2020초기757위헌심판제청

법무법인 E 담당변호사 F

변호사 G

법무법인 H 담당변호사 I

법무법인 J 담당변호사 K

법무법인 L 담당변호사 M

법무법인 N 담당변호사 이

법무법인 P 담당변호사 Q

변호사 R

변호사 S

법무법인 E 담당변호사 F, T, U

피고인에 대한 판결의 요지를 공시한다.이 사건 위헌법률심판제청신청을 모두 각하한다.

피고인은 서울 성북구에 있는 V교회 담임목사이자 W 대표이다.

피고인은 2018. 8. 10. 서울고등법원에서 공직선거법위반죄로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받고 2018. 8. 18. 그 판결이 확정되었다.

1. 공직선거법 위반

피고인은 위와 같이 공직선거법위반죄로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받은 판결이 확정된 후 10년이 경과하지 아니하여 선거운동을 할 수 없는 사람이다.

선거권이 없는 사람은 선거운동을 할 수 없고, 선거운동 기간 전에 공직선거법에 규정된 방법을 제외하고 선거운동을 할 수 없으며, 누구든지 공직선거법의 규정에 의한 공개 장소에서의 연설 · 대담장소 또는 대담 · 토론회장에서 연설 대담 · 토론용으로 사용하는 경우를 제외하고는 선거운동을 위하여 확성장치를 사용할 수 없다.

피고인은 2019. 9. 9.경 'X'를 구성한 이후 서울 종로구 광화문 일대에서 지속적으로 집회를 개최하여 오던 중, 2020. 4. 15. 실시 예정인 제21대 국회의원선거에서 Y당을 비롯한 이른바 자유우파 정치세력이 국회에서 다수 의석을 확보할 수 있도록 집회 또는 기도회 등에 참여한 다수의 청중을 상대로 Y당을 비롯한 자유우파 정당에 대한 지지를 호소하고 있었다.

가. 2019. 12. 2. 선거운동

피고인은 2019. 12. 2.경 구리시 Z에 있는 AA 연회장에서 개최된 '서울 경기 비상구국기도회'(이하 '이 사건 2019. 12. 2.자 집회'라 한다)에 발언자로 참여하여, 그 곳에 설치된 확성장치(확성기)에 연결된 마이크를 이용하여 기도회에 참석한 약 250명의 청중에게 제21대 국회의원선거와 관련하여 각 지역에서 Y당을 비롯한 자유우파 정당들이 확보할 의석수를 언급하면서 "내년 4월 15일 날 자유우파 정당들이 연합을 하든지 해서 300석 중에 200석을 확보해야 대한민국이 산다. 만약에 반대로 주사파 정당이 3분의 2를 하고 Y당을 중심한 우파정당이 100석을 한다면 국가해체다. 내년 4월 15일 우리가 200석을 안하면 그날로부터 우리는 끝장나는 것이다. 그러니까 우리는 목숨 걸어야 되는 것이다."라며 제21대 국회의원선거에서 Y당을 비롯한 자유우파 정당을 지지해 달라는 취지의 발언을 하였다.

이로써 피고인은 선거권이 없어 선거운동을 할 수 없음에도 확성장치를 이용하여 선거운동을 함과 동시에 선거운동 기간 전에 선거운동을 하였다.

나. 2019. 12. 5. 선거운동

피고인은 2019. 12. 5.경 부산 동구에 있는 부산역 광장에서 개최된 'AB 퇴진 범국민대회 및 나라사랑기도회'(이하 '이 사건 2019. 12. 5.자 집회'라 한다)에 발언자로, 참여하여, 그곳에 설치된 확성장치(확성기)에 연결된 마이크를 이용하여 집회에 참가한 약 2,000명의 청중에게 제21대 국회의원선거와 관련하여 각 지역에서 Y당을 비롯한 자유우파 정당들이 확보할 의석수를 언급하면서 "이제 모든 싸움은 내년 4월 15일에 결정됩니다. 내년 4월 15일 총선에서 자유우파 정당들이 합쳐서 200석을 하면 모든 것이 가능해 집니다. 수도권에서 100석만 우리 걸로 돌이키면 이것이 대한민국의 하나님 이 될 것입니다. 수도권에는 20대, 30대, 40대의 젊은 사람들이 많이 살고 있기 때문에 우리는 고도의 전략을 세워야 합니다. 우리 보수우파의 최고의 대표되는 AC 대표의 지략에 우리는 다 따라야 합니다. 대한민국 국민들은 내년 4월 15일까지는 지도자로 AC을 선택한 겁니다. 지금부터 여러분의 자식, 사위, 제자, 친구, 모든 관계성이 있는 수도권에 사는 사람들에게 여러분은 전화를 해서 여러분이 잘 설득해서 그들을 다 돌이 키기를 바랍니다. 우리가 대표로 AC을 선택했으면 금식기도를 통하여 응답 받은 대로 해야 됩니다. 이거는 선거가 아닙니다. 생존의 문제입니다."라며 제21대 국회의원선거에서 AC이 대표인 Y당을 비롯한 자유우파 정당을 지지해 달라는 취지의 발언을 하였다. 이로써 피고인은 선거권이 없어 선거운동을 할 수 없음에도 확성장치를 이용하여 선거운동을 함과 동시에 선거운동 기간 전에 선거운동을 하였다.다. 2019. 12. 7. 선거운동

피고인은 2019. 12. 7.경 서울 종로구 광화문 광장에서 개최된 '대한민국 바로세 우기, AB 퇴진 국민대회'(이하 '이 사건 2019. 12. 7.자 집회'라 한다)에 발언자로 참여하여, 그곳에 설치된 확성장치(확성기)에 연결된 마이크를 이용하여 집회에 참여한 약 5,000명의 청중에게 제21대 국회의원선거와 관련하여 "최후의 싸움은 내년 4월 15일에 결정되는 것입니다. 내년 총선에서 자유우파 정당들이 합하여 우리가 3분의 2, 200석을 해야 되는 것입니다. 우파정당을 이끄는 AC 대표님에게 자유대연합을 완성하기를 부탁드립니다. 자유우파 국민들이 AC을 대표로 뽑은 이상 반드시 우리가 하나가 되어서 4월 15일 날 이겨야 되는 것입니다. 우리가 선택한 AC 대표님, 역대 이후로 이와 같은 지도자는 없었던 것입니다. 반드시 승리합시다."라며 제21대 국회의원선거에서 AC이 대표인 Y당을 비롯한 자유우파 정당을 지지해 달라는 취지의 발언을 하였다. 이로써 피고인은 선거권이 없어 선거운동을 할 수 없음에도 확성장치를 이용하여 선거운동을 함과 동시에 선거운동 기간 전에 선거운동을 하였다.

라. 2019. 12. 9. 및 2019. 12. 10. 선거운동

피고인은 2019. 12. 9.경 경주시에 있는 AD호텔에서 개최된 '대구·경북 지도자 기도회'(이하 '이 사건 2019. 12. 9.자 집회'라 한다)에 발언자로 참여하여 그곳에 설치된 확성장치(확성기)에 연결된 마이크를 이용하여 기도회에 참여한 약 1,250명의 청중에게 제21대 국회의원선거와 관련하여 각 지역에서 Y당을 비롯한 자유우파 정당들이 확보할 의석수를 언급하면서 "모든 싸움은 내년 4월 15일 날 끝납니다. 내년 4월 15일 총선에서 자유우파 정당들이 다 합쳐서 200석을 하면 대한민국은 제2의 건국을 할 수 있습니다. 수도권에서 모든 게 끝나는데 수도권 122석 중 22석은 포기하고 100석을 먹으면 제2의 건국이 이루어집니다. 이미 100석 중에 60개는 우리 쪽으로 돌아왔습니다. 이제는 40개가 남아있는데 지금부터 기도를 어떻게 해야 하느냐. 기도도 선택과 집중을 해야 합니다. 주여 수도권 주시옵소서. 전라도 사람들은 전라도에 살면서 다 전라도당을 찍어요. 경상도 사람들도 지역에서는 자기 당을 찍어요. 문제는 수도권에 공부하러 간 자식, 사위, 며느리, 수도권에 시집, 장가가서 사는 그 새끼들이 제일 큰 문제라 니까. 전라도 사람들은 밤낮으로 수도권에 가서 사는 자기 자녀들, 사위, 조카, 삼촌 이 사람들을 설득해서 잡아요. 경상도는 멍청해가지고 오히려 전화했다가 애 새끼들한테 받아 싸요. 경상도는 이러니까 나라가 망하는 거야. 그러나 이번에는 여러분의 손주, 자식 모든 애들을 다 이겨야 돼."라고 말하고, 2019. 12. 10.경 같은 장소에서 열린 위 기도회(이하 '이 사건 2019. 12. 10.자 집회'라 한다)에서 그곳에 설치된 확성 장치(확성 기)에 연결된 마이크를 이용하여 청중들에게 "내년 4월 총선에서 200석을 자유우파연 대 국회의원들이 당선되어야 이 나라를 지킬 수 있다. 수도권에서 자유우파연대가 100석을 먹으면 대한민국은 존재하고 실패하면 우리가 애쓴 보람은 모두 사라진다. 내가 마지막 부탁은 뭐냐? 여러분의 자녀, 사위, 손주, 친척, 아는 수도권에 있는 사람들을 지금부터 여러분이 전화로 설득을 해야 합니다."라고 제21대 국회의원선거에서 Y당을 비롯한 자유우파 정당을 지지해 달라는 취지의 발언을 하였다. 이로써 피고인은 선거권이 없어 선거운동을 할 수 없음에도 확성장치를 이용하여 선거운동을 함과 동시에 선거운동 기간 전에 선거운동을 하였다.

마. 2020, 1. 21. 선거운동

피고인은 2020. 1. 21.경 서울 세종로에 있는 세종문화회관에서 개최된 AE당 전당대회(이하 '이 사건 AE당 전당대회'라 한다)에 발언자로 참여하여, 제21대 국회의원 선거와 관련하여 행사에 참여한 청중 및 유튜브 방송채널 'AF'를 시청하는 불특정 다수의 국민을 대상으로 "돌아오는 4월 15일 날은 AE당이 폭풍타를 칠 것입니다. 기독인들의 967만 표 중에 절반인 500만만 찍어버리면 AE당이 제3정당이 되고 원내교섭단체를 능가할 수 있어요. 이 방송을 보는 전국의 1,200만 기독교인들이여 그리고 30만 목회자들이여 25만 장로님들이여 잘 들으십시오., AE 당이 앞장서서 반드시 예수한국 복음통일을 이루어내야 합니다. 내가 이 유튜브를 통해서 AE당에 대한 모든 궁금한 것들을 다 말씀드리겠습니다. 비례대표 찍을 때 AE당을 찍어야 합니다. 그럼에도 불구하고 하나님이 주신 Y당도 사실 기독당이었으니까 잘 협력해 그 쪽은 지역구에서 다 당선되기를 바라고 우리는 비례대표로 당선되면 둘이 합쳐지면 반드시 역사는 일어납니다."는 취지로 발언하여 AE당을 지지해 달라고 호소하였다. 이로써 피고인은 선거권이 없어 선거운동을 할 수 없음에도 유튜브 방송을 이용하여 선거운동을 하였다.

