나. ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’(1983. 12. 31. 법률 제3693호로 제정된 것, 이하 ‘특경법’이라 한다) 제10조 제2항 및 제3항 중 ‘제7조의 경우 범인이 받은 금품 기타 이익’에 관한 부분 중 “받은”의 의미가 불명확하여 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 반하는지 여부(소극)

나. 이 사건 조항 중 “받은”이라는 의미 자체는 건전한 상식을 가진 통상적인 해석방법에 의하여 “취득한” 또는 “얻은”이라는 개념으로 그 의미를 쉽사리 파악할 수 있고 나아가 범행으로 인한 이득을 박탈함으로써 이를 보유하지 못하게 하려는 이 사건 조항의 입법목적을 고려할 때 금품 기타 이익을 단순히 수령하는 것에 그치는 것이 아니라 이를 실질적으로 취득할 것이 요구된다고 해석된다. 대법원도 이 사건 조항을 이익박탈적인 성격의 것으로 보고 금품 기타 이익의 실질적 취득 또는 귀속 여부를 기준으로 몰수ㆍ추징의 범위를 판단하고 있다. 그러므로 이 사건 조항에서의 “받은” 의 의미는 단순히 금품 기타 이익의 수령을 기준으로 한 개념이 아닌 “실질적으로 취득한”의 의미로 해석되므로 이 사건 조항은 헌법상 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 위배되지 않는다.

헌재 2007. 3. 29. 2006헌바69 , 판례집 19-1, 258, 266-267

대리인 변호사 주한일

당해사건서울고등법원 2008노450 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재) 등

가. 사건의 개요

(1) 청구인은 자신이 대표이사로 근무하는 주식회사 인베스투스글로벌(이하 ‘인베스투스글로벌’이라 한다) 명의로 여러 기업들과 자금조달 및 경영컨설팅에 관한 자문용역계약을 체결한 후 금융기관의 임ㆍ직원들에게 영향력을 행사하여 위 기업들의 자금조달을 중개한다는 명목으로 위 기업들로부터 약 27억 원 상당의 자문료 내지 수수료를 받아 금융기관의 임직원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품을 수수하였다는 혐의

로 2006. 7. 20. 서울중앙지방법원에 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)[이하 ‘특경법위반(알선수재)’라 한다] 등으로 기소되었고, 이에 대하여 2007. 1. 16. 같은 법원에서 징역 2년 집행유예 3년, 추징 2,673,333,333원을 선고받고(2006고합307), 청구인 및 검사 쌍방이 항소하여 2007. 9. 7. 서울고등법원에서 징역 1년 6월, 추징 2,673,333,333원을 선고받았으나(2007노329), 다시 상고하여 2008. 1. 31. 대법원에서 파기환송판결을 받았다(2007도8117).(2) 이에 청구인은 파기환송심인 서울고등법원에서 약 27억 원 상당의 자문료 또는 수수료에 대한 추징의 근거 조문인 ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 제10조 제2항 및 제3항이 죄형법정주의에서 파생된 명확성의 원칙 및 헌법상 과잉금지의 원칙에 위배된다며 위헌법률심판제청신청을 하였으나(2008초기677) 위 법원이 2008. 5. 23. 항소를 기각함(2008노450)과 동시에 위 신청을 기각하자 2008. 6. 12. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 이 사건 헌법소원심판청구를 하였다.

나. 심판의 대상

청구인은 ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’(이하 ‘특경법’이라 한다) 제10조 제2항 및 제3항 전체를 심판청구의 대상으로 삼고 있으나, 당해 사건은 특경법 제10조 제2항 및 제3항 중 특경법위반(알선수재)으로 인한 금품 기타 이익을 범인이 받은 경우이므로 이 사건 심판대상은 특경법 제10조 제2항 및 제3항 중 ‘제7조의 경우 범인이 받은 금품 기타 이익’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)으로 특정함이 상당하다.

