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형사법 핵심 판례 - 제2편 범죄론 - 제4장 책임론 - 제4절 기대가능성

리걸엔진이 피인용지수, 대법원 판례공보, 법률신문 분야별 중요판례, 법학전문대학원협의회 민법표준판례, 변호사시험 기출 판례 등을 참조하여 AI 기술로 선정한 형법요론 중요 판례입니다.

작성자 : 리걸엔진2020-05-29

1. 대법원 1966. 3. 22. 선고 65도1164 판결

  • 판결요지
  • 입학시험에 응시한 수험생으로서 자기 자신이 부정한 방법으로 탐지한 것이 아니고 우연한 기회에 미리 출제될 시험문제를 알게 되어 그에 대한 답을 암기하였을 경우 그 암기한 답에 해당된 문제가 출제되었다 하여도 위와 같은 경위로서 암기한 답을 그 입학시험 답안지에 기재하여서는 아니된다는 것을 그 일반수험생에게 기대한다는 것은 보통의 경우 도저히 불가능하다 할 것이다.

2. (변경)대법원 2004. 7. 15. 선고 2004도2965 전원합의체 판결

  • 판결요지
  • [1] 입영기피에 대한 처벌조항인 병역법 제88조 제1항 의 '정당한 사유'는 원칙적으로 추상적 병역의무의 존재와 그 이행 자체의 긍정을 전제로 하되 다만 병무청장 등의 결정으로 구체화된 병역의무의 불이행을 정당화할 만한 사유, 즉 질병 등 병역의무 불이행자의 책임으로 돌릴 수 없는 사유에 한하는 것으로 보아야 할 것이고, 다만 다른 한편, 구체적 병역의무의 이행을 거부한 사람이 그 거부 사유로서 내세운 권리가 우리 헌법에 의하여 보장되고, 나아가 그 권리가 위 법률조항의 입법목적을 능가하는 우월한 헌법적 가치를 가지고 있다고 인정될 경우에 대해서까지도 병역법 제88조 제1항 을 적용하여 처벌하게 되면 그의 헌법상 권리를 부당하게 침해하는 결과에 이르게 되므로 이 때에는 이러한 위헌적인 상황을 배제하기 위하여 예외적으로 그에게 병역의무의 이행을 거부할 정당한 사유가 존재하는 것으로 봄이 상당하다.[2] 헌법이 보호하고자 하는 양심은 '어떤 일의 옳고 그름을 판단함에 있어서 그렇게 행동하지 않고는 자신의 인격적 존재가치가 파멸되고 말 것이라는 강력하고 진지한 마음의 소리로서 절박하고 구체적인 양심'을 말하는 것인데, 양심의 자유에는 이러한 양심 형성의 자유와 양심상 결정의 자유를 포함하는 내심적 자유뿐만 아니라 소극적인 부작위에 의하여 양심상 결정을 외부로 표현하고 실현할 수 있는 자유, 즉 양심상 결정에 반하는 행위를 강제 받지 아니할 자유도 함께 포함되어 있다고 보아야 할 것이므로 양심의 자유는 기본적으로 국가에 대하여, 개인의 양심의 형성 및 실현 과정에 대하여 부당한 법적 강제를 하지 말 것을 요구하는, 소극적인 방어권으로서의 성격을 가진다.[3] 헌법상 기본권의 행사가 국가공동체 내에서 타인과의 공동생활을 가능하게 하고 다른 헌법적 가치 및 국가의 법질서를 위태롭게 하지 않는 범위 내에서 이루어져야 한다는 것은 양심의 자유를 포함한 모든 기본권 행사의 원칙적인 한계이므로, 양심 실현의 자유도 결국 그 제한을 정당화할 헌법적 법익이 존재하는 경우에는 헌법 제37조 제2항 에 따라 법률에 의하여 제한될 수 있는 상대적 자유라고 하여야 할 것이다.[4] 병역법 제88조 제1항 은 가장 기본적인 국민의 국방의 의무를 구체화하기 위하여 마련된 것이고, 이와 같은 병역의무가 제대로 이행되지 않아 국가의 안전보장이 이루어지지 않는다면 국민의 인간으로서의 존엄과 가치도 보장될 수 없음은 불을 보듯 명확한 일이므로, 병역의무는 궁극적으로는 국민 전체의 인간으로서의 존엄과 가치를 보장하기 위한 것이라 할 것이고, 양심적 병역거부자의 양심의 자유가 위와 같은 헌법적 법익보다 우월한 가치라고는 할 수 없으니, 위와 같은 헌법적 법익을 위하여 헌법 제37조 제2항 에 따라 피고인의 양심의 자유를 제한한다 하더라도 이는 헌법상 허용된 정당한 제한이다.[5] 병역의무의 이행을 확보하기 위하여 현역입영을 거부하는 자에 대하여 형벌을 부과할 것인지, 대체복무를 인정할 것인지 여부에 관하여는 입법자에게 광범위한 입법재량이 유보되어 있다고 보아야 하므로, 병역법이 질병 또는 심신장애로 병역을 감당할 수 없는 자에 대하여 병역을 면제하는 규정을 두고 있고, 일정한 자에 대하여는 공익근무요원, 전문연구요원, 산업기능요원 등으로 근무할 수 있는 병역특례제도를 두고 있음에도 양심 및 종교의 자유를 이유로 현역입영을 거부하는 자에 대하여는 현역입영을 대체할 수 있는 특례를 두지 아니하고 형벌을 부과하는 규정만을 두고 있다고 하더라도 과잉금지 또는 비례의 원칙에 위반된다거나 종교에 의한 차별금지 원칙에 위반된다고 볼 수 없다.[6] 양심적 병역거부자에게 그의 양심상의 결정에 반한 행위를 기대할 가능성이 있는지 여부를 판단하기 위해서는, 행위 당시의 구체적 상황하에 행위자 대신에 사회적 평균인을 두고 이 평균인의 관점에서 그 기대가능성 유무를 판단하여야 할 것인바, 양심적 병역거부자의 양심상의 결정이 적법행위로 나아갈 동기의 형성을 강하게 압박할 것이라고 보이기는 하지만 그렇다고 하여 그가 적법행위로 나아가는 것이 실제로 전혀 불가능하다고 할 수는 없다고 할 것인바, 법규범은 개인으로 하여금 자기의 양심의 실현이 헌법에 합치하는 법률에 반하는 매우 드문 경우에는 뒤로 물러나야 한다는 것을 원칙적으로 요구하기 때문이다.[대법관 이강국의 반대의견] 피고인에게 병역법상의 형벌법규의 기속력이 미치지 않는다고 할 수는 없겠지만, 그렇다고 하여 절대적이고도 진지한 종교적 양심의 결정에 따라 병역의무를 거부한 피고인에게 국가의 가장 강력한 제재 수단인 형벌을 가하게 된다면 그것은, 피고인의 인간으로서의 존엄성을 심각하게 침해하는 결과가 될 것이고 형벌 부과의 주요 근거인 행위자의 책임과의 균형적인 비례관계를 과도하게 일탈한 과잉조치가 될 것이며, 또한, 피고인에 대한 형벌은 그 정도에 상관없이 범죄에 대한 응징과 예방, 피고인의 교육 등 그 어떠한 관점에서도 형벌의 본래적 목적을 충족할 수 없음이 명백해 보이고, 특히 보편적 가치관을 반영한 집총병역의무와 종교적 양심의 명령 사이의 갈등으로 인한 심각한 정신적 압박 상황에서 절박하고도 무조건적인 종교적 양심의 명령에 따른 피고인에게는 실정 병역법에 합치하는 적법한 행위를 할 가능성을 기대하기가 매우 어렵다고 보인다. 따라서 피고인과 같은 경우에는 국가의 형벌권이 한 발 양보함으로써 개인의 양심의 자유가 보다 더 존중되고 보장되도록 하는 것이 상당하다 할 것이어서 피고인에게는 범죄의 성립요건인 책임성을 인정할 수 없다고 보아야 하고, 이러한 점에서 피고인에게는 병역법 제88조 제1항 의 적용을 배제할 '정당한 사유'가 존재한다.[대법관 유지담, 윤재식, 배기원, 김용담의 다수의견에 대한 보충의견] 대체복무제 도입은 입법정책상 바람직한 것이기는 하지만, 이를 국가의 헌법적 의무라고 보기는 어렵다. 이미 앞에서 다수의견이 지적한 바와 같이 법률로써 국민의 헌법상 기본의무인 국방의 의무를 구체적으로 형성하는 일은 그 목적이 국가의 안전보장과 직결되어 있고, 변화하는 국내외의 안보 상황을 정확하게 반영하여 최고의 국방능력을 갖춘 국군이 구성되도록 합목적적으로 대처하여야 할 영역이어서 이에 관한 한 입법자에게 광범위한 입법형성권이 주어져 있다고 할 것이므로, 병역법이 구체적 병역의무를 부과하면서 종교적인 이유 등으로 양심상의 갈등에 처하게 되는 일부 국민에게 이러한 갈등을 완화할 수 있는 대안을 제공하지 않고 있다고 하여 그것을 들어 바로 양심 및 종교의 자유를 침해하였다거나 평등의 원칙에 반하여 위헌이라고 할 수는 없다고 할 것이고, 국가가 양심의 자유와 병역의무를 합리적으로 조정하여야 할 헌법적 의무를 다하지 못하였음을 전제로 병역법 제88조 제1항 의 적용을 배제할 '정당한 사유'가 있다는 해석론도 받아들일 수 없으며, 이 점에서 피고인에 대한 병역법 제88조 제1항 의 적용은 불가피하다.[대법관 조무제의 다수의견에 대한 보충의견] 병역의무행위 중 집총행위는 피고인의 종교적 양심상의 신조에 어긋나는 것이라고 전제하더라도, 피고인이 이행하여야 할 '입영'이라는 구체적 의무행위는 인명을 살상하거나 사람에게 고통을 주기 위한 집총훈련행위(그의 거부행위는 병역법이 아닌 군형법에 의해 규율된다.)의 앞선 단계의 행위이기는 하지만 집총훈련행위 그 자체는 물론 그와 유사한 성질의 행위라 할 수도 없어서 입영행위를 피고인의 종교적 양심상의 신조에 어긋나는 행위라고 하여 기대할 수 없다고 단정할 것은 아니다.

