조세심판원-2012-중부청-4246(2012.11.28)

주권상장법인과의 합병을 이용한 상장시세차익에 대한 증여

원고들이 이 사건 피합병회사의 최대주주로부터 주식을 취득한 경우에 해당하지 않고, 이 사건 합병회사는 '특수관계 있는 주권상장법인'에 해당하지 않으므로 상속세및증여세법 제41조의 5 제1항의 과세요건을 충족하지 못함

상속세 및 증여세법 제41조 5합병에 따른 상장 등 이익의 증여

2013구합6152 증여세부과처분취소

천△△ 외 3

○○세무서장 외 2

2013. 11. 29.

2014. 2. 11.

1. 피고들이 2012. 6. 12.부터 2012. 6. 18.까지 원고들에 대하여 한 별지 1 부과처분 내역 기재 2010년 귀속 증여세 부과처분을 모두 취소한다.

2. 소송비용은 피고들이 부담한다.

청 구 취 지

주문과 같다.

1. 처분의 경위

가. 원고들은 인터넷전화 제조업 등을 영위하던 주식회사 인□□□(이하 '인□□□1라 한다)의 임직원들이었다.

나. 서울지방국세청장은 인□□□에 대 한 주식 변동조사를 실시하여，원고들이 2009. 5. 22. 제3자 배정방식으로 인□□□의 주식을 취득한 후，2009. 8. 6. 100%의 무상증자와 2009. 9. 16. 10분의 1의 액면분할을 거쳐，2010 3. 30. 지상파 DMB수신칩 개발 을 영위하는 코스닥 상장법인인 주식회사 넥▲▲▲(이하 '넥▲▲▲1이라 한다)과의 합병 등 일련의 과정을 통하여 구 상속세 및 증여세법(2010. 5. 20. 법률 제10305호로 개정되기 전의 것, 이하 1상속세및증여세법'이라 한다) 제42조 제1항 제3호의 증여이익을 얻은 것으로 보아, 구 상속세 및 증여세법 시행령(2010. 11. 2. 대통령령 제22467호로 개정되기 전의 것, 이하 1상속세및증여세법 시행령'이라 한다) 제31조의6 제3항 및 제4항에 따라 증여 재산가액을 산정한 세무조사 결과를 처분청인 피고들에게 통보하였다.

다. 이에 따라 피고들은 별지 1 부과처분 내역 기재와 같이 2012. 6. 12.부터 2012. 6. 18.까지 사이에 원고들에 대하여 2010. 3. 30.자 증여에 대한 증여세 합계 3,125,378,790원을 결정•고지하였다(피고들은 이 사건 소송 계속 중 처분사유를 주위 적으로 상속세및증여세법 제41조의5 제1항, 예비적으로 상속세및증여세법 제2조 제3항 및 제42조 제1항 제3호로 변경하였다).

라. 원고들은 이에 불복하여 2012. 9. 6. 심판청구를 하였으나, 조세심판원은 2012. 11. 28. 원고들의 심판청구를 기각하였다.

[인정근게 다툼 없는 사실，갑 제1，2, 4, 5호증，을 제2호증(가지번호 있는 것은 가지 번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 부과처분의 적법 여부

가. 당사자의 주장

(1) 피고들의 주장

(가) 주위적으로，이 사건 부과처분은 상속세및증여세법 제41조의5 제1항의 요건을 충족

한다.

1) 주식회사 인◆◆◆◆(이하，인◆◆◆◆1라 한다)는 인□□□의 지분 84.7% 를 보유하고 있으므로 인□□□의 최대주주이고, 원고들은 인□□□의 사용인에 해당 하므로，원고들은 인□□□의 최대주주인 인◆◆◆◆와 특수관계에 있는 자에 해당한다.

2) 주식 등의 취득에는 법인이 자본(출자액을 포함한다)을 증가시키기 위하여 신주를 발행함에 따라 인수하거나 배정받은 신주를 포함하므로，원고들이 인□□□의 최대주주인 인◆◆◆◆로부터 인□□□의 주식을 증여 받거나 유상으로 취득하지 않고 인□□□의 유상증자에 제3자 배정방식으로 직접 참여하여 인□□□의 주식을 취득한 것도 인◆◆◆◆와 특수관계에 있는 자인 원고들이 최대주주인 인◆◆◆◆로부터 인□□□의 주식을 유상으로 취득한 경우에 해당한다.