청구인은 당해 사건이 범인이 아닌 제3자가 금품 기타 이익을 받은 경우에 해당된다고 주장한다. 그러나 당해 사건에서 법원은 청구인이 “인베스투스글로벌 지분의 81%를 소유한 대주주로서 회사를 실질적으로 운영하면서 이 사건 각 알선수재의 범행을 범한 사실을 인정할 수 있으므로 행위자인 피고인으로부터 수수료로 받은 금품의 가액 전부를 추징할 수 있다”라고 판시함으로써 이 사건 추징이 특경법 제10조 제2항 및 제3항 중 범인이 받은 금품 기타 이익에 대한 것임을 명백히 하고 있다. 따라서 특경법 제10조 제2항 및 제3항 중 정을 아는 제3자가 받은 금품 기타 이익 부분은 재판의 전제성이 없어 이 사건 심판대상으로 삼지 아니한다.

이 사건 조항(밑줄 친 부분) 및 관련규정은 다음과 같다.

특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(1983. 12. 31. 법률 제3693호로 제정된 것) 제10조(몰수ㆍ추징) ① 생략

② 제5조, 제6조,제7조및 제9조 제1항ㆍ제3항의 경우 범인또는 정을 아는 제3자가 받은 금품 기타 이익은 이를 몰수한다.

③ 제1항 또는제2항의 경우 몰수할 수 없는 때에는 그 가액을 추징한다.

제7조(알선수재의 죄) 금융기관의 임ㆍ직원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품 기타 이익을 수수ㆍ요구 또는 약속한 자 또는 제3자에게 이를 공여하게 하거나 공여하게 할 것을 요구 또는 약속한 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다.

2. 청구인의 주장 및 관계기관의 의견요지

가. 청구인의 주장요지

(1) 특경법 제10조 제3항, 제2항에서 “범인 또는 그 정을 아는 제3자가 받은 금품 기타 이익”이라고 규정하고 있는바, 여기서 “받은”이라는 문언의 의미 자체는 “상대방으로부터 수령한”이라고 이해되므로 명확하고 예측가능하나, 이에 의하면 금품 또는 이익을 자신에게 귀속시키지 않고 단순히 받기만 한 자도 몰수ㆍ추징의 대상이라는 해석이 가능하여 결국 금품 기타 이익을 실질적으로 수령하여 자신에게 귀속시킨 자로부터 이를 박탈시키려는 이 사건 조항의 입법취지와 달리 해석될 가능성이 있으므로 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 위배된다.

(2) 특경법위반(알선수재)의 범행을 한 자가 받은 금품 기타 이익이 그 행위자에게 궁극적으로 귀속된 경우가 아니라 제3자에게 귀속된 경우까지 행위자로부터 몰수ㆍ추징한다면 재산권의 본질적 내용을 침해하는 등 헌법상 과잉금지의 원칙에 위배되고, 나아가 자유시장경제질서의 원칙에도 위배된다.

나. 서울고등법원의 위헌제청신청 기각결정요지

특경법 제10조 제2항, 제3항의 규정에 명확성 및 예측가능성이 결여되어 있다고 보이지 않으므로 죄형법정주의나 헌법 제12조 제1항에 위배된다고 할 수 없고, 위 규정에 의한 필요적 몰수 또는 추징은, 금품 기타 이익을 범인 또는 제3자로부터 박탈하여 그들로 하여금 부정한 이익을 보유하지 못하게 함에 목적이 있는 것으로서 정당성이 인정되고, 나아가 그 재산을 몰수할 수 없을 때에는 그 가액을 추징하도록 하여 적정한 비례관계가 성립하였으므로 헌법 제37조 제2항에서 유래하는 비례의 원칙 내지 과잉금지의 원칙에 위배된다고 할 수 없다.

다. 서울중앙지방검찰청 검사장의 의견요지

대법원은 피고인에게 실질적으로 이익이 귀속되는지 여부를 기준으로 판단하고 있다. 이에 따라 피고인이 회사의 대표이사로서 특경법 제7조에 해당하는 행위를 하고 당해 행위로 인한 대가로 수수료를 받았다면 수수료에 대한 권리가 회사에 귀속된다고 하더라도, 행위자인 대표이사로부터 수수료로 받은 금품 전부를 몰수 또는 그 가액을 추징할 수 있다고 해석하고 있는바(대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도493), 그렇다면 이 사건 조항 중 “받은”의 의미는 법원의 확립된 판례에 의하여 “실질적으로 권리가 귀속되는 경우”라고 해석되고 있으므로(대법원 1999. 6. 25. 선고 99도1900 판결 참조) 명확성의 원칙에 위배되지 아니한다.특경법 제7조는 같은 법 제2조 제1호 소정의 금융기관의 업무가 공공적 성격을 지니고 있어 국가의 경제정책과 국민경제에 중대한 영향을 미치는 관계로 그 임직원의 직무관련 수재(특경법 제5조)나 증재(특경법 제6조) 기타 직무에 개입하여 금품을 수수하는 행위를 금지함으로써 그 직무의 불가매수성을 확보하고자 함에 있으며, 특경법 제10조 제2항, 제3항은 이러한 행위로 인하여 취득한 금품에 대한 이익박탈을 통하여 건전한 국민경제에 이바지하고자 함에 그 입법목적이 있다. 이를 위해서는 범죄행위와 관련된 재산을 박탈할 필요가 있으므로 법원이 실질적 이득의 귀속 여부를 가려 추징을 선고하고 있는 것은 헌법상 과잉금지의 원칙에 위반되지 않는다.