3. 인천지법 1993. 1. 6. 선고 92고단4640 판결 : 항소

  • 본문
  • 판시사항처녀의 신분으로 이혼한 남자와 혼인한 후 남편의 전처가 이혼무효의 소를 제기함으로써 남편과 전처와의 혼인이 부활되고 자신의 혼인은 취소되었음에도 남편과 동거생활을 계속하다가 전처로부터 간통죄로 고소된 경우 간통죄의 구성요건에는 해당되지만 그러한 행위를 하지 않으리라는 기대가능성이 없다고 본 사례참조조문형법 제12조 , 제241조피고인피고인 1외 1인주문피고인 1을 징역 8월에 처한다.다만, 이 판결확정일로부터 1년간 위 형의 집행을 유예한다.피고인 2는 무죄.범죄사실피고인 1은 1973.8.22. 공소외 1과 혼인신고를 한 배우자 있는 자인데, 1992.8.14. 24:00경 동 피고인의 주거지 집에서 공동피고인 2와 성교한 것을 비롯하여 같은 해 9.10. 23:00경과 같은 해 10.17. 24:

4. 대법원 1987. 1. 20. 선고 86도874 판결

  • 판결요지
  • 수학여행을 온 대학교 3학년생 34명이 지도교수의 인솔하에 피고인 경영의 나이트클럽에 찾아와 단체입장을 원하므로 그들중 일부만의 학생증을 제시받아 확인하여 본즉 그들이 모두 같은 대학교 같은 학과 소속의 3학년 학생들로서 성년자임이 틀림없어 나머지 학생들의 연령을 개별적, 기계적으로 일일이 증명서로 확인하지 아니하고 그들의 단체입장을 허용함으로써 그들 중에 섞여 있던 미성년자(19세 4개월 남짓된 여학생) 1인을 위 업소에 출입시킨 결과가 되었다면 피고인이 단체입장하는 위 학생들이 모두 성년자일 것으로 믿은데에는 정당한 이유가 있었다고 할 것이고, 따라서 위와 같은 상황아래서 피고인에게 위 학생들 중에 미성년자가 섞여 있을지도 모른다는 것을 예상하여 그들의 증명서를 일일이 확인할 것을 요구하는 것은 사회통념상 기대가능성이 없다고 봄이 상당하므로 이를 벌할 수 없다.

5. 대법원 2002. 9. 24. 선고 2002도3666 판결

  • 판결요지
  • 사용자가 기업이 불황이라는 사유만을 이유로 하여 임금을 지급하지 아니하는 것은 허용되지 아니하나, 사용자가 임금을 지급하기 위하여 최선의 노력을 다하였으나 경영부진으로 인한 자금사정 등으로 도저히 지급기일 안에 임금을 지급할 수 없었다는 등의 피할 수 없는 사정이 인정된다면 그러한 사유는 근로기준법 제36조 위반범죄의 책임조각사유가 된다.