3) 인□□□는 합병등기일인 2010. 3. 30.이 속하는 사업연도의 직전 사업연도 개시일인 2009. 1. 1.부터 합병등기일인 2010. 3. 30.까지의 기간에 해당하는 2009. 12. 31. 코스닥 상장법인인 넥▲▲▲의 지분 30%를 취득함으로써 넥▲▲▲의 최대주주등 에 해당하게 되었으므로, 넥▲▲▲은 인□□□와 특수관계에 있는 주권상장법인에 해 당하고, 원고들이유상증자를 통하여 인□□□의 주식을 취득한 날로부터 5년 이내에 인□□□가 특수관계에 있는 주권상장법인인 넥▲▲▲과 합병됨에 따라 주식의 가액이 증가하였다.

4) 원고들은 이 사건 합병으로 인하여 당초 취득가액을 초과하여 대통령령으 로 정 하는 기준 이상의 이 익을 얻었는바，원고들이 얻은 증여 이익은 다음과 같다.

"(나) 예비적으로，이 사건의 경우 인□□□의 최대주주인 인◆◆◆◆의 경영권 행 사로 인하여 인◆◆◆◆와 특수관계에 있는 원고들이 인□□□의 유상증자에 참여하여 신주를 취득한 후，인□□□가 코스닥 상장법인인 넥▲▲▲과 합병하여 상장차익을 얻게 된 것은합병등 법인의 자본을 증가시키는 거래로 인하여 얻은 이익'에 해당하고，이는 특수관계인이 아닌 자간의 거래로서 거래의 관행상 정당한 사유가 있다고 보기도 어려우므로，이 사건 부과처분은 상속세및증여세법 제2조 제3항 및 제42조 제1항 제3호에 따른 것으로서 적법하다.",(2) 원고들의 주장

(가) 원고들은 넥▲▲▲의 최대주주인 인◆◆◆◆와 특수관계에 있는 자에 해당 하지 않고, 원고들이 인□□□의 유상증자에 직접 참여하여 주식을 취득한 것이므로 이를 두고 '최대주주등으로부터 해당 주식을 증여 받았거나 유상으로 취득'한 것으로 볼 수 없으며, 넥▲▲▲이 '특수관계 있는 주권상장법인'에 해당하지 않으므로, 상증세 법 제41조의5 제1항은 이 사건 부과처분의 적법한 근거가 될 수 없다.

"(나) 이 사건 부과처분은 원고들이 보유하던 인□□□의 주식이 넥▲▲▲과의 합병을 통해 상장됨에 따라 이익을 얻었다고 보아 과세한 것이므로주식의 상장으로 얻은 이익1에 대한 과세에 해당하는바，주식의 상장은법인의 자본을 증가시키거나 감소시키는 거래 또는 사업 양수도，사업 교환 및 법인의 조직변경 등1에 해당하지 않으므로，상속세및증여세법 제2조 제3항 및 제42조 제1항 제3호는 이 사건 부과처분의 적법한 근거가 될 수 없다.",(다) 가사 이 사건이 상속세및증여세법 제42조 제1항 제3호에 해당한다고 하더라도, 인□□□와 넥▲▲▲의 합병은 특수관계인 사이의 거래에 해당하지 않고, 합병을 통한 우 회상장은 사업에 필요한 자금 조달을 목적으로 한 것이므로 정당한 사유가 있는 경우 에 해당하므로，상속세및증여세법 제42조 제3항에 따라 상속세및증여세법 제42조 제1항 제3호를 과세근거로 삼을 수 없다.

나. 관계 법령

별지 2 기재와 같다.

다. 인정사실

(1) 원고 천△△은 인□□□의 전신인 주식회사 네이번스의 창업멤버로서 인□□□의 최고운영책임자이고, 원고 최○○는 2008. 8. 인□□□의 재무담당이사로 스카우트되었으며，N○○ 연구소장으로 근무하던 원고 김◎◎은 2008. 4.에，★★전자 연구원으로 근무하던 원고 강◊◊은 2009. 2.에 각각 인□□□의 핵심기술 개발인력으로 스카우트 되었다. 원고 최○○, 김◎◎, 강◊◊은 각각 인□□□에 스카우트되면서 인□□□의 액면가 5,000원인 주식을 주당 8,000원 내지 10,000원의 가격으로 유상증자에 참여할 수 있는 권리를 부여받았다.

