[2] 일정한 금원대여결정에 대한 법인의 신고의무를 규정한 ‘유가증권의 발행 및 공시 등에 관한 규정’ 제69조 제1항 제4호 (나)목의 삭제가 종래 위 규정 위반에 따른 처벌 자체가 부당하다는 반성적 고려에서 비롯된 것이라고는 볼 수 없으므로, 위 규정의 폐지 이전에 범한 위반행위의 가벌성이 있다고 한 사례

[3] 시세조종 등 금지에 관한 구 증권거래법 제188조의4 제2항 의 ‘매매거래를 유인할 목적’과 같은 항 제1호 의 ‘유가증권의 매매거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매거래’의 의미 및 이에 해당하는지 여부의 판단 기준

[2] 일정한 금원대여결정에 대한 법인의 신고의무를 규정한 유가증권의 발행 및 공시 등에 관한 규정 제69조 제1항 제4호 (나)목의 삭제가 법률이념의 변천으로 종래 위 규정 위반에 따른 처벌 자체가 부당하다는 반성적 고려에서 비롯된 것이라고는 볼 수 없으므로, 위 규정의 폐지 이전에 범한 위반행위에 대한 가벌성이 소멸되는 것은 아니라고 한 사례.

[3] 구 증권거래법(2003. 12. 31. 법률 제7025호로 개정되기 전의 것) 제188조의4 제1항 위반죄는 거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 기타 타인으로 하여금 그릇된 판단을 하게 할 목적으로 자기가 하는 매도 또는 매수와 동일한 시기에 동일한 가격으로 미리 타인과 통모하여 매매함으로써 성립하는 것이고, 같은 조 제2항 의 ‘매매거래를 유인할 목적’이라 함은 인위적인 조작을 가하여 시세를 변동시키면서도 투자자에게는 그 시세가 유가증권시장에서의 자연적인 수요·공급의 원칙에 의하여 형성된 것으로 오인하도록 하여 유가증권의 매매거래에 끌어들이려는 목적을 말하며, 그 제1호 의 ‘유가증권의 매매거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매거래’라 함은 본래 정상적인 수요·공급에 따라 자유경쟁시장에서 형성될 시세 및 거래량을 시장요인에 의하지 아니한 다른 요인으로 인위적으로 변동시킬 가능성이 있는 거래를 말하는 것으로서, 위와 같은 목적은 다른 목적과의 공존 여부나 어느 목적이 주된 것인지는 문제되지 아니하고, 그 목적에 대한 인식의 정도는 적극적 의욕이나 확정적 인식임을 요하지 아니하고 미필적 인식이 있으면 족하며, 투자자의 오해를 실제로 유발하였는지 여부나 타인에게 손해가 발생하였는지 여부 등도 문제가 되지 아니하고, 위와 같은 목적과 시세조종행위에 해당되는지 여부는 당사자가 이를 자백하지 않더라도 그 유가증권의 성격과 발행된 유가증권의 총수, 매매거래의 동기와 태양(순차적 가격상승주문 또는 가장매매, 시장관여율의 정도, 지속적인 종가관여 등), 그 유가증권의 가격 및 거래량의 동향, 전후의 거래상황, 거래의 경제적 합리성 및 공정성 등의 간접사실을 종합적으로 고려하여 판단할 수 있다.