6. 대법원 1983. 3. 8. 선고 82도2873 판결

  • 판결요지
  • 가. 대출금의 회수불능이 예상되는 회사들 앞으로 거액의 대출을 원활하게 하여 달라고 은행장에게 청탁하고 거액의 돈을 공여한 것은 불량대출까지도 그 청탁의 내용으로 한 것이었다 할 것이므로 이는 은행장으로서의 임무에 관한 부정한 청탁에 해당한다.나. 형사소송법 제318조 제1항 은 전문증거금지의 원칙에 대한 예외로서 반대신문권을 포기하겠다는 피고인의 의사표시에 의하여 서류 또는 물건의 증거능력을 부여하려는 규정이므로 피고인의 의사표시가 위와 같은 내용을 적극적으로 표시하는 것이라고 인정되는 경우이면 증거동의로서의 효력이 있다.다. 개개의 증거에 대하여 개별적인 증거조사방식을 거치지 아니하고 검사가 제시한 모든 증거에 대하여 피고인이 증거로 함에 동의한다는 방식으로 이루어진 것이라 하여도 증거동의로서의 효력을 부정할 이유가 되지 못한다.라. 공범자 상호간의 공모관계는 공범자 전원이 일정한 장소에 집합하여 직접 모의한 바 없더라도 상호간에 간접적 또는 순차적인 방법에 의하여 범행의사의 연락이 있거나 그에 대한 인식이 있으면 성립한다.마. 대주주들이 개인적 용도에 사용할 자금이라는 정을 알면서 회사 명의의 약속어음을 작성교부한 회사임원의 소위는 비록 위 대주주들의 지시와 의사에 따른 것이었다 하더라도 회사에 대한 관계에 있어서는 신의측상 요구되는 신임관계에 위배된다는 것을 충분히 인식하고 저지른 소행으로서 업무상배임죄에 해당한다.바. 업무상배임죄의 구성요건의 하나인 본인의 손해발생은 손해가 구체적으로 발생한 실해만을 뜻하는 것이 아니므로 회사임원이 임무에 반하여 발행한 어음에 관해서 현재까지 회사에 대하여 약속어음금의 이행청구나 압류 등의 사실이 없다 하여 회사의 손해발생이 없는 경우라고 볼 수 없다.사. 종범은 정범의 실행행위 전에 장래의 실행행위를 예상하고 이를 용이하게 하는 행위를 하여 방조한 경우에도 그뒤 정범이 그 실행행위에 나아갔다면 성립하는 것이므로 피고인(갑)이 피고인(을)의 지시를 받고 미화를 취득하여줌에 있어서 피고인(을)이 그 미화를 금융기관에 매각집중시키지 아니할 것이라는 정을 알고 있었다면 피고인(갑)의 행위는 외국화폐불매각죄의 종범이 된다고 보아야 한다.아. 회사가 차용한 자금은 그것이 회사장부상 회사소유 자금으로 적법절차에 따라 계상된 여부와 관계없이 회사소유의 자금으로서 회사임원들의 공동보관아래 있다고 보아야 할 것이므로, 회사임원들이 상호공모하여 이를 인출하여 대주주의 신주청약 인수대금에 사용한 행위는 업무상 횡령죄를 구성한다.자. 피고인이 상장법인의 총무 및 인사담당이사이고 아울러 회사의 기업내용공시 부책임자로까지 지정되어 있는 자라면 증권거래법 제215조 제1항 소정의 업무를 집행하는 임원에 해당한다고 볼 수 있다.차. 상장법인이 발행한 약속어음이 89억원이나 예금부족으로 인하여 거래은행으로부터 지급거절되었다면 이는 그 법인이 발행한 상장유가증권의 유통과 거래시세에 중대한 영향을 미칠 사유가 되므로 증권거래소에의 신고사유인 증권거래법 제186조 제1호 소정의 발행어음이 부도로 된 때에 행당한다고 봄이 상당하며 아직 거래은행의 부도선언이 없었다하여 달리 볼 것이 아니다.카. 은행장인 피고인이 은행보증회사채의 상환금을 발행회사로 하여금 자체자금으로 상환하게 하는 조치를 취하지 아니하였다 하여도 위 회사가 그 당시 은행보증회사채의 채무를 자체자금으로 상환할 수 있는 능력이 있었다는 사실이 전제되지 않는 이상 그러한 조치는 불가능하거나 실효성이 없는 것으로 피고인의 이러한 소위가 은행에 대한 업무상배임죄가 된다고 볼 수 없다.타. 은행장인 피고인이 은행보증회사채의 상환기일 도래전에 그 상환자금조달을 위하여 다시 발행되는 회사채의 원리금지급을 미리 보증하여 주었다고 하여도, 위 회사채 발행 회사가 상환기일에 이르더라도 그 채무를 자체자금으로 상환할 능력이 없었다고 보이는 경우에는 상환기일 도래전에 미리 지급보증을 하여 주었다는 사실이 상환기일에 이르러 지급보증을 하여준 경우와 비교하여 위 회사에게 어떠한 이익을 더 취득하게 한 결과가 될 수는 없으므로 피고인의 소위는 업무상배임죄를 구성하지 않는다.파. 은행장인 피고인 (갑)이 받은 수표들을 친구인 공소외(을)에게 맡길 때에 돌려 줄 것이라고까지 밝힌 바는 없었지만 일시보관을 위해서 맡긴 것인데 곧 찾아갈 것이라고 말한 사실이 인정되며, 또 피고인(갑)이 그 돈을 피고인(병)을 통하여 반환하게된 경위에 있어서도 영득의 의사로 받았다가 사후에 되돌려주지 않을 수 없는 어떠한 사정변경이 생겨 반환한 것이라고 볼만한 사정을 찾아 볼 수 없고 피고인(갑)이 자발적으로 피고인(병)을 찾아가 받게된 경위설명을 한 후 받을 수 없는 돈이라고 하면서 반환한 사실이 인정되는 경우이면, 위 수표가 1억원과 5천만원으로 나뉘어 각각 다른 날짜에 공소외(을)에게 수교되었다거나 100만원씩의 구좌로 나뉘어 예금되어 있었다고 하더라도 피고인(갑)에게 배임수재죄에 있어서의 영득의 의사가 있었다고 단정할 수 없다.하. 지점장이 은행장의 승인을 받아 대출규정에 위배된 불성실한 당좌대월을 하여 주었다 하더라도, 그 승인신청을 하는 여부는 지점장이 스스로의 책임과 권한에 의하여 결정할 사항이라 하겠으므로 지점장의 위의 대월행위는 업무상배임죄를 구성한다.갸. 업무상배임죄에서 본인에게 손해를 가한 때라 함은 재산적 실해를 가한 경우 뿐만 아니라 실해발생의 위험을 초래한 경우도 포함하므로, 불성실한 당좌대월행위는 대월행위 당시에 이미 실해발생의 위험을 초래한 것이었다고 볼 수 있어 업무상배임죄의 기수가 되며, 후취담보를 취득하였다거나, 대월금의 회수가능성이 생겼다는 것은 범죄성립 후에 생긴 사정에 불과하여 은행에 손해를 가한 여부의 판단자료가 되지 못한다.냐. 특정범죄가중처벌등에 관한 법률은 동법 제1조 에 열거되어 있는 특정범죄만을 일정한 요건하에 가중처벌하기 위하여 제정된 것은 아니므로, 동법 제3조 가 동법 제1조 에 열거된 바도 없는 구 변호사법(1982.12.31. 개정전의 법) 제54조 위반의 범죄에 대하여 특정가중처벌의 요건도 정함이 없이 중하게 처벌하는 내용을 규정한 것이라 하여 그 효력을 부정할 수는 없다.댜. 특정범죄가중처벌등 에관한 법률 제3조 는 그 행위의 주체를 공무원이 아닌 경우로 제한하고 있지 아니하므로, 공무원이 그 직위를 이용하여 다른 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 뇌물을 수수, 요구 또는 약속한 경우로서 위 법률 제2조 에 의하여 가중처벌될 경우 이외에는 마찬가로 위 법률 제3조 가 적용된다.랴. 구 변호사법(1982.12.31. 개정전의 법) 제54조 의 규정은 1973.1.25에 동법을 개정하면서 1961.10.17부터 공포 시행되어 오던 법률사무취급단속법을 폐지하고 동법 제2조 에 규정되어 있던 내용을 자구하나 변경함이 없이 그대로 위 변호사법 제54조 로 옮겨 놓은 것에 불과하며, 특정범죄가중처벌등에관한법률 제3조 는 동 법률이 1966.2.23에 공포 시행될 때부터 있어온 처벌규정이므로, 위 변호사법 제54조 가 위 특정범죄가중처벌등에관한 법률 제3조 에 대한 관계에 있어서 신법이라고 볼 수 없다.먀. 형사소송법 제306조 제1 , 2항 의 규정은 동조항 소정의 사유가 있음에도 불구하고 공판절차의 진행을 강행하는 것은 피고인에게 보장된 방어권행사를 침탈하고 절차의 공정을 해치는 결과가 되어 이를 방지하려는데 그 입법취지가 있으므로, 피고인의 출정이 있고 또한 피고인이 중요이해를 변식하고 그에 따라 상당한 방어권행사를 할 수 있는 능력이 있다고 인정되는 경우에는 공판절차를 정지할 필요가 없다.뱌. 피고인이 비서라는 특수신분때문에 주종관계에 있는 공동피고인들의 지시를 거절할 수 없어 뇌물을 공여한 것이었다 하더라도 그와 같은 사정만으로는 피고인에게 뇌물공여 이외의 반대행위를 기대할 수 없는 경우였다고 볼 수 없다.