(2) 원고 천△△은 2008. 10.경 정▦▦으로부터 인□□□의 주식 3,330주를 취득하였다.

(3) 인□□□는 2009. 5. 21. 이사회를 개최하여 사업규모 팽창에 따라 자본을 증가시키기 위하여 다음과 같이 제3자 배정방식으로 신주를 발행할 것을 결의하였다.

1) 신주식의 종류와 수 : 보통주식 68,440주

2) 1주의 액면금액 : 5,000원, 1주의 발행금액 : 8,000원

3) 청약일 : 2009. 5. 21. ~ 2009. 5. 22.(2일간)

4) 납입기일 : 2009. 5. 22.

5) 주금을 납일할 금융기관 : ○○○○은행 ○○역지점

6) 신주식의 인수방법 : 정관 제10조 제2항 제4호에 의거하여 이◗◗(35,487주), 천△△ (6,337주), 최○○(5,070주), 김◎◎(5,070주), 강◊◊(2,535주), 심▣▣(11,406주), 김◍◍ (2,535주)에게 신주를 배정한다.

7) 기타 신주발행에 관한 필요한 절차사항은 대표이사에게 일임한다.

(4) 원고들은 인□□□의 2009. 5. 22.자 유상증자에 참여하여，천△△은 신주6,337주를，원고 최○○와 김◎◎은 각각 신주 5,070주를, 원고 강◊◊은 신주 2,535주 를 각 주당 8,000원에 취득하였다. 2009. 5. 22.자 유상증자를 전후한 인□□□의 주주 현황은 다음과 같다.

(5) 인□□□는 2009. 8. 6. 100% 무상증자를 실시하였고，2009. 9. 16. 1주의 액면 가액을 5,000원에서 500원으로 감소시키는 액면분할을 하였다.

"(6) 인□□□는 2009. 12. 31. 넥▲▲▲의 대주주인 배◩◩과 사이에 넥▲▲▲의 발행주식의 30%에 해당하는 1,530,000주와 회사의 경영권을 양수하는 내용의 계약(이 하이 사건 주식매매계약'이라 한다)을 체결하였는바, 그 주요한 내용은 다음과 같다.",본 경영권 양도•양수 및 주식매매계약은 넥▲▲▲의 대주주인 배◩◩(이하 '갑'이라 한다)과 인□□□간 서울시 ○○구 ○○동 143-39 ○○빌딩 11층에 본점을 두고 있는 넥▲▲▲의 경영권 및 주식 양도•양수를 위한 계약체결을 말한다.

제1조(계약의 목적)

1. 넥▲▲▲의 발행주식 총수인 5,100,000주 중 "갑" 배◩◩ 명의의 넥▲▲▲ 주식 8.33% 인 424,842주，넥▲▲▲의 임원 김▨▨ 명의의 발행주식의 8.33%인 424,842주, 김☆☆ 명의의 발행주식의 3.88%인 197,949주, 김§§ 명의의 발행주식의 3.88%인 197,949주, 김☏☏ 명의의 발행주식의 3.55%인 181,222주, 김♧♧ 명의의 발행주식의 2.02%인 103,196 주를 적법한 절차에 의하여 "을"이 양수하는데 목적이 있다.

2. 갑"은 1항의 주식명의인인 특수관계인들로부터 위임장 및 인감증명서를 받아 "을"에게 제출하여 주식이전에 문제가 없도록 한다.

3. "본 계약"은 갑"이 소유하고 있는 넥▲▲▲의 경영권을 "을"에게 양도하는 것을 목적으로 이에 따른 제반 사항을 정하는데 그 목적이 있다.

제2조(계약의 목적물)

1. 넥▲▲▲ 발행주식 보통주권 30% 1,530,000주

2. 넥▲▲▲의 경영권

제3조(경영권 및 주식매매대금)

1. "을"은 넥▲▲▲의 경영권 및 주식 매매대금으로 "갑"등에게 16,000,000,000원을 지급 하고, "갑"으로부터 넥▲▲▲ 발행주식의 30%인 1,530,000주를 교부받는다.

주식대금은 다음과 같은 일정에 따라 지급한다.