2. 명예훼손

피고인은 2019. 10, 9.경 서울 종로구에 있는 AG 앞에서 개최된 'AB 퇴진 범국민 대회'(이하 '이 사건 2019. 10. 9.자 집회'라 한다)에서 집회에 참가한 사람들을 대상으로 연설을 하면서 "왜 제가 AB을 끌어내려고 하느냐? AB은 간첩입니다. 간첩, AB 간첩 입증의 영상을 지금부터 틀도록 하겠습니다. AB은 평창 동계올림픽에서 대한민국 간첩의 왕인 AH을 가장 존경하는 사상가로 말했습니다. 이것은 간첩의 본체인 것입니다. 내가 존경하는 사상가 AH은 누구인가? 간첩의 왕 AH인데, 내가 가장 존경한다는 것은 AB도 간첩이라는 것을 확신하십니까? 6·25 3대 전범 AI을 국군창시자의 영웅이라고 말했는데, 이거 간첩 아닙니까? 서독의 간첩 AJ에게 어떤 짓을 했는지 보겠습니다. 서독의 간첩 AJ의 묘지에 부인 AK1)을 보내서 동백나무를 헌화하는 것을 보셨죠? 이거 간첩 아닙니까?"라고 발언하고, 2019. 12. 28.경 같은 장소(이하 '이 사건 2019. 12. 28.자 집회'라 한다)에서 개최된 'AB 퇴진 범국민대회'에서 집회에 참가한 사람들을 대상으로 연설을 하면서, "오늘날 대한민국 사회에서 (영어통역) 저 AB 주사파 일당 이 지금 와서 AL을 선택하는 것은 용서할 수 없는 것입니다. 존경하는 국민 여러분, 원래 좌파 종북 빨갱이들은 거짓말의 선수들입니다. AL도 거짓말, AM도 거짓말, AB도 거짓말쟁이입니다. 서독의 간첩 AJ에게 부인을 보내서 참배를 하게 하는가 하면, 공산 주의자 AO을 앞세워 대한민국을 공산화 시키려고 시도했던 것입니다. AO이가 쓴 논문을 보면 대한민국을 반드시 공산화 시킨다고 쓰여 있습니다."라고 발언하였다.

그러나 사실 피해자 AB은 간첩이 아니고 간첩행위를 하지 않았으며, 대한민국의 공산화를 시도하지도 않았음에도, 피고인은 '대통령은 간첩', '대통령이 대한민국의 공산화를 시도했다'라고 공연히 허위사실을 적시하여 피해자 AB의 명예를 훼손하였다.

I. 피고인 및 변호인들 주장의 요지

1. 공소제기의 위법성에 관한 주장

가. 공소사실의 불특정

이 사건 공소사실 중 제1의 가. 내지 라항 기재 부분에 관하여, 피고인은 이 부분 공소사실에 기재된 각 집회에서 제21대 국회의원선거와 관련하여 명백히 비례대표 의석이 아닌 지역구 의석을 전제로 그 지지를 호소하는 취지의 발언을 하였으므로, 만일 검사가 이 부분 피고인의 각 발언이 비례대표 의석을 지칭함을 전제로 이 사건 공소를 제기한 것이라면, 이는 공소사실이 특정되지 아니한 경우에 해당하여 위법하다. 또한 설령 검사의 공소제기가 피고인의 비례대표 의석에 대한 선거운동에 관하여 이루어진 것으로 선해하더라도, 이 경우에는 그 지지하는 정당이 특정되지 아니하였으므로, 역시 공소사실이 특정되지 아니한 경우에 해당하여 위법하다.

나. 표적수사 등 불법수사에 기초한 공소제기 피고인에 대한 이 사건 수사는 애초부터 수사기관이 피고인을 표적으로 하여 외부의 청탁 또는 압력을 받아 이루어진 것이므로, 위 수사를 기초로 한 이 사건 공소제기 절차는 그 자체로 위법하다. 특히 이 사건 공소사실 중 제1의 마항에 기재된 이 사건 AE당 전당대회와 관련한 수사는, 수사기관이 이에 관한 고발도, 인지절차도 없는 상황에서 민간인을 불법사찰하여 이루어진 것이므로, 명백한 불법에 해당한다.다. 명예훼손 피해자의 의사에 반하는 공소제기 피해자는 이 사건 공소사실 중 명예훼손의 점에 관한 피고인의 각 발언을 그동안 명시적으로 문제삼은 바 없고, 2020. 8.경에는 공식 행사 자리에서 국민들의 비판은 달게 받겠다는 취지의 발언을 한 바도 있으며, 이 사건 재판 과정 중에도 피고인의 처벌의사에 대하여 침묵하고 있으므로, 반의사불벌죄인 이 사건 명예훼손의 점에 대한 공소제기는 피해자의 의사에 반하는 점에서도 위법하고, 반드시 공소기각되어야 한다.

2. 증거능력에 관한 주장

가. 이 사건에서 검사가 제출한 모든 증거들은 위와 같은 위법한 수사에 기초하여 수집된 것이므로, 위법수집증거에 해당하여 그 증거능력이 인정될 수 없다.

나. 그뿐만 아니라, ①) 실내 행사에 해당하는 이 사건 공소사실 중 제1의 가., 라., 마.항 기재 각 집회와 관련한 증거들은 영장에 의하여 압수되지 아니한 불법사찰의 결과물들이고, ② 이 사건 AE당 전당대회와 관련한 증거들은 고발도, 인지도 없는 상황에서 민간인을 불법사찰하여 수집된 증거들이며, ③ 기타 일부 증거들은 피고인이 이 사건 수사가 불법임을 알지 못한 채 기망당한 결과로 진술한 것이거나, 이 사건 공소사실과 무관한 증거들로서 모두 그 증거능력이 인정될 수 없다.

3. 범죄의 성부에 관한 주장

가. 공직선거법위반의 점에 관하여

1) 이 사건 공소사실 중 제1의 가. 내지 라.항 기재 각 발언은 피고인이 특정 정당이나 후보자를 지지한 것이 아니다.

2) 또한 피고인의 이 부분 공소사실 기재 각 집회(이하 '이 사건 각 집회'라 한 다)에서의 발언은 제21대 국회의원선거 과정에서 후보자 특정이 되지도 아니한 시점에 이루어진 것이므로, 이는 공직선거법이 정한 선거운동에 해당되지 아니한다.

3) 따라서 피고인이 공직선거법에서 정한 선거운동을 하였음을 전제로 하는 이 부분 공소사실은 모두 무죄이다.

나. 명예훼손의 점에 관하여 피해자가 실제 피고인의 이 부분 공소사실 기재 각 집회에서의 발언 내용에 포함된 언동을 한 것은 사실이고, 피고인은 그러한 사실을 토대로 피해자에 대한 가치평가나 의견을 표명한 것에 불과하므로, 이를 두고 '허위사실 적시'에 기한 피해자의 명예훼손 행위로 볼 수 없다.

II. 공소제기의 위법성 및 증거능력 관련 주장에 관한 판단

1. 공소제기의 위법성 주장에 관한 판단

가. '공소사실의 불특정' 주장에 관한 판단

1) 관련 법리

공소사실의 기재는 범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 하는데(형사소송법 제254조 제4항), 이처럼 공소사실의 특정을 요구하는 법의 취지는 피고인의 방어권 행사를 쉽게 해 주기 위한 데에 있으므로, 공소사실은 이러한 요소를 종합하여 구성요건 해당사실을 다른 사실과 식별할 수 있는 정도로 기재하면 족하고, 공소장에 범죄의 일시, 장소, 방법 등이 구체적으로 적시되지 않았더라도 공소사실을 특정하도록 한 법의 취지에 반하지 아니하고, 공소범죄의 성격에 비추어 그 개괄적 표시가 부득이하며 그에 대한 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다면 그 공소내용이 특정되지 않았다고 볼 수 없다(대법원 2010. 8. 26. 선고 2010도4671 판결 등 참조).

2) 판단

위 법리에 비추어 살피건대, 검사는 이 사건 공소사실 중 제1의 가. 내지 라. 항 기재 부분에서, 각 문제된 발언이 이루어진 집회의 시기 및 장소를 명확히 특정하고 있고, 나아가 이 부분 공소제기의 대상이 되는 피고인의 각 집회에서의 발언 내용 및 그 발언 과정에서 사용된 도구들(마이크 등)도 이를 명확하게 적시하고 있다. 이에, 따르면, 이 부분 공소제기의 대상이 되는 사실들은 다른 과거의 사실들과 분명하게 구분, 식별된다고 할 것이고, 이로써 피고인의 방어권 행사에 아무런 지장이 없다고 판단된다.

한편 변호인들은 이 부분에 관하여 피고인의 발언이 비례대표 의석을 전제로 하는 것이 아니고, 그 지지하는 정당이 특정되지도 아니하여 이 부분 공소사실이 특정되지 아니하였다는 취지의 주장을 아울러 하나, 이러한 주장은 공소사실의 특정 여부와 관련한 것이 아니고, 오히려 특정된 공소사실에 대한 법률적 평가나 해석에 관한 문제인 것으로 보인다.

따라서 이 부분 공소사실이 특정되지 아니하여 위법하다는 취지의 이 부분 피고인 및 변호인들의 주장은 받아들이지 아니한다.

나. '표적수사 등 불법수사' 주장에 관한 판단

1) 이 부분 주장의 근거

피고인 및 변호인들은, 피고인에 대한 이 사건 수사가 아래와 같은 근거로 이른바 표적 · 불법수사에 해당하므로, 그에 따른 이 사건 공소제기는 그 자체로 위법하다고 주장한다.

① 피고인에 대한 다른 사건(집회및시위에관한법률위반 등)의 구속영장 청구가 2020. 1. 2. 법원에서 기각되자마자 같은 날 사단법인 AP의 피고인에 대한 공직선거법위반의 점2)에 관한 고발장이 접수되었고, 경찰은 바로 그 다음 날인 2020. 1. 3.부터 고발인 조사도 하지 아니한 채 피고인에 대한 수사를 신속히 착수함으로써 피고인에 대한 강한 구속 의지를 드러냈다.

② 경찰은 이 사건 이전부터 피고인의 집회 상황을 지속적으로 추적하고 있었고, 이를 통하여 이 사건 AE당 전당대회도 파악하게 되었으며, 특히 경찰은 위 AE당의 전당대회와 관련하여서는 그에 대한 고발 내지 인지 절차도 없이 행사 장소와 책임자에 대한 불법사찰을 하고, 그 과정에서 아무런 권한 없이 계약서 등 관련 자료를 확보하였다.

③ 그 밖에도, ① 피고인에 대한 이 사건 구속영장이 청구되었을 당시(2020.

2. 19.경) 이미 이 사건 명예훼손의 점에 관한 고발장이 접수, 병합되었음에도 이 부분 혐의는 위 영장 청구 범죄사실에 포함되지 아니하였고, 이 부분 혐의(명예훼손)의 피해자인 대통령 AB에 대한 조사도 누락되었으며, ① 경찰은 피고인에 대한 다른 사건과 관련한 출석 상황을 이 사건에 대한 출석 상황인 것처럼 수사보고서 등을 조작하여 영장청구 및 구속적부심 단계에서 법원을 기망하였을 뿐만 아니라, Ⓒ 피고인에 관한 사건들을 무차별적으로 병합하여 관련 자료들을 교차 사용하였다.

2) 관련 법리

형사소송법 제196조 제2항은 "사법경찰관은 범죄의 혐의가 있다고 인식하는 때에는 범인, 범죄사실과 증거에 관하여 수사를 개시 · 진행하여야 한다."라고 규정하고 있고, 같은 법 제199조 제1항은 "수사에 관하여는 그 목적을 달성하기 위하여 필요한 조사를 할 수 있다. 다만, 강제처분은 이 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 한하며, 필요한 최소한도의 범위 안에서만 하여야 한다."라고 규정하고 있으며, 같은 법 제218조는 '영장에 의하지 아니한 압수'에 관하여 "검사, 사법경찰관은 피의자 기타인의 유류한 물건이나 소유자, 소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건을 영장 없이 압수할 수 있다."라고 규정하고 있다.

한편 수사의 개시에 앞서 이루어지는 조사활동과 이에 기초한 범죄의 혐의가 있는가 여부에 관한 판단, 즉 수사를 개시할 것인가 또는 조사활동을 종결할 것인가의

판단은 수사기관이 제반 상황에 대응하여 자신에게 부여된 권한을 적절하게 행사할 수 있도록 합리적인 재량에 위임되어 있는 행위이다. 그러므로 조사활동과 그에 따른 수사의 개시 여부에 관한 수사기관의 판단을 위법하다고 평가하기 위하여는 형사소송법 등의 관련 법령의 취지와 목적에 비추어 볼 때 구체적인 사정에 따라 수사기관이 그 권한을 행사하여 필요한 조치를 취하지 아니한 것이 현저하게 불합리하다고 인정되거나 경험칙이나 논리칙상 도저히 합리성을 긍정할 수 없는 정도에 이르렀다고 인정되어야 한다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다14932 판결 참조).