7. (변경)대법원 1987. 7. 7. 선고 86도1724 전원합의체 판결

  • 판결요지
  • 가. 위증죄는 선서를 한 증인이 허위진술을 함으로써 성립하는 죄이며 국가의 재판권, 징계권을 적정하게 행사하기 위한 것이 그 주된 입법이유이다.나. 증인으로 선서한 이상 진실대로 진술한다고 하면 자신의 범죄를 시인하는 진술을 하는 것이 되고 증언을 거부하는 것은 자기의 범죄를 암시하는 것이 되어 증인에게 사실대로의 진술을 기대할 수 없다고 하더라도 형사소송법상 이러한 처지의 증인에게는 증언을 거부할 수 있는 권리를 인정하여 위증죄로부터의 탈출구를 마련하고 있는 만큼 적법행위의 기대 가능성이 없다고 할 수 없으므로 선서한 증인이 증언거부권을 포기하고 허위의 진술을 하였다면 위증죄의 처벌을 면할 수 없다.[ 전원합의체판결 : 본판결로 61.07.13 4294형상194 판결 폐기 ]

8. 대법원 1998. 6. 9. 선고 97도856 판결

  • 판결요지
  • [1] 공직선거및선거부정방지법 제254조 제2항에서 '이 법에 다른 규정이 있는 경우'라 함은 법에 별도의 처벌규정이 있는 경우를 말한다고 해석된다. 그렇다면 후보자의 명칭이 기재된 명함을 배포한 행위는 같은 법 제255조 제2항 제5호에 해당하므로 같은 법 제254조 제2항의 '이 법에 다른 규정이 있는 경우'가 되어 위 명함 배포 행위를 법 제254조 제2항 위반으로는 처벌할 수 없다.[2] 공직선거및선거부정방지법 제254조 제2항 제1호 위반과 같은 법 제255조 제2항 제5호 위반은 구성요건상 차이가 있고 전자가 후자를 포함하는 관계도 아니므로 같은 법 제254조 제2항 제1호 위반으로 기소된 데 대하여 공소장의 변경 없이 같은 법 제255조 제2항 제5호 위반으로 처벌할 수 없다.[3] 공직선거및선거부정방지법 제135조 제1항은 선거사무장·선거연락소장·선거사무원 및 회계책임자에 대하여는 수당과 실비를 지급할 수 있다고 규정하고 있고, 구 공직선거및선거부정방지법(1997. 1. 13. 법률 제5262호로 개정되기 전의 것) 제135조 제3항은 이 법의 규정에 의하여 수당·실비·기타 이익을 제공하는 경우를 제외하고는 누구든지 선거운동의 대가로 금품 기타 이익을 제공하거나 그 제공의 약속·지시·권유·알선·요구 또는 수령할 수 없다고 규정하고 있으므로, 선거사무장 등에 대한 수당과 실비의 지급은 같은 법 제135조 제3항에 위배되지 아니한다. 또 같은 법 제63조 제1항이 선거사무장 등을 선임하거나 해임한 때는 지체 없이 관할 선거관리위원회에 서면으로 신고하도록 규정하고 있다고 하여 신고하지 아니한 선거사무장 등은 같은 법 제135조 제1항의 선거사무장 등이 아니라고 볼 수도 없다.[4] 동연락소들은 모두 선거운동기간 개시일에 임박하여 설치되었다가 선거가 끝난 직후 폐쇄되었고, 설치한 목적도 각 동별로 기동성 있고, 효율적인 선거운동을 하기 위한 것이었으며, 각 동연락소는 선거운동을 하는 동책들 또는 자원봉사자들이 선거운동에 관한 회의를 하거나 지시를 주고받고 연락을 하며 피고인의 명함이나 그에 대한 홍보물을 보관하였다가 동책들 또는 자원봉사자들에게 배부하는 장소로 이용되었다고 인정한 다음, 위 각 동연락소는 실질적으로는 법상의 선거연락소로 기능하였으므로 이는 선거연락소를 설치한 것이라고 판단한 원심판결을 수긍한 사례.[5] 불법 선거연락소인 동연락소를 설치·유지하기 위한 비용이 동연락소를 중심으로 이루어진 선거운동에 대한 포괄적인 대가로서의 성격을 지닌다고 판단한 원심판결을 수긍한 사례.[6] 정당이 정상적인 방법에 의하여 통상적으로 행하는 당세 확장 활동이나 당원 모집행위, 지구당 조직 활동 등은 선거운동에 해당한다고 볼 수 없으나, 선거구민들에게 입당을 권유하고 명함이나 홍보물을 교부하는 방법 등으로 피고인에 관하여 홍보함으로써 그에 대한 지지를 유도하도록 활동하는데 필요한 비용 명목으로 동책 등에게 돈이 지급되었고, 위 돈을 받은 동책 등은 명함이나 홍보물을 이용하여 피고인에 관하여 홍보함으로써 그에 대한 지지를 유도하는 활동을 하였으며, 입당원서를 많이 받아오는 동과 당원에게 포상금을 지급한 것도 입당권유활동을 독려하기 위한 것이 아니라 선거구민들에게 입당을 권유하면서 피고인을 홍보하고 그에 대한 지지를 유도하기 위한 것이라면, 이를 통상적인 정당활동이라고 볼 수 없고, 이를 위한 활동비나 포상금의 지급은 선거운동의 대가로 지급된 것이라고 판단한 원심판결을 수긍한 사례.[7] 여론조사의 목적이 피고인에 대한 인지도를 높이고 그의 장점을 부각시켜 그에 대한 지지를 유도하기 위한 것이라면, 이는 사전선거운동에 해당한다고 판단한 원심판결을 수긍한 사례.[8] 지구당의 대표자가 개최하는 당직자회의에서 참석 당직자만을 대상으로 정당의 경비로 통상적인 범위 안에서 다과·떡·김밥·음료(주류제공 등 향응을 제외한다)를 제공하는 행위는 구 공직선거및선거부정방지법(1997. 11. 14. 법률 제5412호로 개정되기 전의 것) 제142조 제3항에 의하여 같은 법 제113조 소정의 기부행위에 해당하지 아니하는 것이나, 같은 법 제142조 제3항에 의하여 준용되는 법 제112조 제2항 제2호 후단에 비추어 보면, 통상적인 범위 안에서 제공되는 다과 등이라 함은 일상적인 예를 갖추는데 필요한 정도로 그 자리에서 소비될 것으로 제공하는 것을 말하므로, 당직자회의장소가 아닌 음식점에서 참석 당직자만이 아닌 일반당원도 포함시켜 술 등 음식을 제공한 행위를 같은 법 제142조 제3항에 의하여 허용되는 기부행위라고 볼 수 없고, 이를 의례적이거나 직무상의 행위로 사회상규에 위배되지 아니하거나 기대가능성이 없는 행위로 볼 수도 없다.[9] 공직선거및선거부정방지법 제254조 제2항 제1호의 선거운동기간위반죄와 제255조 제2항 제5호의 같은 법 제93조 제1항 탈법방법에의한문서배부금지위반죄가 상상적 경합으로 기소된 경우, 탈법방법에 의한 문서배부금지위반죄가 성립하는 경우에는 선거운동기간위반죄는 성립할 수 없다.