가. 경영권 및 주식 매매대금 총액 16,000,000,000원

나. 계약금 : 2009. 12. 31. 1,600,000,000원 지급, 계약금 지급과 동시에 주식 실물 153,000주 이전

다. 중도금 : 2010. 2. 1. 4,800,000,000원 지급, 중도금 지급과 동시에 주식 실물 459,000주 이전

라. 잔금 : 임시주주총회 또는 정기주주총회를 통하여 넥▲▲▲을 "을"이 인수완료 후 즉시 잔금 지급함. 다만, "갑"의 요청이 있을 경우 주주총회 전일 잔고를 확인하거나 위 금원에 대하여 에스크로를 할 수 있다. 9,600,000,000원 지급하고 나머지 주식 실물을 전부 이전 한다.

2. "을"은 "갑"에게 본 계약 체결과 동시에 총 매매대금의 10%에 상당하는 계약금 1,600,000,000원을 "갑"이 지정한 예금계좌로 현금으로 지급하기로 한다. 단, 계약금 지급과 동시에 "갑"과 "을"은 본 계약에 따른 계약금 및 이로부터 발생하는 이자의 반환청구권 을 담보하기 위하여 위 예금계좌의 예금채권에 대하여 "을"을 질권자로 하는 질권을 설정 한다. "갑"은 "을"에게 이전한 주식에 대하여 질권을 설정한다.

3. "을"은 "갑"에게 2010. 2. 1. 까지 총 매매대금의 30%에 상당하는 중도금 4,800,000,000원을 지급한다. 단, 중도금 수령과 동시에 "갑"은 본 계약에 따른 중도금 및 이로부터 발생하는 이자의 반환청구권을 담보하기 위하여 "갑" 명의의 예금계좌를 개설한 후 위 중도금에 대해서는 "을"을 질권자로 하는 질권을 설정한다. "갑"은 을"에게 이전한 주식에 대하여 질권을 설정한다.

4. "갑"은 넥▲▲▲의 임시주주총회 안건에 "을"이 지명하는 자를 이사 및 감사로 선임하는 의안이 포함되도록 조치하고，본 계약이 무효로 되지 않도록 임시주주총회에 참석하여 당해 의안에 찬성하는 의사표시를 함으로써 임시주주총회가 승인되도록 하여야 한다. "을" 은 넥▲▲▲의 임시주주총회에서 을"이 지정하는 자가 이사 및 감사로 선임되는 결의가 이루어지는 즉시 "갑"에게 잔금 9,600,000,000원을 지급한다.

5. 갑과 별지 1의 위임인은 본 계약에서 매매한 주식 외 보유하고 있는 주식에 대하여 주 식매수청구권을 행사하지 아니할 것을 약속한다.

제 4조 [명의이전]

1. 본 계약에 따라 양수도되는 주권은 본 계약에 따라 해당 주권 수량에 대해 대금지급과 연계하여 "갑"은 "을"에게 명의이전에 따른 제반 법률적 행위를 이행완료한다.

(7) 한편，넥▲▲▲은 2009. 12. 31. 이사회를 개최하여 ① 코스닥 상장법인인 넥▲▲▲이 비 상장법 인 인 인□□□를 흡수합병 하는 방법으로 인□□□와 합병 계 약을 체결 하는 안건과 ② 2010. 2. 23.자 임시주주총회 소집의 안건을 상정하여 의결하였다.

(8) 인□□□는 이 사건 주식매매계약에 따라 배◩◩에게 주식매매대금을 지급하 고 넥▲▲▲의 주식을 순차적으로, 즉 2009. 12. 31. 153,000주，2010. 2. 1. 459,000주, 2010. 2. 23. 918,000주를 이전받았다.

"(9) 넥▲▲▲은 이 사건 주식매매계약에 따라 2010. 2. 23. 임시주주총회를 개최하 여 인□□□와 넥▲▲▲의 합병계약체결을 승인하고，인□□□의 대표이사인 이◗◗을 비롯하여 원고 천△△，이정용 3인을 넥▲▲▲의 새로운 이사로 선임하였으며, 위 이사 들의 임기가 합병등기일로부터 시작되는 것으로 결의하였다. 한편, 인□□□와 넥실리 온의 합병등기는 2010. 3. 30. 이루어졌고，합병 후 회사의 상호를 주식회사 엔∇∇∇(이하엔∇∇∇'라 한다)로 변경하였다.",(10) 이 사건 합병에 따라 합병의 대가로 원고들은 넥▲▲▲으로부터 넥▲▲▲의 신주를 교부받았는데，원고 천△△은 704,115주，원고 최○○ 및 김◎◎은 563,337주, 원고 강◊◊은 281,668주를 각각 교부받았다.