3) 판단

가) '고발장 접수 및 이례적으로 신속한 수사 진행' 등 주장 관련

(1) 기록에 의하면, 피고인에 대한 집회및시위에관한법률위반 등 사건에 관한 구속영장의 청구가 2020. 1. 2. 기각된 사실, 같은 날 사단법인 AP는 공직선거법위반 혐의로 피고인 등에 대한 고발장(이하 '이 사건 AP 고발장'이라 한다)을 서울종로경찰서에 접수한 사실(증거기록 114쪽), 한편 경찰은 2020. 1. 3. '2019. 12. 31.부터 2020. 1. 1.까지 광화문 일대에서 실시된 AQ(대표: 피고인)의 집회'에 관한 정보상황보고서를 입수하여 수사보고서를 작성하는 등 피고인에 대하여 공직선거법위반 혐의로 수사를 시작한 사실(증 제4호, 제20호)이 인정되기는 한다.

그러나 먼저, 위 구속영장 청구에 대한 법원의 기각 결정은 2020. 1. 2. '야 간경'에 이루어졌는데(AR에 대한 증인신문 녹취서 61쪽, AS에 대한 증인신문 녹취서 19쪽), 이 사건 AP 고발장은 이미 같은 날 '주간경'에 접수된 사실(AS에 대한 증인신문녹취서 21쪽)이 아울러 확인되기도 하는바(즉 시점상 이 사건 AP 고발장이 먼저 접수 되었고, 그 후 위 구속영장 청구에 대한 기각 결정이 이루어졌다), 이 부분 '피고인에 대한 1차 구속영장 청구가 기각되자마자, 사단법인 AP가 고발장을 접수하였다'는 취지의 피고인 및 변호인들의 주장은 그 일의 경과가 우선 진실에 어긋난다. 또한 이 사건 AP 고발장에 적시된 피고인에 대한 범죄혐의 내용은 '피고인 및 F이 광화문 광장에서 개최된 2020. 1. 1.자 송구영신 예배에서 AE당을 지지하는 발언을 하여 불법선거운동을 하였으므로, 공직선거법에 위반된다'는 것으로(증거기록 115쪽 등), 피고인에 대한 혐의 범죄의 내용은 위 고발장의 기재만으로도 특정이 되고, 위 혐의 범죄의 내용 및 성격상 수사기관으로서는 기억에 의존하는 고발인 등 제3자의 진술보다는 당해 집회의 실제 개최 여부 및 그곳에서의 발언 내용 등 현황을 파악하기 위하여 객관적인 자료를 확보할 필요성이 높다는 판단이 가능하였을 것으로 보인다. 실제 이 사건의 주수사관이었던 증인 AR은 이 법정에서 '정보과에서는 집회와 관련하여 수시로 집회에 관한 사항을 시간과 내용별로 순차적으로 기재하는 정보상황보고서,를 작성하는데, 다만 위 자료는 보관기간이 일주일 내외로 짧아 당시 AP 고발장을 확인한 다음 곧바로 해당 집회에 관한 정보상황보고서를 확보하여 이를 첨부한 수사보고서를 작성하게 되었다'는 취지로 진술하였고(AR에 대한 증인신문 녹취서 5, 6, 44쪽 등), 위 정보상황보고서의 존부 및 보관기간에 관하여는 증인 AS의 이 법원에서의 진술과도 일치한다(AS에 대한 증인신문 녹취서 22쪽). 결국 고발장의 접수 시점, 고발 대상 혐의 범죄의 성격 및 내용, '정보상황보 고서'의 작성 경위 및 그 보관기간, 여기에 이 부분 고발과 관련한 고발대리인의 조사가 그 고발장 접수시점으로부터 6일 후에는 실제 이루어진 점(증거기록 184쪽) 등의 사정을 보태어 보면, 이 부분 수사와 관련한 당시 경찰의 업무처리가 현저히 이례적이 었다거나 그 합리성을 긍정할 수 없는 정도에 이르렀다고 보기 어렵고, 달리 그 위법성을 인정할 만한 사정이 확인되지 않는다.

(2) 나아가 피고인 및 변호인들은, 사인(사단법인 AP)이 고발한 사건임에도 그 녹취 비용을 수사비로 충당한 점, 그마저도 해당 녹취 비용의 청구 시 사건 번호를 별건 번호로 기재하여 그 지출근거를 조작한 점을 이 부분과 관련한 불법수사 주장의 추가 근거들로 들고 있다.

그러나 비록 사인이 고발한 사건이라 하더라도 공직선거법의 공적 성격, 수사의 필요성 등을 고려하면 경찰이 수사비로 그 집회 발언을 녹취하였다고 하여 이를 위법, 부당하다고 볼 수는 없다.

또한 사단법인 AP 고발 사건 등에 관한 녹취 비용 청구 업무요청서(2020.

1. 17.자)상에 관련 사건번호로 서울특별시선거관리위원회(이하 '서울선관위'라 한다) 고발사건의 사건번호(2020-95)가 기재되어 있기는 하나(증 제25-1호), 위 업무요청 당시 사단법인 AP 고발사건과 서울선관위 고발사건이 병합3)되어 있었을 뿐만 아니라, 위 2020. 1. 17.자 청구 비용에는 사단법인 AP 고발사건에 관한 녹취비용만 포함된 것으로 보이지도 아니하는바(증 제23-3호, 제25-1호), 이러한 사정을 고려하면 위 업무요 청서상 사건번호의 기재는 병합사건의 대표번호를 기재한 것이거나 단순 오기로 보일 뿐, 이를 넘어 부당한 업무집행을 은폐, 조작하기 위한 기망수단으로 보기는 어렵다. 그 밖에 피고인 및 변호인들은, 담당 수사관이 일요일(2020. 1. 5.)에도 출근하여 관련 수사보고서를 작성하고 고발인 측으로부터 증거자료(동영상 CD)를 전달받은 점 등을 불법수사의 근거로 아울러 지적하고 있으나, 이러한 사정 역시 그 주장 사유만으로는 이 사건 수사가 위법하다는 근거로 삼기 어렵다.

나) '집회 상황 추적 및 이 사건 AE당 전당대회' 주장 관련

(1) 피고인의 집회 일정과 관련하여서는, '2019. 8. 5.부터 같은 해 12. 16.까 지' 피고인의 집회 내역을 정리한 수사보고서가 작성된 사실이 확인되기는 하나(증거기록 140쪽), 위 수사보고서의 작성일자는 2020. 1. 6.로 이 사건 AP 고발장이 접수된 시점(2020. 1. 2.) 이후인 점이 역수상 분명하고, 그 정리된 집회 일정 등 정보의 출처 또한 공개된 인터넷 홈페이지인 점이 위 수사보고서의 기재 및 증인 AR의 이 법정에서의 진술(AR에 대한 증인신문 녹취서 8쪽)에 의하여 인정되는바, 이로써 당시 수사기관이 피고인 및 변호인들의 주장과 같이 '피고인의 집회 상황을 이전부터 지속적으로 추적하거나 불법사찰하고 있었다'고는 보기 어렵고, 달리 이와 관련한 수사기관의 활동이 그 재량권의 범위를 현저히 벗어났다고 볼 만한 사정도 확인되지 아니한다.

한편 피고인은 목회자이자 W의 수장으로서 2019. 6.경 이른바 '시국선언'을 비롯하여 광화문 광장 등 다수의 등지에서 대규모 집회를 이끌어 오고 있었던 점은 피고인도 자인하는 사실이고, 그러한 집회 활동 및 피고인의 발언 내용 등은 당시 유튜브 등을 통하여 대중에 공개되고 있었던 것으로 보인다. 실제로 이 사건 AE당 전당대회와 관련한 수사의 착수 경위에 관하여, 증인 AR은 '서울종로경찰서의 지능팀은 광화문 광장 일대 집회현장을 관할하고 있고, 그렇기 때문에 관내에서 발생한 집회 사건이나 이슈 사건은 지능팀에 여러 경로로 들어오고 있으며, 2020. 1. 21.에 세종문화회관에서 한 이 사건 AE당 전당대회 또한 여러 경로를 통해 지능팀으로 정보가 들어왔고, 유튜브를 통해 검색해보니 그런 내용이 있어서 인지하게 되었다'는 취지로 진술하였다.

(AR에 대한 증인신문 녹취서 13쪽). 앞서 본 바와 같이, 형사소송법은 제196조에서 수사기관의 수사 개시 의무를 부과하고 있고, 이러한 수사의 단서에는 고소, 고발뿐만 아니라, 다른 사건 수사 중

의 범죄발견, 기사, 풍설, 세평 등 수사기관이 어떠한 범죄 혐의점을 포착할 수 있는 여러 수단들이 포함될 수 있다. 이에 비추어 보면, 당시 경찰이 피고인의 공개된 활동이나 유튜브 등 자료를 통하여 피고인의 동향을 파악하게 된 것은 수사기관의 정당한 수사활동 내지는 첩보활동의 일환인 것으로 판단되고, 이 사건에서 달리 그 범위를 현저히 벗어나거나 도저히 합리성을 긍정할 수 없는 수사활동을 개시, 진행한 내역은 확인되지 아니한다.

(2) 아울러 수사의 단서가 반드시 고소, 고발에 한정되지 아니하고, 범죄의 인지는 실질적인 개념으로 검찰사건사무규칙의 규정은 검찰행정의 편의를 위한 사무처 리절차 규정이므로, 검사가 그와 같은 절차를 거치기 전에 범죄의 혐의가 있다고 보아 수사를 개시하는 행위를 한 때에는 이때에 범죄를 인지한 것으로 보아야 하고, 그 뒤 범죄인지서를 작성하여 사건수리 절차를 밟은 때에 비로소 범죄를 인지하였다고 볼 것이 아니며, 이러한 인지 절차를 밟기 전에 수사를 하였다고 하더라도, 그 수사가 장차 인지의 가능성이 전혀 없는 상태 하에서 행해졌다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 인지절차가 이루어지기 전에 수사를 하였다는 이유만으로 그 수사가 위법하다고 볼 수는 없다(대법원 2001, 10. 26. 선고 2000도2968 판결 참조).

따라서 이 사건 AE당 전당대회와 관련하여 고발장이 접수되지 아니하였고, 아직 인지서 4)가 작성되지 아니한 상태에서 탐문수사 및 관련 증거자료의 확보가 이루어진 것에도 수사기관에 부여된 합리적인 재량의 범위를 벗어나는 수사권한의 행사는 엿보이지 아니한다.

다) 기타 주장 관련 그뿐만 아니라, 검사가 피의자에 대한 구속영장을 청구하면서 그 범죄사실에 반드시 당시 수사기관에 접수된 모든 혐의사실을 적시하여야 하는 것은 아니고, 명예훼손죄의 경우에도 반드시 피해자에 대한 조사가 필요한 것도 아니므로, 피고인에 대한 이 사건 구속영장 청구 당시 명예훼손의 점을 구속영장 청구사유에 포함시키지 아니하고, 명예훼손의 피해자인 대통령 AB을 조사하지 아니하였다고 하여 이 사건 수사나 구속영장 청구, 공소제기가 위법하다고 볼 수는 없다.

한편 경찰은 2020. 2. 7. 이 사건 공직선거법위반 사건 관련 수사보고서를 작성하면서 위 수사보고서에 별건인 기부금품의 모집및사용에관한법률위반 사건에 관한 피고인의 출석 상황을 기재한 사실(증기기록 1299, 1300쪽, 증 제19호)이 있기는 하나, 위 수사보고서에 그 출석 상황을 "별건 사건 출석 요구 관련"이라고 분명히 기재한 점, 위 수사보고서에는 별건 사건 출석요구 후 이 사건 공직선거법위반 사건을 조사한 경위도 기재되어 있는바, 그 경위 설명을 위해서는 별건 사건 출석 요구 관련 사항을 기재하는 것이 부당하다고 보이지는 않는 점 등을 고려하면, 경찰이 위 수사보고서를 구속영장 발부 여부를 결정할 법원을 기망하기 위하여 작성하였다고 보기도 어렵다. 또한 같은 피의자에 대하여 비슷한 시기에 여러 사건에 대한 수사가 개시되는 경우, 혹은 여러 사건들이 관련사건인 경우 이를 병합하는 것이 부당하다거나 그 피의자에게 불이익하다고 볼 수는 없으므로, 이 사건에서 수사기관이 피고인에 대하여 사단법인 AP 고발사건, 서울선관위 고발사건, 명예훼손 고발사건 등을 병합하였다 하더라도 이를 위법하다고 볼 수는 없다.