9. 대법원 1992. 8. 14. 선고 92도1246 판결

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  • 가. 형법 제62조 제1항 단서에서 규정한 “금고 이상의 형의 선고를 받아 집행을 종료한 후 또는 집행이 면제된 후로부터 5년이 경과하지 아니한 자”라는의미는 실형의 선고를 받고 집행종료나 집행이 면제된 후부터 5년을 경과하지 아니한 경우만을 가리키는 것이 아니라 형의 집행유예를 선고받고 그 유예기간이 경과하지 아니한 경우도 포함되나, 다만 어떤 사람이 저지른 형법 제37조 의 경합범관계에 있는 수죄가 전후로 기소되어 각각 별개의 절차에서 재판을 받게 된 결과 어느 죄에 대하여 먼저 집행유예가 선고되어 그 형이 확정된 경우 그 나머지 죄에 대한 판결에서 다시 집행유예를 선고할 수 없다면 위 수죄가 같은 절차에서 동시에 심판을 받아 한꺼번에 집행유예를 선고받을 수 있었던 경우와 비교하여 현저히 균형을 잃게 되어 불합리하므로, 이러한 경우에 있어서는 위 단서 규정의 “형의 선고를 받아”라는 의미는 실형이 선고된 경우만을 가리키고 형의 집행유예를 선고받은 경우는 포함하지 않는다고 보아야하고, 한편 먼저 집행유예의 형이 확정된 죄의 집행유예기간 내에 다시 집행유예를 선고할 수 있는 나머지 죄란 그 먼저 형이 확정된 죄와 법률상 동시에 심판을 받을 가능성이 있었던 형법 제37조 후단 의 경합범관계에 있는 죄이면 모두 이에 해당한다 할 것이지, 개개의 소송절차 또는 범행시기 등과의 관계에 의하여 현실적으로 동시심판이 현저히 곤란하였는지 여부 또는 동시심판을 하였을 경우 과연 집행유예를 선고받을 수 있는 정상이 있었는지 여부 등 구체적인 사정을 일일이 고려하여야 하는 것은 아니다.나. 집회및시위에관한법률은 그 제13조 의 집회를 제외한 옥외집회에 대하여 관할경찰서장에게 신고할 것을 요구하고 있고, 관할경찰서장의 부당한 금지통고에 대하여는 이의신청과 행정소송 등을 통하여 집회의 권리를 행사할 수 있도록 규정하고 있는 점에 비추어 보면, 단지 당국이 피고인이 간부로 있는 전국교직원노동조합이나 기타 단체에 대하여 모든 옥내외 집회를 부당하게 금지하고 있다고 하여 그 집회신고의 기대가능성이 없다 할 수 없으므로, 위와 같은 이유만으로 관할경찰서장에게 신고하지 않고 옥외집회를 주최한 것이 죄가되지 않는다고 할 수 없다.

10. 대법원 1990. 10. 30. 선고 90도1798 판결

  • 판결요지
  • 국토이용관리법 제21조의7 제1항 에 의하면 신고지역으로 지정된 구역안에 있는 토지 등의 거래계약을 체결하고자 하는 당사자는 공동으로 그 조항 소정의 신고를 하게 되어 있지 이전등기시에 하게 되어 있지는 않으므로 매수인이 토지를 미등기전매하는 경우라고 하여 매도인의 당초의 거래에 대한 신고의 기대가능성이 없다고 할 수는 없다.

11. 대법원 1991. 11. 12. 선고 91도2211 판결

  • 판결요지
  • 교수인 피고인 갑이 출제교수들로부터 대학원신입생전형시험문제를 제출받아 피고인 을, 병에게 그 시험문제를 알려주자 그들이 답안쪽지를 작성한 다음 이를 답안지에 그대로 베껴써서 그 정을 모르는 시험감독관에게 제출한 경우, 위계로써 입시감독업무를 방해한 것이므로 업무방해죄에 해당한다.

12. 대법원 1970. 11. 24. 선고 70도1984 판결

  • 판결요지
  • 가. 군형법 제35조 제2호 및 제3호 에 해당한다고 한 사례.나. 적법행위의 기대가능성이 없었다고는 볼 수 없다고 한 사례.

13. 대법원 1983. 12. 13. 선고 83도2276 판결

  • 판결요지
  • 형법 제12조 소정의 저항할 수 없는 폭력은, 심리적인 의미에 있어서 육체적으로 어떤 행위를 절대적으로 하지 아니할 수 없게 하는 경우와 윤리적 의미에 있어서 강압된 경우를 말하고, 협박이란 자기 또는 친족의 생명, 신체에 대한 위해를 달리 막을 방법이 없는 협박을 말하며, 강요라 함은 피강요자의 자유스런 의사결정을 하지 못하게 하면서 특정한 행위를 하게 하는 것을 말한다.