(11) 한편, 원고 최○○는 2010. 3.말경 인□□□를 퇴사하였고, 원고들은 '코스닥 시장 상장규정' 중 보호예수 규정에 따라 합병 후 2년까지 보유 중인 주식의 매각이 금지되어 있었기 때문에 신주로 교부받은 넥▲▲▲ 주식을 처분하지 못하였다.

(12) 엔∇∇∇는 합병 후 2년이 경과하기 전인 2012. 2. 19. 거래가 정지되었고, 2012. 7. 24. 상장폐지되었다.

[인정근게 다툼 없는 사실，갑 제1，2, 3, 7, 8, 15호증, 을 제2호증의 각 기재，변론 전체의 취지

라. 판단

"(1) 상속세및증여세법 제41조의5 제1항이 이 사건 부과처분의 근거가 될 수 있는지 여부 (가) 상속세및증여세법 제41조의5 제1항은 '최대주주등과 특수관계에 있는 자가 최대주주 등으로부터 해당 법인의 주식등을 증여받거나 유상으로 취득한 경우 또는 증여받은 재산으로 최대주주등이 아닌 자로부터 해당 법인의 주식등을 취득하거나 다른 법인의 주식등을 취득한 경우로서 그 주식등을 증여받거나 취득한 날부터 5년 이내에 그 법인이나 다른 법인이 특수관계에 있는 주권상장법인과 합병됨에 따라 그 가액이 증가한 경우로서 그 주식등을 증여받거나 유상으로 취득한 자가 당초 증여세 과세가액 또는 취득가액을 초과하여 대통령령으로 정하는 기준 이상의 이익을 얻은 경우에는 그 이익에 상당하는 금액을 그 이익을 얻은 자의 증여재산가액으로 한다.'고 규정하고 있는바, 주권상장법인과의 합병을 이용한 상장시세차익을 증여로 과세하기 위해서는, ① 최대주주등의 특수관계인이 최대주주등으로부터 해당 법인의 주식등을 증여 받거나 유상으로 취득할 것 또는 최대주주등으로부터 증여받은 재산으로 최대주주등이 아닌 자로부터 해당 법인의 주식등을 취득하거나 다른 법인의 주식등을 취득할 것(이하제1 요건'이 라 한다), ② 그 주식등을 증여받거나 취득한 날로부터 5년 이내에 그 법인이나 다른 법인이 특수관계에 있는 주권상장법인과 합병할 것(이하 '제2 요건'이라 한다)，③ 그 주식등을 증여받거나 유상으로 취득한 자가 당초 증여세 과세가액 또는 취득가액을 초과하여 대통령령으로 정하는 기준 이상의 이익을 얻을 것(이하제3 요건1이라 한다)의 요건을 모두 충족하여야 한다.",(나) 먼저, 이 사건이 상속세및증여세법 제41조의5 제1항의 과세요건 중 제1 요건을 충 족하였는지에 관하여 살펴본다.

1) 인◆◆◆◆가 인□□□의 최대주주등에 해당하는지

"상속세및증여세법 제41조의3 제1항은 최대주주등에 관하여 '기업의 경영 등에 관하 여 공개되지 아니한 정보를 이용할 수 있는 지위에 있다고 인정되는 다음 각 호의 어 느 하나에 해당하는 자'라고 규정하면서, 제1호에서제22조 제2항의 규정에 의한 최대 주주 또는 최대출자자'를，제2호에서 '내국법인의 발행주식총수 또는 출자총액의 100분 의 25 이상을 소유한 자로서 대통령령이 정하는 자'를 들고 있다. 그리고 상속세및증여세법 시 행령 제31조의6 저12항은 법 제41조의3 제1항 제2호에서 '100분의 25 이상을 소유한 자로서 대통령령이 정하는 자'라 함은 제19조 제2항 각 호의 어느 하나에 해당하는 관계에 있는 자의 소유주식 등을 합하여 100분의 25 이상을 소유한 경우의 당해주주 등 을 말한다. 고 규정하고 있다.",이 사건에 관하여 살피건대, 위 인정사실에 의하면，인◆◆◆◆는 원고들이 2009. 5. 22.자 유상증자에 참여할 당시 인□□□의 주식 84.7%를 보유하고 있었으므 로，인◆◆◆◆는 상속세및증여세법 제41조의5 제1항의 인□□□의 최대주주등에 해당한다.