4) 소결

따라서 '피고인에 대한 수사 전반이 표적수사 등으로 위법하여 이 사건 공소가 기각되어야 한다'는 취지의 이 부분 피고인 및 변호인들의 주장도 받아들이지 아니한다.

다. '명예훼손 피해자의 의사에 반하는 공소제기' 주장에 관한 판단

1) 반의사불벌죄에 있어서 피해자가 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시나 처벌을 희망하는 의사표시의 철회를 하였다고 인정하기 위해서는 피해자의 진실한 의사가 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표현되어야 한다(대법원 2001. 6. 15. 선고 2001도1809 판결 등 참조).

2) 살피건대, 형법 제307조 제2항에 따른 명예훼손죄는 친고죄가 아니므로 그 공소제기를 위하여 반드시 피해자의 명시적인 처벌의사가 요구되지 아니하고, 나아가 피해자가 단순히 이 사건에서 피고인의 처벌 여부에 대한 의사를 표시하지 아니하였다.거나, 다른 행사 자리에서 국민들의 비판은 달게 받겠다는 취지의 발언을 하였다는 사정만으로는, 이 사건에 관하여 피해자의 처벌불원 의사가 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표현되었다고 보기 어렵다.

따라서 이 부분 피고인 및 변호인들의 주장 또한 받아들이지 아니한다.

2. 증거능력 주장에 관한 판단

가. 전체 증거들에 대한 공통 주장에 관한 판단

먼저, 피고인 및 변호인들은, 이 사건에 제출된 검사의 증거들은 모두 그 자체로 위법한 수사의 결과로 수집된 증거들이므로, 그 증거능력이 인정될 수 없다는 취지의 주장을 하고 있으나, 앞서 제1의 나. 항에서 살핀 바와 같이 피고인에 대한 이 사건의 수사는 위법하지 아니하므로 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.

나. 개별 증거들에 대한 주장에 관한 판단

다음으로 개별 증거들에 관한 주장을 살펴본다.

1) 증거목록 순번 35 내지 37, 39, 40, 70, 71의 각 증거들 관련이 부분 각 증거들에 관하여, 피고인 및 변호인들은, 이 사건 공소사실 중 제1의 가., 라., 마.항 기재 각 집회와 관련하여서는 경찰이 탐문이라는 형식을 가장하여 실내에서 진행된 이 부분 각 집회 장소를 불법으로 사찰하고, 관련 자료도 영장 없이 확보하였으므로, 이 부분 각 증거들은 모두 그 증거능력이 인정될 수 없다는 취지의 주장을 한다.

그러나 앞서 본 바와 같이, 형사소송법 제199조 제1항 본문은 "수사에 관하여는 그 목적을 달성하기 위하여 필요한 조사를 할 수 있다."라고 규정하고 있고, 같은 법 제218조는 "검사, 사법경찰관은 피의자 기타인의 유류한 물건이나 소유자, 소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건을 영장 없이 압수할 수 있다."라고 규정하고 있으므로, 수사기관으로서는 범죄혐의가 있는 경우 합리적 재량의 범위 내에서 필요한 조사를 할 수 있고, 그 과정에서 관련 자료들도 임의로 제출받아 이를 확보할 수 있다.이 부분 각 증거들의 수집 경위에 관하여, 증인 AR은 검사 증거목록 순번 39, 40의 각 증거들과 관련하여 "경주 AD호텔(이 사건 2019. 12, 9.자 및 2019. 12. 10.자 집회 관련) 측에 공문으로 관련 자료를 요청하여 팩스로 송부받은 것이다."고 진술하였고(AR에 대한 증인신문 녹취서 9, 10쪽), 증인 AT은 증거목록 순번 35 내지 37, 70, 71의 각 증거들과 관련하여 "피고인의 2019. 12. 2.자 집회와 관련하여 구리시에 있는 AA을 직접 방문하여 자료를 임의제출 받았고, 이 사건 AE당 전당대회 관련 자료의 경우 공문을 송부하여 팩스로 임의제출 받았다."는 취지로 진술하였다(AT에 대한 증인신문 녹취서 2 내지 4쪽). 이에 따르면, 이 부분 각 증거들의 수집 과정은 앞서 본 형사소송법의 관련 규정들에 부합하여 그 합리적인 범위 내에서 이루어진 것으로 판단되고, 달리 그 위법성이 확인되는 자료가 없다.

2) 증거목록 순번 70, 71, 76, 77, 193, 194의 각 증거들 관련 피고인 및 변호인들은, 이 사건 AE당 전당대회와 관련한 위 각 증거들의 경우(증거목록 순번 70, 71의 각 증거들의 경우, 위 1)항의 주장 외에 이 부분 주장의 대상에도 포함), 이 부분 범죄혐의에 관한 고발도 없고, 아직 인지 절차도 없는 상황에서 수집되었으므로 그 증거능력이 인정될 수 없다는 취지의 주장을 한다.

그러나 이 역시 앞서 살핀 바와 같이 정식의 인지절차가 이루어지기 전에 수사를 하였다는 이유만으로는 그 수사가 위법하다고 볼 수 없고, 같은 이유로 그 수사과정에서 작성된 피의자신문조서나 진술조서 등의 증거능력도 이를 부인할 수 없는 것이므로(대법원 2001. 10. 26. 선고 2000도2968 판결 참조), 위 거시된 사정만으로 이 부분 각 증거들의 증거능력이 배척된다고 볼 수 없다.

3) 증거목록 순번 116 내지 119, 152, 173의 각 증거들 관련 피고인 및 변호인들은, 위 각 증거들의 경우, 그 수사의 착수가 불법일 뿐만 아니라, 사단법인 AP가 고발한 사건의 경우에는 청탁수사에도 해당하는바, 피고인이 이러한 사정을 알지 못한 채 수사기관에서 진술한 내용은 기망에 따른 진술이므로 그 증거능력이 인정될 수 없다는 취지의 주장을 한다.

그러나 이 역시 앞서 제1의 나.항에서 살핀 바와 같이, 이 사건 수사의 착수가 위법하다거나, 이 사건 AP 고발장의 접수 등이 청탁수사라고 볼 수는 없으므로, 이 부분 피고인 및 변호인들의 주장 역시 받아들이지 아니한다.

4) 증거목록 순번 188, 189, 190의 각 증거들 관련 피고인 및 변호인들은, 위 증거들의 경우 이 사건 공소사실과 관련 없는 증거들이라는 이유로 그 증거능력이 부인된다는 취지의 주장을 아울러 하나, 위 증거들은 이 사건 2019. 12. 2.자 집회의 개최 경위 등에 관하여 그 장소의 계약자 및 대관 비용 지불과 관련한 것으로 이 사건과 무관하다고 할 수 없고, 더구나 공소사실과의 관련성 여부는 오히려 증거의 증명력에 관한 문제라고 할 것이므로, 이 부분 피고인 및 변호인들의 주장 또한 받아들이지 아니한다.

다. 소결

따라서 검사가 이 사건에서 제출한 증거들은 모두 그 증거능력이 인정되고, 이를 부인하는 취지의 피고인 및 변호인들의 주장은 받아들이지 아니한다.

W. 유무죄 판단

1. 민주주의의 근간이 되는 표현의 자유

헌법 제21조 제1항은 모든 국민은 언론·출판의 자유를 가진다고 규정하여 표현의 자유를 보장하고 있다. 자유로운 의사 표현과 활발한 토론이 보장되지 않고서는 민주주의가 존재할 수 없으므로 표현의 자유는 곧 민주 사회의 근간이 되고, 이는 또한 사회의 여러 당면 과제들을 해결하기 위하여 이성을 지닌 우리 인간에게 보장된 가장 확실한 도구이자 수단이 된다. 다양한 이념과 의견들이 사상의 자유 시장에서 자유롭고도 충분한 토론을 거칠 수 있도록 하는 사회적 환경은, 만일 그것이 옳은 의견이라면 이를 더욱 분명하고 뚜렷하게 부각, 강화시키고, 만일 그것이 그른 의견이라면 우리 사회에서 자연스럽게 도태되도록 함으로써 사회는 더욱 건강하게 제 나아갈 방향을 찾을 수 있게 된다.

그러나 표현의 자유도 절대적, 무제한적인 것은 아니고 이는 필연적으로 타인의 권리나 명예, 존중되어야 할 기존의 사회질서 등과 충돌할 상당한 우려가 있으므로, 표현의 자유 역시 다른 기본권과 마찬가지로 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 법률로써 일정한 범위에서 제한이 가해질 수 있다(헌법 제37조 제2항). 다만 이를 최소한으로 제한함에 있어서도 표현의 자유의 근간과 그 본질을 해치지 않도록 법을 함부로 확장하여 해석하여서는 아니 되고, 표현의 자유가 이른바 숨 쉴 공간을 둘 수 있도록 엄격하게 그 제한 법령의 적용이 이루어져야 한다.

이러한 관점하에 아래에서는 항을 바꾸어 피고인에 대한 이 사건 각 죄의 성립 여부를 살펴본다.

2. 공직선거법 위반의 점에 관한 판단

가. 인정사실

기록에 의하면, 피고인이 2018. 8. 10. 서울고등법원에서 공직선거법 위반죄로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받고 같은 달 18일 그 판결이 확정된 후 아직 10년이 경과하지 아니한 사실, 이 사건 각 집회에서 이 부분 공소사실 기재의 방법으로 그 기재의 각 발언을 한 사실은 모두 인정된다(한편 이 법원의 심판대상 역시 이 부분 공소사실 기재의 각 발언에 국한된다는 점을 분명하게 밝혀 둔다).

나. 공직선거법 주요 조항 및 관련 법리

피고인의 이 사건 각 집회에서의 발언이 공직선거법이 정한 선거운동에 해당하는지를 판단하기 위하여 아래에서는 먼저 공직선거법의 주요 조항과 관련 법리를 살피기로 한다.

1) '선거운동' 관련 공직선거법 주요 조항

2) '선거운동'의 규범해석에 관한 기본원칙

가) 대의민주주의 체제에서 국민은 선거과정에서 제공되는 정치적 정보와 의견의 교환, 토론을 통하여 형성된 의사를 선거에 반영하여 국민주권과 주민자치의 원리를 실현한다. 선거가 금권, 관권, 폭력 등에 의한 타락선거로 전락하는 것을 방지하고, 선거운동의 기회균등을 담보하기 위하여는 선거의 공정성이 확보되어야 하며, 이를 위해서는 어느 정도 선거운동에 대한 규제가 행하여지지 않을 수 없다. 그러나 선거의 궁극적인 목적은 국민의 자유로운 의사를 대의기관의 구성에 정확하게 반영하는 데 있다. 자유선거의 원칙은 비록 우리 헌법에 명시되지는 않았지만 민주국가의 선거제도에 내재하는 법 원리이고(헌법재판소 1994. 7. 29. 선고 93헌가4, 6 전원재판부 결정 등 참조), 이를 실현하기 위해서는 선거과정에서 충분한 정보의 전달과 자유로운 의견의 소통이 이루어져야 한다. 또한 헌법상 모든 국민은 국가권력의 간섭이나 통제를 받지 아니하고 자유롭게 정치적 의사를 형성·발표할 수 있는 정치적 자유권을 가지고, 선거운동의 자유는 정치적 자유권의 주된 내용의 하나로서 널리 선거과정에서 의사를 표 현할 자유의 일환이므로 표현의 자유의 한 태양이기도 하다(헌법재판소 1994. 7. 29. 선고 93헌가4, 6 전원재판부 결정, 헌법재판소 2004. 3. 25. 선고 2001헌마710 전원재판부 결정 등 참조), 자유로운 의사 표현과 활발한 토론이 보장되지 않고서는 민주주의가 존재할 수 없으므로 표현의 자유, 특히 공적·정치적 관심사에 대한 정치적 표현의 자유는 중요한 헌법상 권리로서 최대한 보장되어야 한다(대법원 2020. 7. 16. 선고 2019도13328 전원합의체 판결 참조).

