법정형은 법관으로 하여금 구체적 사건의 정상에 따라 그에 알맞은 적정한 선고형을 이끌어 낼 수 있게끔 되도록 그 폭을 넓게 규정하는 것이 바람직하나 입법자가 법정형 책정에 관한 여러 가지 요소의 종합적 고려에 따라 법률 그 자체로 법관에 의한 양형재량의 범위를 좁혀 놓았다고 하더라도, 그것이 당해 범죄의 보호법익과 죄질에 비추어 범죄와 형벌 간의 비례의 원칙상 수긍할 수 있는 정도의 합리성이 있다면, 이러한 법률을 위헌이라고 할 수는 없다(헌재 2008. 4. 24. 2007헌가20 ).

이 사건 특강법 제3조 부분은 형의 단기, 즉 하한의 2배까지 가중하도록 규

정되어 있다는 점에서 법관의 양형을 제한하는 면이 없지 않으나, 반인륜적이고 반사회적인 흉악범죄에 해당하는 특정강력범죄의 재발을 방지하고자 하는 입법목적과 특정강력범죄로 이미 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제받은 자가 그 후 3년 내에 다시 특정강력범죄인 강도치상죄를 저지른 경우에는 그 비난가능성이 특히 크다고 보아 엄히 처벌하려는 것이 입법자의 결단으로 보이고 이러한 입법자의 결단에 수긍할 만한 합리적인 이유가 있다고 보여진다. 따라서 입법재량의 한계를 벗어난 자의적인 조치라고 보기는 어렵고, 이 사건 특강법 제3조 부분이 법관의 양형재량을 지나치게 과도하게 제한하고 있는 것이라 할 수 없다.

라. 집행유예선고의 경우 누범의 종료시기가 늦추어져 불합리하다는 취지의 주장에 대한 판단

(1) 특강법 제3조는 본형에 대하여 집행유예가 선고된 경우이든 실형이 선고된 경우이든 구별하지 않고 그 형의 집행을 종료한 후 3년 이내라고 규정하고 있다. 형의 집행종료라는 동일한 사실관계에 대하여 동일한 취급을 하고 있는 것이다. 또한 나중에 집행유예가 실효되어 형의 집행을 받은 경우와 실형이 선고되어 형의 집행을 받은 경우를 법률적으로 다른 사실관계로 볼 특별한 기준을 찾아 볼 수도 없다.

(2) 특강법상 누범의 형을 가중하는 이유가 종전 특정강력범죄에 대하여 형을 선고받아 그 집행과정에서 특정강력범죄에 대한 응보와 회개의 기회를 충분히 가졌음에도 불구하고 3년이라는 단기간 내에 다시 새로운 특정강력범죄에 나아간 경우에는 초범에 비하여 비난가능성·반사회성 및 책임이 더 크고 재범에 대한 형을 가중할 정당한 근거와 필요성이 있기 때문이라는 것인바, 이와 같은 누범가중의 이유에 비추어 누범기간을 종전 특정강력범죄에 대한 형을 실제 집행받은 때로부터 일정한 기간으로 정하는 것은 당연한 것이다.

따라서 이 사건에서와 같이 집행유예의 실효 등으로 인하여 사실상 누범기간의 시기와 종기가 늦어지고 그에 따라 청구인에게 불이익한 결과가 발생한 것은 사실이지만, 이것은 집행유예제도의 운용으로 당연히 생겨나는 결과이다. 즉 법원이 청구인에 대해 정상을 참작하여 집행유예를 선고하였음에도 그 후 청구인의 잘못으로 그 집행유예가 실효된 것은 청구인의 책임에 기인하는 것으로 청구인이 수인하여야 할 불이익이라 할 것이다.

(3) 결국 특정강력범죄로 형을 받아 실제 그 집행을 종료한 때로부터 3년

이라는 누범기간에는 변동이 없는 이상 종전 특정강력범죄에 대하여 집행유예를 선고받은 자가 실형을 선고받은 자보다 누범기간의 적용에 있어서 불합리하게 차별을 받는 것이라고 볼 수도 없다.

마. 소 결

그렇다면 이 사건 특강법 제3조 부분이 지나치게 과중하고 가혹한 형벌을 규정하는 조항이라고 단정할 수 없고, 또한 특정강력범죄에 대하여 집행유예를 선고받은 자를 실형을 선고받은 자에 비하여 불합리하게 차별취급하는 것도 아니라 할 것이다.

5. 결 론

따라서 특강법 제3조 중 “특정강력범죄로 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제받은 후 3년 이내에 다시 특정강력범죄인 형법 제337조의 강도치상죄를 범한 때에는 그 죄에 정한 형의 장기 및 단기의 2배까지 가중한다”라는 부분은 헌법에 위반되지 아니하고 형사소송법 제462조에 대한 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.