"2) 원고들이 인◆◆◆◆와 특수관계에 있는 자에 해당하는지 여부 상속세및증여세법 제41조의5 제1항은 최대주주등과 특수관계에 있는 자"가 일정한 이익을 얻을 것을 요구하고 있으며，상속세및증여세법 제41조의5 제2항은 제1항에 따른특수 관계에 있는 자1의 범위에 관하여 대통령령에 위임하고 있고, 이에 따라 상속세및증여세법 시행 령 제31조의8 제2항은 법 제41조의5 제1항에서 '특수관계에 있는 자'라 함은 제31조 의6 제1항에서 규정하는 자를 말한다. 고, 상속세및증여세법 시행령 제31조의6 제1항은 법 제 41조의3 제1항 본문에서특수관계에 있는 자'라 함은 주주등 1인과 제19조 제2항 각 호의 1의 관계에 있는 자를 말한다."고, 상속세및증여세법 시행령 제19조 제2항 제2호는 특수 관계에 있는 자의 하나로 '사용인'을 각각 규정하고 있다. 한편, 위 사용인의 범위 내지 정의에 관하여는 상속세및증여세법 시행령 제13조 제9항 제2호에 규정되어 있는데, 위 제2호는 '기획재정부령이 정하는 사용인(출자에 의하여 지배하고 있는 법인의 사용인을 포함한 다. 이하 같다)이나 사용인 외의 자로서 상속인의 재산으로 생계를 유지하는 자'라고 규정하고 있다. 그리고 상속세및증여세법 시행령 제13조 제11항은 제9항 제2호 및 제39조 제1 항에서 '출자에 의하여 지배하고 있는 법인'이라 함은 다음 각 호의 어느 하나에 해당 하는 법인을 말한다. 고 규정하면서 제1호에서 제19조 제2항 제6호에 해당하는 법인 '을 들고 있는데，상속세및증여세법 시행령 제19조 제2항 제6호는주주등 1인과 제1호 내지 제 5호의 자가 발행주식총수등의 100분의 30 이상을 출자하고 있는 법인'을 규정하고 있다.",이 사건에 관하여 살피건대, 관계 법령의 문언과 체계상 '최대주주등과 특수 관계'에 있는지 여부는 '최대주주등'을 기준으로 따져야 할 것인바, 위 인정사실에 의하 면, 인◆◆◆◆는 원고들이 2009. 5. 22.자 유상증자에 참여할 당시 인□□□의 주식 84.7%를 보유하고 있어，인□□□는 인◆◆◆◆가 출자에 의하여 지배하고 있는 법인에 해당하고，원고들은 인□□□의 사용인에 해당하므로, 결국 원고들은 인◆◆◆◆와 특수관계에 있는 자에 해당한다고 봄이 타당하다.

이에 대하여 원고들은，해당 법인의 임직원이 해당 법인의 최대주주와 이해 가 대립되는 상황에서 독자적으로 이익을 얻는 경우까지 특수관계를 인정하는 것은 부 당하므로, 해당 법인의 임직원을 그 법인의 최대주주의 사용인으로서 특수관계인에 해 당한다고 볼 수 없다는 취지로 주장하나, 이는 원고들의 독자적인 견해로서 받아들일 수 없다.

3) 원고들이 제3자 배정방식의 유상증자에 참여한 것이 최대주주등으로부터 인□□□의 주식을 취득한 것으로 볼 수 있는지 여부

"상속세및증여세법 제41조의5 제1항은해당 법인의 주식등을 증여받거나 유상으로 취득한 경우 또는 증여받은 재산으로 최대주주등이 아닌 자로부터 해당 법인의 주식등 을 취득하거나 다른 법인의 주식등을 취득한 경우'를 합병에 따른 상장 등 이익의 증 여 요건을 규정하고 있고，같은 조 제3항은 제1항과 제2항에 따른 합병에 따른 상장 등 이익의 증여에 관하여는 제41조의3 제2항부터 제7항까지의 규정을 준용한다. 이 경 우상장일'을 '합병등기일'로 본다.''고, 상속세및증여세법 제41조의3 제6항은 제1항을 적용할 때 주식등의 취득에는 법인이 자본(출자액을 포함한다)을 증가시키기 위하여 신주를 발행함에 따라 인수하거나 배정받은 신주를 포함한다. 고 각 규정하고 있다.",2003. 12. 30. 법률 제7010호로 개정된 상속세및증여세법은, 개정 이전 증여세 과세 대상으로 당사자 사이의 계약을 전제로 한 일반적인 증여 외에도 열거방식의 증여의제 가 규정되어 있었으나，위와 같이 열거되지 아니한 새로운 유형에 대하여는 과세하지 못하는 문제가 있어서 과세유형을 일일이 열거하지 아니하더라도 사실상 재산의 무상 이전에 해당하는 경우에는 증여세를 과세할 수 있도록 하고, 증여의제규정을 증여재산 가액의 계산에 관한 예시규정으로 전환하는 등 완전포괄주의를 도입하였다.