나) 한편 공직선거법이 선거운동의 개념을 추상적·포괄적으로 설정하고 있는 관계로 정치인이나 일반 국민이 개개의 문제 되는 사안에서 선거운동과 그에 해당하지 아니하는 정치활동을 명백하게 구분하는 것이 현실적으로 쉽지 않은 사정을 감안하여, 사전선거운동 금지규정으로 인해 정치활동의 자유가 제약받지 않고 충분히 보장될 수 있도록 죄형법정주의의 원칙에서 파생되는 명확성의 원칙에 따라 형사처벌의 전제가 되는 선거운동의 의미를 명확하고 제한적으로 해석할 것이 요청된다. 공직선거법은 사전선거운동만을 금지할 뿐 그에 해당하지 않는 통상적인 정치활동까지 규제하고 있지 않으므로 공직선거법 제58조 제1항의 선거운동 정의 규정은 정치활동의 한계를 설정함과 동시에 공직선거법상 금지되는 사전선거운동에 관한 처벌조항인 공직선거법 제254조 제2항의 구성요건을 이룬다.

공직선거법 제58조 제2항 본문은 '누구든지 자유롭게 선거운동을 할 수 있다.고 규정하여 원칙적으로 선거운동의 자유를 보장하고 있다. 그러나 다른 한편으로 공직선거법 제59조 본문은 '선거운동은 선거기간 개시일부터 선거일 전일까지에 한하여 할 수 있다'고 하면서 단서에서 예비후보자의 선거운동이나 인터넷을 통한 선거운동 등 일부 예외를 인정하고 있을 뿐인데, 공직선거법상 선거운동을 할 수 있는 선거기간은 대통령선거 이외에는 14일에 불과하다(제33조 제1항 제2호). 이러한 선거운동 허용과 제한 방식 하에서 선거운동의 정의에 관한 공직선거법 제58조 제1항의 의미를 엄격하게 해석하지 아니한다면, 이는 선거운동의 자유를 원칙으로 규정한 공직선거법 제58조 제2항 본문의 취지에도 반할뿐더러 죄형법정주의의 원칙에서 파생되는 명확성의 원칙에도 어긋나는 결과를 초래할 위험이 있다(이상 대법원 2016. 8. 26. 선고 2015도11812 전원합의체 판결 참조).

다) 나아가 이 사건 각 조항은 형벌법규이다. 형벌법규는 문언에 따라 엄격하게 해석 · 적용하여야 하고 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하여서는 안 된다. 그리고 법률에 사용된 문언의 의미는 문언의 통상적인 의미를 살피는 외에도 해당 규정의 입법취지와 목적 등을 고려하여 그 문언의 논리적 의미를 분명히 밝히는 체계적·논리적 해석방법에 따라 그 규정의 본질적 내용에 가장 접근한 해석을 하여야 한다(대법원 2017. 12. 7. 선고 2017도10122 판결, 대법원 2020. 7. 16. 선고 2019도13328 전원합의체 판결 등 참조).

3) '선거운동'의 의미

가) 논의의 전제

앞서 본 바와 같이, 공직선거법은 제58조 제1항에서 '선거운동'의 정의를 '당 선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위'로 규정하면서(다만 일정한 예외 사항을 같은 항에서 별도로 규정하고 있는 점은 앞서 '주요 조항'에서 보는 바와 같다), 같은 조 제2항 전문에서 "누구든지 자유롭게 선거운동을 할 수 있다."라고 규정하여 원칙적으로 선거운동의 자유를 보장하고 있다. 다만 그러면서도, 같은 조 제2항 후문은 "그러나 이 법 또는 다른 법률의 규정에 의하여 금지 또는 제한되는 경우에는 그러하지 아니하다."라고 규정하고 있고, 이에 그 이하의 조항들에서 이러한 선거운동의 방법 등을 다양하게 규제하는 방식으로 공직선거법의 편제가 구성되어 있다.

그리고 위 '선거운동'의 개념에 관하여, ① 대법원은 여러 차례 ''선거운동'은 특정 선거에서 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적 의사가 객관적으로 인정될 수 있는 행위를 말하는데, 이에 해당하는지는 행위를 하는 주체 내부의 의사가 아니라 외부에 표시된 행위를 대상으로 객관적으로 판단하여야 한다. 따라서 행위가 당시의 상황에서 객관적으로 보아 그와 같은 목적의사를 실현하려는 행위로 인정되지 않음에도 행위자가 주관적으로 선거를 염두에 두고 있었다거나, 결과적으로 행위가 단순히 선거에 영향을 미친다거나 또는 당선이나 낙선을 도모하는 데 필요하거나 유리하다고 하여 선거운동에 해당한다고 할 수 없다."(대법원 2016. 8. 26. 선고 2015도11812 전원합의체 판결, 대법원 2018. 4. 19. 선고 2017도14322 전원합의체 판결 등 참조)라고 판시하고 있고, ② 헌법재판소도 "선거운동이라 함은 특정 후보자의 당선 내지 이를 위한 득표에 필요한 모든 행위 또는 특정 후보자의 낙선에 필요한 모든 행위 중 당선 또는 낙선을 위한 것이라는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적, 계획적 행위를 말하는 것으로 풀이할 수 있다. 즉, 단순한 의견개진 등과 구별되는 가벌적 행위로서의 선거운동의 표지로 당선 내지 득표(반대후보자의 낙선)에의 목적성, 그 목적성의 객관적 인식가능성, 능동성 및 계획성이 요구된다 할 것이다."(헌법재판소 2001. 8. 30. 선고 2000헌마121, 202 전원재판부 결정, 헌법재판소 2008. 10. 30. 선고 2005헌바32 전원재판부 결정 등 참조)라고 판시하여 '선거운동' 개념의 의미를 보다 구체화하면서 개별 사안에 대한 법 적용의 지침을 제시하고 있다.

이 사건의 경우, 검사는 ① 피고인이 이 사건 공소사실 중 제1의 가. 내지 라. 항 기재 각 집회에서 'Y당을 비롯한 자유우파정당'을 지지해 달라는 취지의 발언을 하고, ② 제1의 마.항 기재 집회에서 'AE당'을 지지해 달라고 호소하여 각각 선거운동을 하였다는 것으로, 피고인이 제21대 국회의원선거에 출마하고자 하는 '특정 개인'에 대한 선거운동을 하였다는 것이 아님은 이 부분 공소사실의 문언상 분명하다.

그렇다면 결국 이 사건 공직선거법위반죄의 성부와 관련한 핵심 쟁점은 '특정 정당'에 대한 지지만으로도 공직선거법이 정한 선거운동이 될 수 있는 것인지, 보다 구체적으로는 (지역구선거 및 비례대표선거를 불문하고) 위 선거운동의 개념상 필수 요소인 '특정 후보자'의 개념에 특정 개인을 전제하지 아니한 특정 정당이 포함될 수 있는지 여부가 된다고 할 것이다.

아래에서는 위 쟁점의 판단을 위한 해석의 지표들을 순차 살피기로 한다.

나) '당선' 또는 '낙선'의 개념상 본질

먼저, 앞서 본 바와 같이 선거운동은 특정 선거에서 특정 후보자의 '당선' 또는 '낙선'을 위한 행위이다. 그런데 특정한 개인 후보자를 전제하지 않는 경우 당선 또는 낙선은 그 개념 자체를 상정할 수 없고, 이는 비례대표 국회의원선거에 있어서도 마찬가지이다. 특정 정당에 대한 투표만이 허용되는 현행 비례대표선거의 경우에도 정당은 그 득표율에 따라 배분되는 의석의 규모가 결정되는 것일 뿐, 당해 선거로써 해당 정당 자체가 '당선' 혹은 '낙선'되는 것이 아니기 때문이다.

이에 헌법재판소가 2004. 5. 14. 선고 2004헌나1 전원재판부 결정에서 "특정 정당의 득표를 목적으로 하는 행위도 필연적으로 그 정당의 추천을 받은 지역구 후보자의 당선을 목표로 하는 행위를 의미한다는 점에서, 특정 정당을 지지하는 발언도 선거운동의 개념을 충족시킬 수 있으나, 이 경우에도 특정 정당에 대한 지지발언을 통하여 당선시키고자 하는 정당 후보자가 특정될 수 있어야 한다."라고 판시한 것은 같은 맥락에서 이해될 수 있다.

이에 따르면, 공직선거법에서 정한 선거운동의 개념에 특정 개인 후보자의 존재가 요구되는 점은 그 정의 규정을 통하여서도 자연스럽게 도출된다. .

다) 공직선거법의 체계

다음으로 공직선거법의 체계를 살펴본다.

공직선거법은 ① 제89조 제2항에서 '정당' 등은 선거일전 180일부터 선거일까지 당해 선거구민을 대상으로 '선거에 영향을 미치는 행위'를 하거나, 활동내용을 선거구민에게 알리기 위하여 '정당 등'의 명의나 그 명의를 유추할 수 있는 방법으로 선전할 수 없다고 규정하고 있고, ② 제90조 제1항에서 누구든지 선거일 전 180일부터 선거일까지 '선거에 영향을 미치게 하기 위하여' 그 각 호에 해당하는 행위를 할 수 없다고 하면서, '정당 등'의 성명사진 또는 그 명칭 · 성명을 유추할 수 있는 내용을 명시한 것은 선거에 영향을 미치게 하기 위한 것으로 본다고 규정하고 있으며, ③ 제93조 제1항에서 누구든지 선거일전 180일부터 선거일까지 '선거에 영향을 미치게 하기 위하여' 공직선거법의 규정에 의하지 아니하고 '정당 등'을 지지, 추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 '정당 등의 명칭을 나타내는 광고 등을 배부 · 첩부 · 살포 · 상영 또는 게시할 수 없다고 규정하고 있는 반면, ④ 제122조의2 제2항에서는 "제1항에 따른 선거비용의 보전에 있어서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 비용은 이를 보전하지 아니한다."고 규정하면서, 제5호에서 "이 법에 따라 제공하는 경우 외에 '선거운동과 관련하여' 지출된 수당·실비 그 밖의 비용"을 규정하고 있고, ⑤ 공직선거법 제256조 제3항 제1호에서 '선거운동과 관련하여' 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 자를 처벌하고 있는데, 그 각 목은 모두 '공직선거법 제7장 선거운동'에 편제된 조항들 중 16개 조항의 위반행위를 규정한 것이다.

이에 따르면, 공직선거법은 특정한 개인 후보자의 존재를 상정할 수 있는 경우에 이르러서야 비로소 '선거운동'의 개념을 명시적으로 사용하고 있는 반면, 그렇지 아니하고 그 특정한 개인 후보자의 존재를 아직 상정할 수 없는 경우에 대해서는 위의 경우와 구별하여 '선거에 영향을 미치게 하기 위하여', 혹은 '선거에 영향을 미치는 행위' 등의 표현을 사용하고 있는 점을 알 수 있다.

즉 공직선거법의 규정 체계에 의하더라도 공직선거법에서 정한 '선거운동'은 특정한 개인 후보자의 존재를 전제로 함이 분명하다.

라) 비례대표선거와 관련하여 이를 달리 해석할 여지가 있는지 여부

(1) 한편 공직선거법(구법 포함)은 시·도의원선거의 경우 2002. 3.경까지 5), 국회의원선거의 경우 2004. 3.경까지6) 각각 공직선거법의 관련 규정이 변경)될 때까지 지역구선거에서 정당이 얻은 득표비율에 따라 비례대표의원의 의석을 배분하는 방식의 이른바 1인 1표제를 채택하여 오다가, 위 각 시점 이후부터 1인 2표제를 도입하여 전형적인 정당명부식 비례대표제가 도입되기에 이르렀다. 그렇다면 위 각 시점 무렵부터 공직선거법에 따른 비례대표제의 선거에 있어 특정 정당에 대한 지지는 지역구 후보자에 대한 것과 분리되고, 이로써 선거운동의 개념 및 의미와 관련하여서도 당초 입법자가 상정한 상황과는 일정한 차이가 발생한 것으로 볼 여지가 있다.