14. 대법원 1972. 5. 9. 선고 71도1178 판결

  • 판결요지
  • 18세 소년이 취직할 수 있다는 감언에 속아 도일하여 조총련 간부들의 감시 내지 감금하에 강요에 못이겨 공산주의자가 되어 북한에 갈것을 서약한 행위를 한 것이 강요된 행위라고 인정한 사례.

15. 대법원 1990. 3. 27. 선고 89도1670 판결

  • 판결요지
  • 가. 형법 제12조 에서 말하는 강요된 행위는 저항할 수 없는 폭력이나 생명, 신체에 위해를 가하겠다는 협박 등 다른 사람의 강요행위에 의하여 이루어진 행위를 의미하는 것이지 어떤 사람의 성장교육과정을 통하여 형성된 내재적인 관념 내지 확신으로 인하여 행위자 스스로의 의사결정이 사실상 강제되는 결과를 낳게 하는 경우까지 의미한다고 볼 수 없다.나. 형법 제30조 의 "2인 이상이 공동하여 죄를 범한 때"라 함은 범죄구성요건에 해당하는 행위의 전부 또는 일부의 실행에 공동가공한 경우만을 가르키는 것이 아니고, 수인이 공동하여 범죄의 실행을 모의하고 그 공동의사를 실행하기 위한 것이었다면 모의자 사이에 역할에 차이가 있어 모의자 중의 일부가 그 범죄의 부수적인 부분의 실행에만 가담한 경우도 이에 포함된다.다. 피고인이 그 성장교육과정과 그후 밀봉교육에서의 사상주입으로 사실상 인간도구화된 하수인이 되었고, 귀국후 참회하고 있으며, 이 사건 진상을 증명할 수 있는 유일한 생존 증인이더라도 다수의 승객, 승무원들이 탑승, 운항중인 국제민간항공기를 이른바 "남조선 해방과 조국통일"이라는 정치적 목적달성을 위하여 폭파, 희생시킨 범행의 실행에 직접 가담하여 실질적인 임무를 분담, 수행하고 그로 인하여 귀국중이었던 다수의 해외 근로자와 항공기 승무원 등 115명의 인명이 살해되었다면 이는 극단의 비윤리적 행위로서 국제협약에서도 이를 엄중한 형벌로 다스리도록 되어 있으며, 결국 대한민국의 존립, 발전 또는 기능을 침해 내지 위협하기 위한 것이었음에 비추어 피고인에게 사형을 선고한 제1심판결의 양형이 너무 무거워 부당하다고 인정되지 않는다.

16. 대법원 1986. 9. 23. 선고 86도1547 판결

  • 판결요지
  • 가. 공소기각의 재판은 절차상의 하자를 이유로 공소를 부적법하다고 할때 하는 형식적 재판이며 형식적 소송조건이 흠결한 경우로서 형사소송법 제327조 , 제328조 에 그 사유들을 규정하고 있고 이 사유들은 한정적으로 열거한 것이다.나. 어떠한 행위가 정당행위로서 위법성이 조각되는 것인가는 구체적인 경우에 따라서 합목적적, 합리적으로 가려져야 할 것이며 또 행위의 적법여부는 국가질서를 벗어나서 이를 가릴 수 없는 것이고, 정당행위를 인정하려면 행위의 동기ㆍ목적의 정당성, 행위의 수단ㆍ방법의 상당성, 보호법익과 침해법익과의 법익균형성, 긴급성, 그 행위외의 다른 수단방법이 없다는 보충성 등의 요건이 갖추어져야 한다.다. 단체사이의 상하관계에서 오는 구속력때문에 이루어진 행위라는 사유만으로는 그 행위를 강요된 행위라 볼 수 없다.라. 공공의 안녕질서를 파괴하고 사회적 혼란을 야기시킬 정도의 우려가 있으면 현저히 사회적 불안을 야기시킬 우려가 있는 집회 또는 시위에 해당되고, 이는 집회, 시위의 장소, 목적, 태양, 내용등 모든 정황을 종합하여 판단하여야 한다.마. 집회결사의 자유나 국민의 모든 권리와 자유는 국가의 안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로서 제한할 수 있도록 헌법에 명시되어 있으므로 집회 및 시위에 관한 법률은 헌법의 위임에 의하여 집회 및 시위를 보호하되 공공의 안녕과 질서를 유지하기 위하여 일정한 경우에는 집회 및 시위를 금지하는 제한을 둔 것으로서 동법 제3조 제1항 제4호 , 제2항 이 헌법 제9조 , 제20조 , 제35조 에 위배되거나 헌법의 기본정신에 저촉된다고 볼 수 없다.바. 경찰에서의 자술서, 검사작성의 각 피의자신문조서, 다른 형사사건의 공판조서의 기재와 당해 사건의 공판정에서의 같은 사람의 증인으로서의 진술이 상반되는 경우 반드시 공판정에서의 증언은 믿어야 된다는 법칙은 없고, 상반된 증언, 감정중에 그 어느 것을 사실인정의 자료로 인용할 것인가는 오로지 사실심법원의 자유심증에 속한다.사. 경제학을 전공한 자로서 반국가단체인 북한공산집단의 선전, 선동을 이롭게 하는 불온서적이라는 사실을 인식하면서 동 서적을 소지한 이상 반국가단체를 이롭게 할 목적으로 책자를 소지한 죄를 구성한다 할 것이고 나아가서 동죄의 성립에 반국가단체인 북한공산집단을 이롭게 할 목적의식까지는 필요없다.아. 공소장의 내용을 보다 명확히 하고 사소한 오류를 바로 잡기 위하여는 공소장변경의 절차를 거칠 필요없이 바로 이를 정정하여 범죄사실을 인정할 수 있다.

17. 대법원 1958. 9. 26. 선고 4291형상351 판결

  • 판결요지
  • 간첩이 휴전선을 월경하는 경우에는 그와 동시에 이미 간첩행위에 착수하였다 할 것이며 거점구축 정도만으로 기수에 이르렀다 할 수 없다

18. 대법원 1971. 2. 23. 선고 70도2629 판결

  • 판결요지
  • 어로저지선을 넘어 어로의 작업을 하면 북괴구 성원에게 납치될 염려가 있으며 만약 납치된다면 대한민국의 각종 정보를 북괴에게 제공하게 된다 함은 일반적으로 예견된다고 하리니 피고인이 그전에 선원으로 월선조업능 하다가 납북되었다가 돌아온 경험이 있는자로서 월선하자고 상의하여 월선조업을 하다거 납치되어 북괴의 물음에 답하여 제공한 사실을 강요된 행위라 할 수 없다.