3. 판 단

가. 이 사건 조항의 입법취지 및 연혁

특경법은 건전한 국민경제윤리에 반하는 거액경제범죄 및 재산국외도피사범에 대한 법정형을 대폭 강화하여 가중처벌하고, 금융기관 임ㆍ직원의 금품수수 등 비위를 엄벌함과 아울러 범법자들의 경제활동을 제한함으로써 경제질서의 확립을 도모하고 나아가 국민경제의 발전에 이바지하려는 것을 목적으로 1983. 12. 31. 제정된 법으로 거액의 사기ㆍ공갈ㆍ횡령ㆍ배임의 죄에 대한 가중처벌, 재산국외도피의 죄에 대한 처벌 및 금융기관 임ㆍ직원의 금품수수 등의 처벌을 주요골자로 하고 있다.

그 중 금융기관 임ㆍ직원의 금품수수 등 비위와 관련하여서는 특경법 제5조 및 제6조에서 동법 제2조 제1호 소정의 금융기관의 임ㆍ직원의 직무와 관련한 수재 및 증재 행위에 대하여 처벌하고, 제7조에서는 위와 같은 금융기관 임ㆍ직원의 직무관련 수재나 증재 기타 직무에 개입하여 금품을 수수하는 알선수재행위에 대하여 처벌하고 있는바, 이들 범죄는 모두 금융기관 임ㆍ직원의 청렴성과 불가매수성을 그 보호법익으로 하고 금융업무와 관련된 각종 비리와 부정의 소지를 없애고 금융기능의 투명성ㆍ공정성을 확보함을 그 입법목적으로 한다. 이는 금융기능의 투명성ㆍ공정성 확보, 나아가 건전한 경제질서의 확립에 직결된다는 점에서 대단히 중요한 공익이라 할 것이다.

특히 이 사건 조항과 관련된 특경법 제7조는 금융기관 임ㆍ직원의 직무에 개입하는 알선수재행위도 금융기관 임ㆍ직원의 직무 관련 수재나 증재와 마찬가지로 간접적이라 할지라도 금융기능의 투명성ㆍ공정성을 해한다는 측면에서 처벌할 필요가 있다는 데 그 취지가 있는바, 이 사건 조항은 위와 같이 금융기관 임ㆍ직원의 직무에 속한 사항에 개입하여 그 직무의 청렴성과 불가매수성을 해하는 알선행위로 인하여 범인 또는 정을 아는 제3자가 취득한 부정한 이익을 박탈함으로써 이를 보유하지 못하게 함에 그 입법목적이 있다.

특경법 제7조 및 이 사건 조항 모두 특경법 제정 이후 현재까지 그 내용에 변함이 없이 유지되고 있다.

나. 죄형법정주의의 명확성원칙 위반 여부

(1) 죄형법정주의의 명확성의 원칙

헌법 제12조 제1항 후문은 누구든지 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌ㆍ보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다고 규정하고 있다. 이러한 죄형법정주의의 원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정할 것을 요구한다. 그러나 처벌법규의 구성요건이 명확하여야 한다고 하더라도 입법권자가 모든 구성요건을 단순한 의미의 서술적인 개념에 의하여 규정하여야 한다는 것은 아니다.

