[2] 등기에 절차상 하자가 있거나 그 원인이 실제와 다르다 하더라도 실체적 권리관계에 부합하게 하기 위하거나 부합하는 유효한 등기인 경우, 공정증서원본불실기재 및 동행사죄의 성립 여부(소극) 및 등기 경료 당시에는 실체권리관계에 부합하지 아니하나 사후에 이해관계인들의 동의·추인 등으로 실체권리관계에 부합하게 된 경우, 공정증서원본불실기재 및 동행사죄의 성립 여부(적극)

[2] 소유권보존등기나 소유권이전등기에 절차상 하자가 있거나 등기원인이 실제와 다르다 하더라도 그 등기가 실체적 권리관계에 부합하게 하기 위한 것이거나 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기인 경우에는 공정증서원본불실기재 및 동행사죄가 성립되지 않는다고 할 것이나, 이는 등기 경료 당시를 기준으로 그 등기가 실체권리관계에 부합하여 유효한 경우에 한정되는 것이고, 등기 경료 당시에는 실체권리관계에 부합하지 아니한 등기인 경우에는 사후에 이해관계인들의 동의 또는 추인 등의 사정으로 실체권리관계에 부합하게 된다 하더라도 공정증서원본불실기재 및 동행사죄의 성립에는 아무런 영향이 없다.

부동산소유권이전등기등에관한특별조치법 소정의 보증서 및 확인서발급신청서를 작성함에 있어서 상속인이 피상속인으로부터 상속받은 부동산을 상속인이 피상속인으로부터 매수한 것처럼 기재하더라도 정당한 이해관계 있는 타인의 권리를 해칠 염려가 없으므로 이를 가리켜 허위의 방법으로 확인서를 발급받았거나 허위의 보증서를 작성한 경우에 해당한다고 할 수 없을 것이나, 실제 소유자인 피상속인의 상속인이 수인인데도 보증서 및 확인서발급신청서에는 실제 소유자의 공동상속인 중 1인이 부동산 전부를 매수한 것처럼 기재하여 확인서를 발급받아 이를 행사한 경우에는 양수 경위가 실제와 다른 허위의 확인서를 발급받아 행사한 것이어서 위 특별조치법 제13조 제1항 제1호, 제4호에 해당한다 할 것이다.

그리고 소유권보존등기나 소유권이전등기에 절차상 하자가 있거나 등기원인이 실제와 다르다 하더라도 그 등기가 실체적 권리관계에 부합하게 하기 위한 것이거나 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기인 경우에는 공정증서원본불실기재 및 동행사죄가 성립되지 않는다고 할 것이나, 이는 등기 경료 당시를 기준으로 그 등기가 실체권리관계에 부합하여 유효한 경우에 한정되는 것이고, 등기 경료 당시에는 실체권리관계에 부합하지 아니한 등기인 경우에는 사후에 이해관계인들의 동의 또는 추인 등의 사정으로 실체권리관계에 부합하게 된다 하더라도 공정증서원본불실기재 및 동행사죄의 성립에는 아무런 영향이 없다 고 할 것이다(대법원 1998. 4. 14. 선고 98도16 판결 참조).

기록에 의하여 관련 증거들을 살펴보면, 이 사건 각 부동산 중 1/6지분에 관한 대장상의 명의자인 공소외 1의 상속인은 소외 공소외 2이고, 위 공소외 2의 상속인으로서는 원심 공동피고인 이외에 수인의 상속인들이 있는 사실, 피고인은 원심 공동피고인과 공모하여 공소외 2의 다른 상속인들이 동의한 바 없음에도 상속인들 중 1인인 원심공동피고인이 공소외 2로부터 위 1/6지분 모두를 매수한 것처럼 기재하여 위 특별조치법에 의한 확인서를 발급받아 원심 공동피고인 단독명의로 소유권보존등기를 마친 사실을 인정할 수 있으므로, 원심이 상속받은 것을 매수한 것으로 기재하였다는 이유만으로 허위의 확인서가 되는 것처럼 설시한 것은 적절하지 아니하나, 피고인의 행위가 위 특별조치법 제13조 제1항 제1호, 제4호에 해당한다고 본 결론은 정당하고, 또 피고인 등이 위와 같은 소유권보존등기를 할 당시 공소외 2의 다른 상속인들이 이에 동의한 바 없다는 원심의 인정과 따라서 피고인의 위 행위가 공정증서원본불실기재 및 동행사에 해당한다고 본 원심의 판단도 정당하다. 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다.

2. 사문서위조 및 동행사의 점에 대하여

원심이 채택한 증거들에 의하면, 판시 사문서위조 및 동행사의 각 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있고, 거기에 채증법칙을 어겨 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 원심이 확인서발급신청서의 명의자인 종구파종중이 실재하지 않는다고 인정한 바 없으므로 이를 전제로 한 상고이유는 받아들일 수 없다.

3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.