19. 대법원 1999. 4. 23. 선고 99도636 판결

  • 판결요지
  • [1] 공직선거및선거부정방지법 제18조 제3항은 선거범과 다른 죄의 경합범에 대하여는 형법 제38조의 규정에 불구하고 이를 분리 심리하여 따로 선고하여야 한다고 규정하고 있는바, 그 취지는 선거범이 아닌 다른 죄가 선거범의 양형에 영향을 미치는 것을 최소화하기 위하여 단지 형법 제38조의 적용을 배제하고 분리 심리하여 형을 따로 선고하여야 한다는 것이므로, 선거범과 상상적 경합관계에 있는 다른 범죄에 대하여는 여전히 형법 제40조에 의하여 그 중 가장 중한 죄에 정한 형으로 처벌해야 하고, 이때 공직선거및선거부정방지법에서 선거범을 달리 취급하는 입법 취지와 그 조항의 개정 연혁에 비추어 볼 때 그 처벌받는 가장 중한 죄가 선거범인지 여부를 묻지 않고 선거범과 상상적 경합관계에 있는 모든 죄는 통틀어 선거범으로 취급하여야 할 것이다.[2] 공직선거및선거부정방지법 제18조 제3항에 따른 공판절차의 진행은 사건기록을 분리할 필요는 없이 처음 공판기일에 선거범을 다른 죄와 분리 심리할 것을 결정 고지하고, 같은 기록에 별도의 공판조서를 작성하여 진행하며, 판결은 특별한 사정이 없는 한 하나의 판결문으로 선고하되, 형만을 분리하여 선거범에 대한 형벌과 그 밖의 죄에 대한 형벌로 나누어 정하면 되는바(공직선거및선거부정방지법 제18조 제3항의 개정에 따른 업무처리요령에 관한 대법원 송무예규 제546호 참조), 만일 공소사실에 불명확한 점이 있어 선거범과 다른 죄가 형법 제38조의 적용을 받는 경합범으로 기소되어 있는지가 분명하지 아니하다면 법원으로서는 그 불명확한 점에 관하여 석명을 구하는 등의 방법으로 공소사실을 특정한 다음에 사건을 선거범과 다른 죄로 분리하여 심리하여야 하고, 이로써 족하다.[3] 형법 제310조에 의하여 위법성이 조각되는 경우는 형법 제307조 제1항의 행위가 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에 한하며, 사람을 비방할 목적으로 출판물에 의하여 허위의 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 형법 제309조 제2항 위반죄에는 위법성조각에 관한 형법 제310조는 적용될 여지가 없다.[4] 어떠한 행위가 위법성조각사유로서 정당행위가 되는지 여부는 구체적인 경우에 따라 합목적적, 합리적으로 가려져야 할 것인바, 정당행위를 인정하려면, 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호법익과 침해법익의 권형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 이외의 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성의 요건을 모두 갖추어야 한다.[5] 공무원이 그 직무를 수행함에 즈음하여 상관은 하관에 대하여 범죄행위 등 위법한 행위를 하도록 명령할 직권이 없는 것이며, 또한 하관은 소속상관의 적법한 명령에 복종할 의무는 있으나 그 명령이 대통령 선거를 앞두고 특정후보에 대하여 반대하는 여론을 조성할 목적으로 확인되지도 않은 허위의 사실을 담은 책자를 발간·배포하거나 기사를 게재하도록 하라는 것과 같이 명백히 위법 내지 불법한 명령인 때에는 이는 벌써 직무상의 지시명령이라 할 수 없으므로 이에 따라야 할 의무가 없다.[6] 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 지는 것이다.[7] 공직선거및선거부정방지법 제251조 단서의 규정에 의하여 위법성이 조각되기 위하여서는 적시된 사실이 전체적으로 보아 진실에 부합하고 그 내용과 성질에 비추어 객관적으로 볼 때 공공의 이익에 관한 것으로서 행위자도 공공의 이익을 위하여 그 사실을 적시한다는 동기를 가지고 있어야 하되, 반드시 공공의 이익이 사적 이익보다 우월한 동기에서 된 것은 아니더라도 양자가 동시에 존재하고 거기에 상당성이 인정되어야 할 것이다.[8] 통신제한조치에 의하여 입수된 편지 내용을 공개한 것이 통신비밀보호법 제12조 소정의 예외사유에 해당하지 않는다는 이유로 위법하다고 본 사례.[9] 구 국가안전기획부법 제9조 제2항에서 규정하고 있는 정치관여행위의 한 유형으로서 사실의 유포는 일정한 사실을 불특정 다수인에게 널리 퍼뜨리는 행위를 의미하는 것으로서, 어떤 사실을 유포 의도자와 특별한 관계가 없는 특정인에게만 알려주었다고 하더라도 그 특정인이 전파가능성이 높은 사람이라면 그 행위는 사실의 유포에 해당하나, 만약 그 사실을 전달받은 특정인이 유포하고자 하는 사람과 공범자이거나 유포 의도자를 조력하는 관계에 있어서 유포 의도자로부터 그 사실을 제3자에게 유포하여 달라고 부탁받은 것에 불과하다면 그것만으로는 이 법에서 규정한 사실의 유포행위가 있다고 볼 수 없고, 그 특정인이 부탁받은 대로 제3자에게 그 사실을 전달한 때에 비로소 유포행위의 실행의 착수가 있는 것으로 보아야 할 것이다.