그러나 비례대표선거와 관련하여 1인 2표제가 도입된 이후에도 공직선거법 제58조 제1항에 따른 선거운동의 정의(당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위) 규정은 변함이 없었던바, 이는 선거운동의 의미에 관한 입법자의 의도가 이전과 동일하게 유지되고 있는 것으로 볼 것이고, 그렇다면 이 경우 아무런 규정상의 변화가 없는 상황임에도 사후적으로 도입된 제도의 변화에 따라 형사처벌의 대상이 되는 '선 운동'의 개념을 함부로 확장하여 해석하는 것은 죄형법정주의 및 명확성의 원칙에도 어긋나는 해석에 해당하여 허용될 수 없다.

아울러 비례대표 선거제라 하더라도 국민은 정당에 대한 지지를 통하여 종국적으로는 비례대표후보자'들의 당락을 결정하게 되는 것이다. 그리고 이와 같이 볼 때에 비로소 비례대표제를 통하여서도 직접선거의 원칙이 충족될 수 있는 것인 바8), 비례대표 선거제의 경우에도 이를 통해 향후 그 당락이 결정되는 개별 후보자들의 존재를 전제하지 않고서는 선거운동의 개념을 논할 수 없다.

(2) 만일 이와 같이 해석하지 아니할 경우, 특정 정당에 대한 지지 혹은 반대의 발언 등은 모두 공직선거법상 '선거운동'의 개념에 포섭되어 그 규제의 영역이 지나치게 확장될 수 있다. 특히 공직선거법은 제59조 본문에서 "선거운동은 선거기간개 시일부터 선거일 전일까지에 한하여 할 수 있다."라고 규정하여 기본적으로 선거운동 기간 전의 선거운동을 엄격히 규제하고 있는바, 특정 정당에 대한 지지 혹은 반대의 발언 등과 관련한 규제의 범위를 명확하고도 엄격히 제한하지 않는다면 국민의 정당지지 등에 관한 자유로운 의견 표명은 언제든 사전선거운동 등 위법한 선거운동에 해당되어 형사처벌의 대상이 될 수 있고, 이는 국민의 정치적 의사표현의 자유를 보장하고 있는 헌법의 정신에도 반하는 규범해석에 해당한다.

4) 소결

이상의 검토 결과를 종합하면, 결국 공직선거법이 정한 선거운동에 해당하기 위하여는 반드시 (특정 정당이 아닌) 특정 개인 후보자의 존재가 필요하다고 봄이 상당하고, 개별 후보자들을 특정할 수 없는 상황에서 이루어진 특정 정당에 대한 지지만으로는 위 선거운동의 개념을 충족할 수 없다.

다. 이 사건의 경우

이러한 법리를 토대로 아래에서는 이 사건 각 집회에서의 피고인의 발언이 공직선거법에 따른 선거운동에 해당하는지 살펴본다.

1) 먼저, 이 사건 공소사실 중 제1의 가. 내지 라.항 기재 각 집회에서의 발언을 살피건대, 검사는 이 부분 각 피고인의 발언이 'Y당을 비롯한 자유우파 정당'을 지지하였다는 것이고, 실제 ① 이 사건 2019. 12. 2.자 집회에서는 "내년 4월 15일 날 '자유 우파 정당'들이 연합을 하든지 해서 300석 중에 200석을 확보해야 대한민국이 산다. 만약에 반대로 주사파 정당이 3분의 2를 하고 'Y당을 중심한 우파정당'이 100석을 한다면 국가해체다."라는 발언이, ② 이 사건 2019. 12. 5.자 집회에서는 "내년 4월 15일 총선에서 '자유우파 정당'들이 합쳐서 200석을 하면 모든 것이 가능해집니다. …(중 략)…우리 보수우파의 최고의 대표되는 'AC 대표의 지략에 우리는 다 따라야 합니다."라는 발언이, ③ 이 사건 2019. 12. 7.자 집회에서는 "내년 총선에서 '자유우파 정당'들 이 합하여 우리가 3분의 2, 200석을 해야 되는 것입니다. '우파정당'을 이끄는 'AC' 대표님에게 자유대연합을 완성하기를 부탁드립니다. 자유우파 국민들이 AC을 대표로 뽑은 이상 반드시 우리가 하나가 되어서 4월 15일 날 이겨야 되는 것입니다."라는 발언이, (4 이 사건 2019. 12. 9.자 집회에서는 "내년 4월 15일 총선에서 '자유우파 정당'들 이 다 합쳐서 200석을 하면 대한민국은 제2의 건국을 할 수 있습니다."라는 발언이, ⑤ 이 사건 2019. 12. 10.자 집회에서는 "내년 4월 총선에서 200석을 '자유우파연대' 국회의원들이 당선되어야 이 나라를 지킬 수 있다. 수도권에서 '자유우파연대'가 100석을 먹으면 대한민국은 존재하고 실패하면 우리가 애쓴 보람은 모두 사라진다."라는 발언이 각각 있었던 사실은 앞서 본 바와 같다.

그런데 위 각 집회에서 공통적으로 사용된 '자유우파 정당' 혹은 '자유우파연대'라는 개념은 피고인의 이 법정에서의 진술에 따르더라도 '대한민국 헌법과 자유민주주의를 수호하는 세력'을 뜻한다는 것으로(피고인신문 녹취서 5, 44, 46쪽 등), 이에 더하여 피고인의 전체 발언의 취지 등에 비추어 볼 때 기본적으로 보수적 성향을 지닌 정당이라는 막연한 추측이나 짐작이 가능하기는 하나, 그 의미 자체가 추상적이고 모호하여 위 각 개념의 외연의 범위를 확정할 수 없고, 당시 있었던 30여 개의 정당9) 중 그에 해당되는 실제 정당을 명확히 특정할 수도 없다.

검사는, 이 사건 2019. 12. 2.자 집회에서 'Y당을 중심한 우파정당'이라는 표현이, 이 사건 2019. 12. 5.자 및 2019. 12. 7.자 각 집회에서 당시 Y당의 대표인 'AC'이 거론된 사정을 이유로, 피고인이 이른바 자유우파 정당의 대표격 정당으로 'Y당'을 지지하는 발언을 하였다는 취지의 지적을 하는 듯도 하나, 피고인의 이 부분 각 발언은 문맥상 'AC을 필두로 하여 자유우파 정당들이 연합해야 한다'는 정도의 취지로, 그 의미의 방점이 반드시 'Y당'의 지지에 놓여 있다고 보기 어렵고(이를 통해 'AC' 개인에 대한 지지를 호소하였다고는 더더욱 보기 어렵다), 실제 'Y당'10)은 제21대 국회의원선 거에서 정당으로 등록되지도 아니하였다.(한편 검사는, 선거운동 여부는 피고인의 발언 당시 상황을 기초로 평가해야 하므로 그 지지 정당이 당해 선거일 이전에 소멸한 사정은 선거운동의 해당성 여부에 아무런 영향을 미치지 않는다는 취지로도 주장하나, 앞서 본 바와 같이 지역구선거뿐만 아니라, 비례대표선거의 경우에도 그 선거운동의 개념을 충족하기 위해서는 반드시 개별 후보자들의 존재가 요구되는 것인바, 개별 후보자들이 특정되기 이전에 소멸된 정당의 경우에는 당해 선거에 실제 참여하거나 참여하고자 했던 '특정 후보자'들과의 관련성도 단절되어 이 경우 선거운동의 또 다른 요건인 '특정 선거'와의 연관성마저도 희박해지고 만다.) 그뿐만 아니라 이 부분 공소사실 기재 총 5회의 집회 중 위 2019. 12. 2.자 집회를 제외하고는 'Y당'이 따로 언급되는 바가 없고(즉 이 부분 공소사실 기재 총 5회의 집회 중 'Y당'은 단 1회의 집회에서 언급되었을 뿐이다), 이 사건 2019. 12. 9.자 및 2019. 12. 10.자 각 집회에서는 'Y당'이나 'AC' 어느 것도 그 표현이 언급되는 바가 없다(위 각 집회에서는 '자유우파 정당' 혹은 '자유우파 연대'가 거론되었을 뿐이다). 결국 피고인의 이 부분 각 집회에서의 발언에 따르면, 그 발언 내용만으로는 피고인이 지지하는 정당이나 후보자가 전혀 구체적으로 특정되지 아니하여 이 점에서 우선 이 부분 각 발언은 공직선거법이 정한 선거운동의 요건을 충족하지 아니한다.

2) 나아가 앞서 본 각 집회에서의 발언이 특정 정당에 대한 것으로 본다 하더라도 위 각 집회에서의 발언과 이 사건 공소사실 중 제1의 마.항 기재 이 사건 AE당 전당대회에서의 발언은, 아래에서 살피는 바와 같이 위 각 발언 당시 위 각 정당의 '특정 후보자'가 존재하지 아니하였던 점에서도 공직선거법에 따른 선거운동에 해당한다고 볼 수 없다.

① 이 사건에서 문제된 제21대 국회의원선거와 관련하여, 그 후보자 등록은 2020. 3, 26.부터 같은 달 27일까지 사이에 양일간 이루어졌다(공판기록 중 검사의 2020. 10. 14.자 의견서에 첨부된 '제21대 국회의원선거 주요사무일정' 2쪽). ② 그런데 이 사건 각 집회는 2019. 12. 2.경부터 2020. 1. 21.경까지 사이에 개최된 것으로, 이때는 위 선거와 관련한 후보자 등록이 이루어지지 아니하여 아직 그 후보자 특정이 되지 아니한 시점임이 역수상 분명하다.

(한편 검사가 지역구선거를 전제로 특정 개인 후보자에 대한 지지를 이유로 이 사건의 공소제기가 되지 아니하였음은 이 부분 공소사실의 문언상 분명한바, 이 사건 각 집회가 개최되었을 무렵 어떠한 개인이 '후보자가 되고자 하는 자'로서 선거에 입후보할 의사를 객관적으로 표출하는 상황에 해당하였는지 여부는 이 사건의 검토 대상이

되지 아니한다.)

3) 그렇다면 이 부분 공소사실 중 제1의 가. 내지 라항 기재 각 집회에서의 발언은 그 지지하는 정당마저도 특정되지 아니하였을 뿐만 아니라, 이 부분 공소사실 기재 각 집회의 개최 당시에는 공직선거법에 따른 '선거운동'의 전제가 되는 '특정 후보자'가 존재하지 아니하였는바, 피고인의 이 부분 공소사실 기재 각 발언은 어느 모로 보나 공직선거법이 정한 '선거운동'에 해당하지 아니한다.

라. 소결

결국 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 공직선거법에 따른 선거운동 및 이를 전제로 하는 각종 위반 행위를 하였음을 인정할 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

3. 명예훼손의 점에 관한 판단

가. 관련 법리

1) 어느 시대, 어느 사회에서나 부정확하거나 바람직하지 못한 표현들은 있기 마련이다. 그렇다고 해서 이러한 표현들 모두에 대하여 무거운 법적 책임을 묻는 것이 그 해결책이 될 수는 없다. 일정한 한계를 넘는 표현에 대해서는 엄정한 조치를 취할 필요가 있지만, 그에 앞서 자유로운 토론과 성숙한 민주주의를 위하여 표현의 자유를 더욱 넓게 보장하는 것이 전제되어야 한다. 자유로운 의견 표명과 공개 토론과정에서 부분적으로 잘못되거나 과장된 표현은 피할 수 없고, 표현의 자유가 제 기능을 발휘하기 위해서는 그 생존에 필요한 숨 쉴 공간이 있어야 하기 때문이다. 따라서 명예훼손이나 모욕적 표현을 이유로 법적 책임을 지우는 범위를 좁히되, 법적으로 용인할 수 있는 한계를 명백히 넘는 표현에 대해서는 더욱 엄정하게 대응해야 한다.