처벌법규의 구성요건이 다소 광범위하여 어떤 범위에서는 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 그 점만으로 헌법이 요구하는 처벌법규의 명확성의 원칙에 반드시 배치되는 것이라고 볼 수 없다. 즉 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람으로 하여금 그 적용대상자가 누구이며 구체적으로 어떠한 행위가 금지되고 있는지 충분히 알 수 있도록 규정되어 있다면 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 위배되지 않는다고 보아야 한다. 그렇게 보지 않으면 처벌법규의 구성요건이 지나치게 구체적이고 정형적이 되어 부단히 변화하는 다양한 생활관계를 제대로 규율할 수 없게 될 것이기 때문이다. 다만, 자의를 허용하지 않는 통상의 해석방법에 의하더라도 당해 처

벌법규의 보호법익과 그에 의하여 금지된 행위 및 처벌의 종류와 정도를 누구나 알 수 있도록 규정되어 있어야 한다. 따라서 처벌법규의 구성요건이 어느 정도 명확하여야 하는가는 일률적으로 정할 수 없고, 각 구성요건의 특수성과 그러한 법적 규제의 원인이 된 여건이나 처벌의 정도 등을 고려하여 종합적으로 판단하여야 한다(헌재 2005. 9. 29. 2003헌바52 , 판례집 17-2, 136, 142-143；헌재 2007. 3. 29. 2006헌바69 , 판례집 19-1, 258, 266-267 등 참조).이 사건 조항은 금지행위를 규정하고 있는 처벌법규의 구성요건에 관한 것은 아니지만 몰수 또는 추징도 일종의 부가형으로 형의 일종이라고 할 수 있으므로 몰수 또는 추징의 요건도 처벌법규의 구성요건과 마찬가지로 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되어서는 안 된다.

(2) 이 사건 조항에 대한 검토

청구인은 이 사건 조항 중 “받은”의 의미가 불명확하다고 주장한다. 즉 “받은”의 의미가 불명확하여 범인이 금품 기타 이익을 수령하기만 하고 그 금품이 범인에게 실질적으로 귀속되지 않은 경우까지 범인으로부터 몰수ㆍ추징하는 경우가 발생한다고 주장한다.

그러나 “받은”이라는 의미 자체는 건전한 상식을 가진 통상적인 해석방법에 의하여 “취득한” 또는 “얻은”이라는 개념으로 그 의미를 쉽사리 파악할 수 있고 나아가 범행으로 인한 이득을 박탈함으로써 이를 보유하지 못하게 하려는 이 사건 조항의 입법목적을 고려할 때 금품 기타 이익을 단순히 수령하는 것에 그치는 것이 아니라 이를 실질적으로 취득할 것이 요구된다고 해석된다.

대법원도 이 사건 조항을 비롯한 형법 및 ‘특정범죄가중처벌 등에 관한 법률’에서 규정하고 있는 뇌물죄 및 알선수재죄와 관련된 필요적 몰수ㆍ추징을 이익박탈적인 성격의 것으로 보고 금품 기타 이익의 실질적 취득 또는 귀속 여부를 기준으로 몰수ㆍ추징의 범위를 판단하고 있다(대법원 1994. 2. 25. 선고 93도3064 판결, 대법원 1999. 6. 25. 선고 99도1900 판결, 대법원 2006. 10. 27. 선고 2006도4659 판결, 대법원 1975. 4. 22. 선고 73도1963 판결, 대법원 1978. 2. 28. 선고 77도4037 판결 참조).

(3) 소 결

그러므로 이상을 종합하면 이 사건 조항에서의 “받은”의 의미는 단순히 금품 기타 이익의 수령을 기준으로 한 개념이 아닌 “실질적으로 취득한”의 의미로 해석되므로 이 사건 조항은 헌법상 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 위배되지 않는다.

다. 과잉금지의 원칙 위반 여부

청구인은 이 사건 조항에 따르면 범인이 아닌 제3자가 범행으로 인한 금품 기타 이익을 취득한 경우까지 범인으로부터 몰수ㆍ추징하게 되므로 헌법상 과잉금지의 원칙에 위배된다고 주장한다.

그러나 앞에서 본 바와 같이 당해 사건은 특경법 제10조 제2항 및 제3항 중 금품 기타 이익을 범인이 받은 경우에 해당하고 심판대상도 이에 한정하였으므로 청구인의 위 주장은 더 나아가 살펴볼 필요가 없다.

4. 결 론

그렇다면 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 의하여 주문과 같이 결정한다.