20. 대법원 1999. 4. 23. 선고 99도636 판결

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  • [1] 공직선거및선거부정방지법 제18조 제3항은 선거범과 다른 죄의 경합범에 대하여는 형법 제38조의 규정에 불구하고 이를 분리 심리하여 따로 선고하여야 한다고 규정하고 있는바, 그 취지는 선거범이 아닌 다른 죄가 선거범의 양형에 영향을 미치는 것을 최소화하기 위하여 단지 형법 제38조의 적용을 배제하고 분리 심리하여 형을 따로 선고하여야 한다는 것이므로, 선거범과 상상적 경합관계에 있는 다른 범죄에 대하여는 여전히 형법 제40조에 의하여 그 중 가장 중한 죄에 정한 형으로 처벌해야 하고, 이때 공직선거및선거부정방지법에서 선거범을 달리 취급하는 입법 취지와 그 조항의 개정 연혁에 비추어 볼 때 그 처벌받는 가장 중한 죄가 선거범인지 여부를 묻지 않고 선거범과 상상적 경합관계에 있는 모든 죄는 통틀어 선거범으로 취급하여야 할 것이다.[2] 공직선거및선거부정방지법 제18조 제3항에 따른 공판절차의 진행은 사건기록을 분리할 필요는 없이 처음 공판기일에 선거범을 다른 죄와 분리 심리할 것을 결정 고지하고, 같은 기록에 별도의 공판조서를 작성하여 진행하며, 판결은 특별한 사정이 없는 한 하나의 판결문으로 선고하되, 형만을 분리하여 선거범에 대한 형벌과 그 밖의 죄에 대한 형벌로 나누어 정하면 되는바(공직선거및선거부정방지법 제18조 제3항의 개정에 따른 업무처리요령에 관한 대법원 송무예규 제546호 참조), 만일 공소사실에 불명확한 점이 있어 선거범과 다른 죄가 형법 제38조의 적용을 받는 경합범으로 기소되어 있는지가 분명하지 아니하다면 법원으로서는 그 불명확한 점에 관하여 석명을 구하는 등의 방법으로 공소사실을 특정한 다음에 사건을 선거범과 다른 죄로 분리하여 심리하여야 하고, 이로써 족하다.[3] 형법 제310조에 의하여 위법성이 조각되는 경우는 형법 제307조 제1항의 행위가 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에 한하며, 사람을 비방할 목적으로 출판물에 의하여 허위의 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 형법 제309조 제2항 위반죄에는 위법성조각에 관한 형법 제310조는 적용될 여지가 없다.[4] 어떠한 행위가 위법성조각사유로서 정당행위가 되는지 여부는 구체적인 경우에 따라 합목적적, 합리적으로 가려져야 할 것인바, 정당행위를 인정하려면, 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호법익과 침해법익의 권형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 이외의 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성의 요건을 모두 갖추어야 한다.[5] 공무원이 그 직무를 수행함에 즈음하여 상관은 하관에 대하여 범죄행위 등 위법한 행위를 하도록 명령할 직권이 없는 것이며, 또한 하관은 소속상관의 적법한 명령에 복종할 의무는 있으나 그 명령이 대통령 선거를 앞두고 특정후보에 대하여 반대하는 여론을 조성할 목적으로 확인되지도 않은 허위의 사실을 담은 책자를 발간·배포하거나 기사를 게재하도록 하라는 것과 같이 명백히 위법 내지 불법한 명령인 때에는 이는 벌써 직무상의 지시명령이라 할 수 없으므로 이에 따라야 할 의무가 없다.[6] 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 지는 것이다.[7] 공직선거및선거부정방지법 제251조 단서의 규정에 의하여 위법성이 조각되기 위하여서는 적시된 사실이 전체적으로 보아 진실에 부합하고 그 내용과 성질에 비추어 객관적으로 볼 때 공공의 이익에 관한 것으로서 행위자도 공공의 이익을 위하여 그 사실을 적시한다는 동기를 가지고 있어야 하되, 반드시 공공의 이익이 사적 이익보다 우월한 동기에서 된 것은 아니더라도 양자가 동시에 존재하고 거기에 상당성이 인정되어야 할 것이다.[8] 통신제한조치에 의하여 입수된 편지 내용을 공개한 것이 통신비밀보호법 제12조 소정의 예외사유에 해당하지 않는다는 이유로 위법하다고 본 사례.[9] 구 국가안전기획부법 제9조 제2항에서 규정하고 있는 정치관여행위의 한 유형으로서 사실의 유포는 일정한 사실을 불특정 다수인에게 널리 퍼뜨리는 행위를 의미하는 것으로서, 어떤 사실을 유포 의도자와 특별한 관계가 없는 특정인에게만 알려주었다고 하더라도 그 특정인이 전파가능성이 높은 사람이라면 그 행위는 사실의 유포에 해당하나, 만약 그 사실을 전달받은 특정인이 유포하고자 하는 사람과 공범자이거나 유포 의도자를 조력하는 관계에 있어서 유포 의도자로부터 그 사실을 제3자에게 유포하여 달라고 부탁받은 것에 불과하다면 그것만으로는 이 법에서 규정한 사실의 유포행위가 있다고 볼 수 없고, 그 특정인이 부탁받은 대로 제3자에게 그 사실을 전달한 때에 비로소 유포행위의 실행의 착수가 있는 것으로 보아야 할 것이다.

21. 대법원 1988. 2. 23. 선고 87도2358 판결

  • 판결요지
  • 가. 양손을 뒤로 결박당하고 양발목마저 결박당한 피해자의 양쪽 팔, 다리, 머리 등을 밀어누름으로써 피해자의 얼굴을 욕조의 물속으로 강제로 찍어누르는 가혹행위를 반복할 때에 욕조의 구조나 신체구조상 피해자의 목 부분이 욕조의 턱에 눌릴 수 있고 더구나 물속으로 들어가지 않으려고 반사적으로 반항하는 피해자의 행동을 제압하기 위하여 강하게 피해자의 머리를 잡아 물속으로 누르게 될 경우에는 위 욕조의 턱에 피해자의 목부분이 눌려 질식현상 등의 치명적인 결과를 가져올 수 있다는 것은 우리의 경험칙상 어렵지 않게 예견할 수 있다.나. 공무원이 그 직무를 수행함에 있어 상관은 하관에 대하여 범죄행위 등 위법한 행위를 하도록 명령할 직권이 없는 것이고, 하관은 소속상관의 적법한 명령에 복종할 의무는 있으나 그 명령이 참고인으로 소환된 사람에게 가혹행위를 가하라는 등과 같이 명백한 위법 내지 불법한 명령인 때에는 이는 벌써 직무상의 지시명령이라 할 수 없으므로 이에 따라야 할 의무는 없다.다. 설령 대공수사단 직원은 상관의 명령에 절대 복종하여야 한다는 것이 불문률로 되어 있다 할지라도 국민의 기본권인 신체의 자유를 침해하는 고문행위 등이 금지되어 있는 우리의 국법질서에 비추어 볼 때 그와 같은 불문률이 있다는 것만으로는 고문치사와 같이 중대하고도 명백한 위법명령에 따른 행위가 정당한 행위에 해당하거나 강요된 행위로서 적법행위에 대한 기대가능성이 없는 경우에 해당하게 되는 것이라고는 볼 수 없다.

22. 대법원 1983. 12. 13. 선고 83도2543 판결

  • 판결요지
  • 휘발유 등 군용물의 불법매각이 상사인 포대장이나 인사계 상사의 지시에 의한 것이라 하여도 그 같은 지시가 저항할 수 없는 폭력이나 자기 또는 친족의 생명, 신체에 대한 위해를 방어할 방법이 없는 협박에 상당한 것이라고 인정되지 않은 이상 강요된 행위로서 책임성이 조각된다고 할 수 없다.

23. 대법원 1986. 10. 28. 선고 86도1406 판결

  • 판결요지
  • 소속 중대장의 당번병이 근무시간중은 물론 근무시간 후에도 밤늦게 까지 수시로 영외에 있는 중대장의 관사에 머물면서 집안일을 도와주고 그 자녀들을 보살피며 중대장 또는 그 처의 심부름을 관사를 떠나서까지 시키는 일을 해오던 중 사건당일 중대장의 지시에 따라 관사를 지키고 있던중 중대장과 함께 외출나간 그 처로부터 24:00경 비가 오고 밤이 늦어 혼자 귀가할 수 없으니 관사로부터 1.5킬로미터 가량 떨어진 지점까지 우산을 들고 마중을 나오라는 연락을 받고 당번병으로서 당연히 해야 할 일로 생각하고 그 지점까지 나가 동인을 마중하여 그 다음날 01:00경 귀가하였다면 위와 같은 당번병의 관사이탈 행위는 중대장의 직접적인 허가를 받지 아니 하였다 하더라도 당번병으로서의 그 임무범위내에 속하는 일로 오인하고 한 행위로서 그 오인에 정당한 이유가 있어 위법성이 없다고 볼 것이다.