표현의 자유를 보장하는 것은 좌우의 문제가 아니다. 진보든 보수든 표현을 자유롭게 보장해야만 서로 장점을 배우고 단점을 보완할 기회를 가질 수 있다. 비록 양쪽이 서로에게 벽을 치고 서로 비방하는 상황이라고 하더라도, 일반 국민은 그들의 토론과 논쟁을 보면서 누가 옳고 그른지 판단할 수 있는 기회를 가져야 한다. 정치적 이념적 논쟁 과정에서 통상 있을 수 있는 수사학적인 과장이나 비유적인 표현에 불과하다고 볼 수 있는 부분에 대해서까지 금기시하고 법적 책임을 지우는 것은 표현의 자유를 지나치게 제한하는 결과가 될 수 있다(이상 대법원 2018. 10. 30. 선고 2014다. 61654 전원합의체 판결 참조).

2) 표현의 자유와 명예보호 사이의 한계를 설정함에 있어서 표현된 내용이 사적 관계에 관한 것인가 공적 관계에 관한 것인가에 따라 차이가 있다는 점도 유의하여야한다. 즉 당해 표현으로 인한 피해자가 공적인 존재인지 사적인 존재인지, 그 표현이 공적인 관심사안에 관한 것인지 순수한 사적인 영역에 속하는 사안에 관한 것인지, 그 표현이 객관적으로 국민이 알아야 할 공공성, 사회성을 갖춘 사안에 관한 것으로 여론 형성이나 공개토론에 기여하는 것인지 아닌지 등을 따져보아 공적 존재에 대한 공적 관심사안과 사적인 영역에 속하는 사안 간에는 심사기준에 차이를 두어야 한다. 당해 표현이 사적인 영역에 속하는 사안에 관한 것인 경우에는 표현의 자유보다 명예의 보호라는 인격권이 우선할 수 있으나, 공공적 ·사회적인 의미를 가진 사안에 관한 것인 경우에는 그 평가를 달리하여야 하고 표현의 자유에 대한 제한이 완화되어야 한다(대 법원 2016. 5. 24. 선고 2013다34013 판결 참조).

당해 표현이 공적인 존재의 정치적 이념에 관한 것인 때에는 특별한 의미가 있다. 그 공적인 존재가 가진 국가·사회적 영향력이 크면 클수록 그 존재가 가진 정치적 이념은 국가의 운명에까지 영향을 미치게 된다. 그러므로 그 존재가 가진 정치적 이념은 더욱 철저히 공개되고 검증되어야 하며, 이에 대한 의문이나 의혹은 그 개연성이 있는 한 광범위하게 문제제기가 허용되어야 하고 공개토론을 받아야 한다. 정확한 논증이나 공적인 판단이 내려지기 전이라 하여 그에 대한 의혹의 제기가 공적 존재의 명예보호라는 이름으로 봉쇄되어서는 안 되고 찬반토론을 통한 경쟁과정에서 도태되도록 하는 것이 민주적이다(대법원 2002. 1. 22. 선고 2000다37524, 2000다37531 판결 참조),

3) 한편 명예훼손죄에 있어서의 사실의 적시란 가치판단이나 평가를 내용으로

하는 의견표현에 대치되는 개념으로서 시간과 공간적으로 구체적인 과거 또는 현재의 사실관계에 관한 보고 내지 진술을 의미하는 것이며, 그 표현내용이 증거에 의한 입증이 가능한 것을 말하고, 판단할 보고 내지 진술이 사실인가 또는 의견인가를 구별함에 있어서는 언어의 통상적 의미와 용법, 입증가능성, 문제된 말이 사용된 문맥, 그 표현이 행하여진 사회적 상황 등 전체적 정황을 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2008. 10. 9. 선고 2007도1220 판결, 대법원 2011. 9. 2. 선고 201017237 판결 등 참조).

4) 그렇다면 이러한 법리를 토대로 아래에서는 피고인이 공연히 허위의 사실을 적시하여 피해자의 명예를 훼손하였는지 여부를 살펴본다.다. '피해자는 간첩' 발언에 관한 판단

1) 인정사실

기록에 의하면, 피고인이 이 사건 2019. 10. 9.자 집회에서 "왜 제가 AB을 끌어내려고 하느냐? AB은 간첩입니다. 간첩. AB 간첩 입증의 영상을 지금부터 틀도록 하겠습니다. AB은 평창 동계올림픽에서 대한민국 간첩의 왕인 AH을 가장 존경하는 사상가로 말했습니다. 이것은 간첩의 본체인 것입니다. 내가 존경하는 사상가 AH은 누구인가? 간첩의 왕 AH인데, 내가 가장 존경한다는 것은 AB도 간첩이라는 것을 확신하십 니까? 6·25 3대 전범 AI을 국군창시자의 영웅이라고 말했는데, 이거 간첩 아닙니까? 서독의 간첩 AJ에게 어떤 짓을 했는지 보겠습니다. 서독의 간첩 AJ의 묘지에 부인 AK을 보내서 동백나무를 헌화 하는 것을 보셨죠? 이거 간첩 아닙니까?"라고 말함으로써 '피 해자는 간첩'이라는 발언을 한 사실이 인정된다.

2) '간첩'의 의미

피고인의 이 부분 발언이 의견표현에 대치되는 개념으로서의 '사실의 적시'에 해당하는지 본다.

먼저 '간첩'의 사전적 의미는 '한 국가나 단체의 비밀이나 상황을 몰래 알아내어 경쟁 또는 대립 관계에 있는 국가나 단체에 제공하는 사람'에 해당하고, 형법도 제98조 제1항에서 "적국을 위하여 간첩하거나 적국의 간첩을 방조한 자는 사형, 무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다."라고 규정하여 이러한 간첩 행위를 처벌하도록 하고 있는데, 이때의 간첩 역시 '적국에 제보하기 위하여 은밀한 방법으로 우리나라의 군사상은 물론 정치, 경제, 사회, 문화, 사상 등 기밀에 속한 사항 또는 도서, 물건을 탐지·수집하는 것'을 의미하며(대법원 2011. 1. 20. 선고 2008재도11 전원합의체 판결 등 참조), 국가보안법 또한 제4조 제1항 제2호에서 "형법 제98조에 규정된 행위를 하거나 국가기밀을 탐지 · 수집 · 누설 · 전달하거나 중개한 때에는 다음의 구별에 따라 처벌한다."라고 규정하여 간첩 행위를 그 내용별로 구별하여 처벌하도록 하고 있다. 이에 따르면, 간첩의 본래적 의미는 '적국을 위하여 국가기밀을 탐지·수집하는 사람'으로 볼 수 있다.

그러나 한편, 대한민국은 아직까지 북한과 대치하고 있는 상황으로 인하여 위 '간첩'이라는 용어는 일상에도 파고들어 그 의미가 반드시 앞서 설시된 '적국을 위하여 국가기밀을 탐지·수집하는 사람'에만 국한되지 아니하고, 오히려 수사학적, 비유적 표현으로서 '대한민국의 정체성과 정통성을 부정하는 반국가 반사회적 세력'과 같은 의미에서부터 '북한에 우호적인 사람' 등에 이르기까지 그 시대적, 정치적, 나아가 발언하는 상황에 따라 다양한 의미로 확장, 변용되어 사용되고 있다. 이로써 청자로서 평균적인 일반인뿐만 아니라 그 표현의 대상이 된 사람까지도 이 말에 대하여 느끼는 감정이나 감수성은 가변적인 바, 이에 위 '간첩'의 의미를 문맥이나 발언의 상황 등을 고려하지 아니한 채 일의적으로 단정하거나, 객관적으로 확정하기는 어렵다.

따라서 '간첩'이라는 용어를 사용하였다는 이유만으로 이를 곧바로 사실 적시라고 볼 수는 없고, 경우에 따라서는 그 표현의 대상이 된 사람이 취한 정치적 행보나 태도를 비판하기 위한 수사학적 과장으로서 단순한 의견 표명으로 볼 여지가 있다.

3) 판단

이에 살피건대, 피고인은 이 사건 2019. 10. 9.자 집회에서 "피해자는 간첩입 니다."라고 발언한 다음, 피해자가 '간첩'인 근거를 나열하였는데, 그 근거로 제시되는 내용들이 ' 피해자가 평창 동계올림픽에서 간첩의 왕인 AH을 가장 존경하는 사상가로 말하였고, ② 6·25 3대 전범 AI을 국군 창시자의 영웅이라고 말하였으며, ③ 서독의 간첩 AJ의 묘지에 부인을 보내어 헌화하였다'는 것인 점을 알 수 있다.

그런데 이러한 내용이나 언동들은 그 자체로 앞서 본 간첩의 본래적 의미인 ' 적국을 위하여 국가기밀을 탐지·수집하는 행위'와는 무관하고, 위 발언의 맥락을 고려해 보면, 오히려 위 '간첩' 발언은 평균적인 일반인의 관점에서 볼 때 본래적 의미의 ' 적국을 위한 간첩'이라기보다는 '과거 간첩으로 평가되었던 사람들을 우호적으로 재평 가하는 사람', 혹은 더욱 선해하더라도 '북한에 우호적인 사람' 정도로 이해되거나 해석, 될 여지가 크다.

한편 일정한 의견을 표명하면서 그 의견의 기초가 되는 사실을 따로 밝히고 있는 표현행위는 적시된 기초 사실만으로도 타인의 사회적 평가가 침해될 수 있는 때에는 명예훼손이 성립할 수 있는 것이나(대법원 2015. 9. 10. 선고 2013다26432 판결 등 참조), 우선 검사는 이 부분 공소제기에 있어 위 간첩 발언의 근거로 제시된 기초 사실 부분(위 ①, ②, ③ 부분)의 허위성은 이 사건의 판단대상으로 삼지 아니하였고, 이에 그 허위성에 대한 입증이 이루어지지도 아니하였다. 더구나 피고인이 언급한 피해자의 위 언동은 그 핵심적 사실들이 객관적인 자료들로 뒷받침되고(증 제77, 82, 84호 등), 그 적시된 사실만으로 피해자의 사회적 평가가 침해된다고 보기도 어렵다.

따라서 피고인이 한 '피해자는 간첩' 발언은 공적 인물인 피해자의 정치적 성향 내지 이념을 비판하는 취지의 의견 표명 내지 그에 대한 수사학적 과장으로 보일 뿐, 검사가 제출한 증거들만으로는 위 발언을 사실의 적시라고 보기는 어렵다.다. '피해자가 대한민국의 공산화를 시도했다'는 발언에 관한 판단

1) 인정사실

기록에 의하면, 피고인이 이 사건 2019. 12. 28.자 집회에서 "오늘날 대한민국 사회에서 저 AB 주사파 일당이 지금 와서 AL을 선택하는 것은 용서할 수 없는 것입니다. 존경하는 국민 여러분, 원래 좌파 종북 빨갱이들은 거짓말의 선수들입니다. AL도 거짓말, AM도 거짓말, AB도 거짓말쟁이입니다. 서독의 간첩 AJ에게 부인을 보내서 참배를 하게 하는가 하면, 공산주의자 AO을 앞세워 대한민국을 공산화 시키려고 시도했던 것입니다. AO이가 쓴 논문을 보면 대한민국을 반드시 공산화 시킨다고 쓰여 있습니다."라고 말함으로써 '피해자가 대한민국의 공산화를 시도했다'는 취지의 발언을 한 사실이 인정된다.

2) 판단

가) 위 '피해자가 대한민국의 공산화를 시도했다'는 발언이 명예훼손죄의 성립을 위한 '사실 적시'에 해당하는지를 보건대, 이때 사실의 적시란 의견표명이나 가치판 단 혹은 평가와는 구별되는 개념으로서 그것이 증거에 의하여 입증 가능한 것을 의미하는 점은 앞서 관련 법리에서 살핀 바와 같다.