1. 피고인들의 상고이유에 대하여

가. 주식회사의 외부감사에 관한 법률 위반 및 사업보고서 허위기재로 인한 증권거래법 위반의 점에 관하여

구 주식회사의 외부감사에 관한 법률(2003. 12. 11. 법률 제6991호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 외감법’이라 한다) 제13조 , 제20조 제1항 제8호 의 각 규정 및 구 외감법 제13조 의 규정에 의한 회계처리기준으로 이 사건 당시 적용되던 기업회계기준 제2조, 제3조 및 제58조 등 각 규정의 내용에 의하면, 주식회사가 재고자산평가손실을 줄이기 위하여 실제 인상된 가격으로 거래할 의사가 없이 명목상으로만 제품의 판매가격을 인상하고 그와 같이 인상된 판매가격을 기초로 산정한 추정판매가액 및 순실현가능가액에 따라 재고자산평가를 한 다음 그러한 내용의 재무제표를 작성·공시하는 행위는 구 외감법 제20조 제1항 제8호 소정의 ‘회계처리기준에 위반하여 허위의 재무제표를 작성·공시한 때’에 해당한다고 할 것이고, 위 허위의 재무제표에 기하여 작성한 구 증권거래법(2003. 12. 31. 법률 제7025호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제186조의2 소정의 사업보고서는 그 중요한 사항에 관하여 허위의 기재가 있는 것으로 볼 수 있다.

위 법리와 원심판결 및 원심이 적법하게 채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인들이 그 판시와 같은 경위로 실제와 달리 당기순이익을 과대계상할 목적으로 회계처리기준을 위반하여 허위의 재무제표를 작성·공시하고, 사업보고서의 중요사항에 관하여 허위의 기재를 하였다고 보아, 이 부분 각 공소사실을 모두 유죄로 인정한 원심의 판단은, 그 이유의 설시에 다소 적절하지 아니한 점은 있지만, 그 결론은 정당한 것으로 수긍이 간다.

피고인들은 재고자산평가를 보다 정확하게 하기 위하여 재고자산의 예상판매시점을 장래인 2002년 3월경으로 보고 그 시점의 판매가격을 기준으로 추정판매가액을 산정하여 이 사건 재고자산평가를 하되 종래에 12월 판매가격을 기준으로 재고자산평가를 하여 왔기 때문에 형식적으로 2001년 12월 판매가격을 인상한 것에 불과하다는 취지로 주장한다. 그러나 원심이 적법하게 채택한 증거들 및 기록에 나타난 이 사건의 경위 및 전후 사정 등에 비추어 보면, 피고인들은 종래 해오던 회계처리방법과 같이 2001년의 12월 판매가격을 기준으로 추정판매가액을 산정하여 재고자산평가를 하였을 뿐이고 그 주장과 같이 장래인 2002년 3월경의 예상 판매가격을 기준으로 추정판매가액을 산정하였다고 보이지 아니하고 나아가 피고인들이 2001년의 12월 판매가격을 허위 인상하여 이를 기준으로 산정한 추정판매가액 등에 따라 재무제표를 작성·공시한 이상, 설령 그 후의 특정 시점의 판매가격이 우연히 위 허위 인상된 판매가격과 부합하는 사정이 발생하였다 해서 외감법 위반죄 등의 성립에 영향을 미친다고 볼 수 없으므로, 이 점에 관한 원심의 사실인정에 잘못이 없고 원심이 인정한 사실과 다른 사실을 전제로 하는 이 부분 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.

결국 원심판결에는 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없고, 상고이유 중 나머지 주장은 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 비난하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 되지 못한다.

나. 금원대여결정 신고의무 위반으로 인한 구 증권거래법 위반의 점에 관하여

형법 제1조 제2항 의 규정은 형벌법령 제정의 이유가 된 법률이념의 변천에 따라 과거에 범죄로 보던 행위에 대하여 그 평가가 달라져 이를 범죄로 인정하고 처벌한 그 자체가 부당하였다거나 또는 과형이 과중하였다는 반성적 고려에서 법령을 개폐하였을 경우에 적용하여야 할 것이고, 이와 같은 법률이념의 변경이 아니라 다른 사정의 변천에 따라 그때그때의 특수한 필요에 대처하기 위하여 법령이 개폐된 경우에는, 전에 성립한 위법행위를 나중에 관찰하여도 행위 당시의 사정에 의해서는 가벌성이 유지되는 것이므로, 그 법령이 개폐되었다 하더라도 그에 대한 형이 폐지된 것이라고는 할 수 없다( 대법원 2005. 1. 14. 선고 2004도5890 판결 참조).

원심이 인정한 바와 같이 이 부분 범행 이후인 2005. 12. 29. 금융감독위원회공고 제2005-65호에 의하여 일정한 금원대여결정의 신고의무를 규정한 유가증권의 발행 및 공시 등에 관한 규정 제69조 제1항 제4호 (나)목이 삭제되기는 하였으나, 이러한 법령의 개정은 위 신고의무의 시행 등으로 기업의 경영투명성이 크게 향상된 반면 경제여건의 변화에 따라 늘어난 상장기업의 각종 공시·신고의무 부담을 경감하여 줄 필요성이 제기되자 그에 대처하기 위한 정책적 조치에 따른 것으로 볼 수 있을 뿐, 법률이념의 변천으로 종래의 규정에 따른 처벌 자체가 부당하다는 반성적 고려에서 비롯된 것이라고는 볼 수 없으므로, 위 해당 규정의 폐지 이전에 범하여진 피고인 피고인 2 주식회사(이하 ‘피고인 회사’라 한다)의 이 사건 위반행위에 대한 가벌성이 소멸되는 것은 아니라고 할 것이다.

같은 취지로 한 원심의 판단은 정당하고 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다.

상고이유 중 나머지 주장은 결국 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 비난하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 되지 못한다.

2. 검사의 상고이유에 대하여

구 증권거래법 제188조의4 제1항 위반죄는 거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 기타 타인으로 하여금 그릇된 판단을 하게 할 목적으로 자기가 하는 매도 또는 매수와 동일한 시기에 동일한 가격으로 미리 타인과 통모하여 매매함으로써 성립하는 것이고, 같은 조 제2항 소정의 ‘매매거래를 유인할 목적’이라 함은 인위적인 조작을 가하여 시세를 변동시키면서도 투자자에게는 그 시세가 유가증권시장에서의 자연적인 수요·공급의 원칙에 의하여 형성된 것으로 오인하도록 하여 유가증권의 매매거래에 끌어들이려는 목적을 말하며, 그 제1호 소정의 ‘유가증권의 매매거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매거래’라 함은 본래 정상적인 수요·공급에 따라 자유경쟁시장에서 형성될 시세 및 거래량을 시장요인에 의하지 아니한 다른 요인으로 인위적으로 변동시킬 가능성이 있는 거래를 말하는 것으로서, 위와 같은 목적은 다른 목적과의 공존 여부나 어느 목적이 주된 것인지는 문제되지 아니하고, 그 목적에 대한 인식의 정도는 적극적 의욕이나 확정적 인식임을 요하지 아니하고 미필적 인식이 있으면 족하며, 투자자의 오해를 실제로 유발하였는지 여부나 타인에게 손해가 발생하였는지 여부 등도 문제가 되지 아니하고, 위와 같은 목적과 시세조종행위에 해당되는지 여부는 당사자가 이를 자백하지 않더라도 그 유가증권의 성격과 발행된 유가증권의 총수, 매매거래의 동기와 태양(순차적 가격상승주문 또는 가장매매, 시장관여율의 정도, 지속적인 종가관여 등), 그 유가증권의 가격 및 거래량의 동향, 전후의 거래상황, 거래의 경제적 합리성 및 공정성 등의 간접사실을 종합적으로 고려하여 판단할 수 있다 ( 대법원 2003. 12. 12. 선고 2001도606 판결 , 대법원 2005. 11. 10. 선고 2003도6991 판결 등 참조).

위 법리와 원심판결 및 원심이 적법하게 채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유에서 피고인 1 및 피고인 회사에 대한 이 부분 공소사실을 모두 무죄로 판단한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.

상고이유에서 들고 있는 대법원 2002. 7. 22. 선고 2002도1696 판결 등은 이 사건과는 사안을 달리하여 원용하기에 적절하지 아니하고, 달리 원심판결에 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 위법이 없으며, 상고이유 중 나머지 주장은 결국 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 비난하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 되지 못한다.

3. 결론

그러므로 피고인들의 상고와 검사의 피고인 1 및 피고인 회사에 대한 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 양승태(주심) 김지형 양창수

심급 사건

원심판결

참조판례

본문참조판례

따름판례

참조조문

본문참조조문

관련문헌