나) 먼저 공산화의 문언적, 사전적 의미는 '공산주의 사회로 변화함 혹은 그렇게 되게 함' 정도로 이해될 수 있는데, '공산주의'라는 개념 자체만으로도 과연 우리 사회에서 정치적 이념으로서 일의적이고 확정적인 공산주의라는 개념이 존재하는지 심히 의문이 든다(여기에 덧붙여진 '-화(化)'의 개념은 그 의미를 더욱 구체화시킬 수 없게 한다.

실제로 피고인은 이 날의 집회(2019. 12. 28.자)에서 '피해자가 공산화를 시도했다'는 점의 근거로, ① '(피해자가) 서독의 간첩 AJ에게 부인을 보내 참배를 하게 하였다', ② '공산주의자 AO을 앞세워 대한민국을 공산화 시키려고 시도했다. AO이 쓴 논문을 보면 대한민국을 반드시 공산화 시킨다고 쓰여 있다는 점을 각각 들었다. 그런데 위 각 근거들의 진위 여부는 일단 차치하고라도, 위와 같이 제시된 근거들에 기초하여 곧바로 '피해자가 공산화를 시도했다'는 결론이 도출될 수 없는 점은 분명한바(즉 동일한 기초 사실에 근거하면서도 다른 결론의 도출이 가능하다면, 이는 이미 사실의 적시로서의 '사실관계에 관한 보고 내지 진술'의 영역을 벗어나는 것으로 볼 여지가 크다), 위와 같은 발언의 맥락을 고려하면 피고인은 자신 나름대로의 근거를 제시하면서 피해자의 정치적 행보 혹은 태도에 관한 비판적 의견을 표명한 것으로 보일 뿐, 이를 두고 어떠한 증거에 의하여 그 입증이 가능한 '사실'을 적시한 것이라고는 도저히 보기 어렵다.

다) 한편 이 부분 발언과 관련하여서도, 일정한 의견을 표명하면서 적시한 기초 사실만으로도 타인의 사회적 평가가 침해될 수 있는 때에는 명예훼손이 성립될 수 있는 것이지만, 검사는 이 부분 공소제기에 있어서도 위 공산화 시도 발언의 근거로 제시된 사실 부분의 허위성을 이 사건의 판단대상으로 삼지 아니하였고, 이에 그 허위성 여부는 입증의 대상이 되지도 아니하였다[더구나 피해자의 부인이 AJ의 묘소에 참배한 사실이 있는 점은 앞서 본 바와 같고, AO이 "소비에트 사회주의 법·형법이론의 형성과 전개에 관한 연구"라는 제목으로 사회주의 관련 주제를 다룬 논문을 작성한 사실(증 제86호)이 확인되기는 한다.

라) 이러한 사정에다가 피해자는 현직 대통령이자 정치인인 공인으로서, 공적인 존재의 정치적 이념에 대한 검증은 사상의 자유 시장에서 더욱 자유롭게 이루어질 수 있어야 하고, 허위 사실에 기초하거나 이를 전제하지 아니한 나름의 검증 결과로 제시된 표현들에 대해서까지 형사처벌의 잣대를 들이댈 수 없다는 법리를 아울러 보태어 보면, 피고인이 한 '피해자가 공산화를 시도했다'는 발언 역시 검사가 제출한 증거들만으로는 사실의 적시라고 보기는 어렵다.

라. 소결

결국 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 공연히 허위의 사실을 적시하여 피해자의 명예를 훼손하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다(검사는 전쟁을 경험하고 지금도 분단 중인 우리나라의 현실에서 어떤 사람을 간첩 또는 간첩행위를 하고 있다거나, 공산화를 시도하고 있다거나 하는 등의 표현은 표현의 자유의 한계를 넘는 것이라고 주장하는데, 그와 같은 우리나라의 현실에서 '간첩', '공산화' 등이 부정적 의미로 사용된다 하더라도, 누군가에게 그러한 부정적 표현을 했다 해서 이를 부당한 표현이라는 평가를 넘어 바로 형사처벌의 대상인 명예훼손이라고 단정할 수는 없다).

V. 결론

그렇다면 이 사건 공소사실은 모두 그 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 이 판결의 요지를 공시하기로 한다.

VI. 위헌법률심판제청신청에 관한 판단

1. 주위적 신청에 관한 판단

가. 신청대상 법률조항 및 관련조항

나. 신청이유의 요지

이 부분 신청대상 법률조항 중 ① 선거운동의 기간을 규제하는 '공직선거법 제254조 제2항'은 국민의 선거운동의 자유를 과잉 제한하여 국민의 선거권 및 정치적 표현의 자유를 제한하고, ② 선거범의 선거권을 제한하는 '같은 법 제18조 제1항 제3호 중 선거범으로 형의 집행유예의 선고를 받고 그 형이 확정된 후 10년을 경과하지 아니한 자' 부분은 선거범의 선거권 및 평등권을 침해할 뿐만 아니라, 보통선거의 원칙에도 반하므로, 모두 위헌이다.

다. 재판의 전제성 유무

1) 관련 법리

법원이 어느 법률의 위헌 여부의 심판을 제청하기 위하여는, 당해 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판을 하기 위한 전제가 되어야 하는바, 여기에서 재판의 전제가 된다고 함은, 구체적 사건이 법원에 계속 중이어야 하고, 위헌 여부가 문제되는 법률이 당해 소송사건의 재판에 적용되는 것이어야 하며, 그 법률이 헌법에 위반되는지의 여부에 따라 당해 사건을 담당하는 법원이 다른 판단을 하게 되는 경우를 말한다. (대법원 2002. 9. 27. 자 2002초기113 결정 등 참조).

2) 판단

이 사건에서 검사는, ① 이 부분 신청대상 법률조항인 공직선거법 제254조 제2항을, 또한 ② 같은 법 제255조 제1항 제2호, 제60조 제1항 제3호, 제18조 제1항 제3호를 각 그 적용법조로 하여 피고인에 대한 공소를 제기하였는바, 이 부분 각 신청 대상 법률조항은 이 사건의 재판에 적용되는 것으로 볼 수는 있다.

그런데 앞서 Ⅳ.2.항에서 본 바와 같이, 이 부분 공소제기의 대상이 된 피고인의 각 행위는 이 부분 신청대상 법률조항인 공직선거법 제254조 제2항 및 마찬가지로 이 부분 신청대상 법률조항인 같은 법 제18조 제1항 제3호의 적용을 전제로 하는 같은 법 제255조 제1항 제2호에서 정한 '선거운동'에 해당하지 아니하여 위 각 처벌조항의 규제의 범위에 포함되지 아니한다. 따라서 이 부분 각 신청대상 법률조항의 위헌 여부에 따라 이 법원이 이 사건 공직선거법 위반 부분에 관하여 다른 내용의 재판을 하게 된다고 볼 수 없다.

라. 소결

결국 이 사건 주위적 위헌법률심판제청신청은 그 재판의 전제성이 인정되지 아니하여 부적법하다[더구나 헌법재판소는 이미 신청대상 법률조항 중 ① 공직선거법 제254조 제2항이 명확성 원칙, 선거운동 등 정치적 표현의 자유를 침해하지 않아 헌법에 위배되지 아니한다고 결정하였고(헌법재판소 2016. 6. 30. 선고 2014헌바253 전원재판부 결정 등 참조), ② 공직선거법 제18조 제1항 제3호 중 '선거범으로서 형의 집행유예의 선고를 받고 그 형이 확정된 후 10년을 경과하지 아니한 자'에 관한 부분도 청구인들의 선거권을 침해하지 아니한다고 결정한바 있다(헌법재판소 2018. 1. 25. 선고 2015 헌마821, 834, 917 전원재판부 결정 참조).

2. 예비적 신청에 관한 판단

가. 신청대상 법률조항

나. 신청이유의 요지

이 부분 신청대상 법률조항과 관련하여, 후보자의 특정은 선거의 자유와 국민의 정치적 표현의 자유를 보장하고 국민의 기본권과 공직선거법과의 충돌을 방지하기 위한 최소한의 요건이므로, 후보자의 특정이 이루어지기 전의 발언까지 선거운동에 포함되는 것으로 해석한다면 이 부분 신청대상 법률조항은 위헌이다.다. 판단

헌법재판소의 결정이 주문에서 헌법소원의 대상인 법률이나 법률조항의 전부 또는 일부에 대하여 위헌결정을 선고함으로써 그 효력을 상실시켜 법률이나 법률조항의 전부 또는 일부가 폐지되는 것과 같은 결과를 가져오는 것이 아니라, 그에 대하여 특정의 해석기준을 제시하면서 그러한 해석에 한하여 위헌임을 선언하는 이른바 한정위헌결정의 경우에는 헌법재판소의 결정에 불구하고 법률이나 법률조항은 그 문언이 전혀 달라지지 않은 채 효력을 상실하지 않고 존속하게 되므로, 이러한 한정위헌결정은 유효하게 존속하는 법률이나 법률조항의 의미 · 내용과 그 적용 범위에 관한 해석기준을 제시하는 법률해석이라고 할 수 있다. 헌법재판소법 제41조 제1항에 따른 법률의 위헌 여부 심판제청은 법원이 국회가 제정한 '법률'이 위헌인지 여부의 심판을 헌법재판소에 제청하는 것이지 그 법률의 의미를 풀이한 '법률해석'이 위헌인지 여부의 심판을 제청하는 것이 아니다. 따라서 한정위헌을 구하는 심판제청은 허용될 수 없다(대법원 2013. 3. 28. 선고 2012재두299 판결, 대법원 2018. 3. 20. 자 2017즈기10 결정 등 참조).

살피건대, 이 사건 예비적 위헌법률심판제청신청은 이 부분 신청대상 법률조항 자체의 위헌성이 아니라 위 조항에 대한 법원의 해석을 다투는 것에 해당함이 분명하므로, 앞서 본 법리에 따라 이는 결국 허용될 수 없는 위헌법률심판제청 신청을 한 것으로서 부적법하다.

3. 결론

그렇다면 이 사건 주위적 위헌법률심판제청신청 및 예비적 위헌법률심판제청 신청은 모두 부적법하므로, 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

판사전흔자

판사최지헌

2) 이는 피고인 등이 2020. 1. 1.경 광화문 광장에서 진행된 이른바 송구영신예배에서 불법선거운동을 하였다는 것

으로, 공소가 제기되지는 아니하였다.

3) 사단법인 AP 고발사건과 서울선관위 고발사건은 2020. 1. 7. 병합되었다(검사의 이 사건 2020, 5. 21.자 의견서

첨부자료, 증 제29호).

4) 이 사건 AE당 전당대회 관련 사건의 인지서는 2020. 2. 17. 작성되었다(검사의 이 사건 2020, 5, 21.자 의견서

첨부자료, 증 제22호).

5) 구 공직선거및선거부정방지법(2002. 3. 7. 법률 제제6663호로 개정되기 전의 것) 제146조 (선거방법) ② 투표는

직접 또는 우편으로 하되, 1인 1표로 한다.

6) 구 공직선거및선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것) 제146조 (선거방법) ② 투표는

직접 또는 우편으로 하되, 1인 1표로 한다. 이 경우 시·도의원선거에 있어서는 지역구시·도의원선거 및 비례대표

시·도의원선거마다 1인 1표로 한다.

7) 현행 공직선거법 제146조(선거방법) ② 투표는 직접 또는 우편으로 하되, 1인 1표로 한다. 다만, 국회의원선거,

시·도의원선거 및 자치구·시·군의원선거에 있어서는 지역구의원선거 및 비례대표의원선거마다 1인 1표로 한다.

8) 헌법재판소도 이러한 취지에서 이른바 고정명부식 비례대표제의 채택 자체가 직접선거원칙에 위반된다고 할 수

없다고 판시하였다(헌법재판소 2001. 7. 19. 선고 2000헌마91, 112, 134 전원재판부 결정 참조).

9) 피고인이 위 발언을 하였을 무렵 중앙선거관리위원회에 등록된 정당은 모두 34개이다(검사의 2020, 10. 14.자

참고자료 참조).

10) Y당은 2020. 2.경 AU당(분당 이전 정당: AV당) 등과 AW당으로 합당하면서 소멸하였다.