이에 상속세및증여세법 제2조 제3항에 증여란 그 행위 또는 거래의 명칭•형식•목적 등과 관계없이 경제적 가치를 계산할 수 있는 유형•무형의 재산을 직접 또는 간접 적인 방법으로 타인에게 무상으로 이전(현저히 저렴한 대가를 받고 이전하는 경우를 포함한다)하는 것 또는 기여에 의하여 타인의 재산 가치를 증가시키는 것을 포함한다 는 내용의 규정이 신설되었고, 같은 조 제4항에 제3자를 통한 간접적인 방법이나 2 이 상의 행위 또는 거래를 거치는 방법에 의하여 증여세를 부당하게 감소시킨 것으로 인 정되는 경우에는 그 경제적인 실질에 따라 당사자가 직접 거래한 것으로 보거나 연속 된 하나의 행위 또는 거래로 보아 제3항의 규정을 적용한다는 내용이 신설되었다.

상속세및증여세법 제41조의3의 입법취지는 기업 경영에 관하여 공개되지 않은 내부 정보를 이용하여 증권시장 상장에 따른 막대한 시세차익을 얻게 할 목적으로 최대주주 등이 자녀 등 특수관계인에게 비상장주식을 증여하거나 유상으로 양도하는 경우 그 상장차익에 대하여 과세를 함으로써 고액재산가의 변칙적인 부의 세습이나 이전을 방지하기 위하여 주식의 상장으로 인하여 증가한 이익 자체를 과세대상으로 포착하여 증여세를 부과하기 위함에 있다.

그리고 상속세및증여세법 제41조의3 제6항은 2002. 12. 18. 개정으로 신설된 규정인데, 위 개정은 종래에 상속세및증여세법 제41조의3이 최대주주로부터 직접 증여받거나 유상으로 취득한 주식의 상장차익만을 과세대상으로 삼던 것에서 나아가 그와 동일한 경제적 효과가 있음에도 과세대상에서 제외됨으로써 조세회피수단으로 악용될 수 있는 경우를 과세대상으로 추가하고자 한 것이다. 즉, 기업의 경영에 관하여 비공개정보를 이용할 수 있는 지위에 있다고 인정되는 최대주주는 그 특수관계인에게 자신의 주식을 직접 증여하거나 양도하지 않더라도, 주식취득 자금을 증여하거나(이 부분은 위 개정 때 상속세및증여세법 제41조의3 제1항으로 개정함으로써 과세대상으로 추가되었다), 경영권 행사를 통하여 특수관계인에게 신주발행을 하도록 함으로써 그 특수관계인이 상장차익을 얻게 하면서도 그에 대한 증여세 부과는 회피할 수 있으므로，이와 같이 조세회피수단으로 악용되는 경우를 증여세 과세대상으로 추가하고자 함에 입법취지가 있다.

상속세및증여세법 제41조의3 제1항 및 같은 법 제41조의5 제1항의 규정 내용과 그 입법취지，상속세및증여세법이 2003. 12. 30. 개정되면서 완전포괄주의를 도입한 취지 등에 비 추어 보면, 상속세및증여세법 제41조의3 제6항은 특수관계인이 최대주주등으로부터 증여받거나 유상취득한 주식이나 최대주주등으로부터 증여 받은 재산으로 최대주주등이 아닌 자로부터 취득한 주식을 토대로 해당 법인으로부터 발행받은 신주(무상신주뿐만 아니라 유상신주를 모두 포함한다)의 상장에 따른 차익도 그 기초가 된 주식과 마찬가지로 최대 주주 등으로부터 받은 것으로 보아 증여세를 과세하겠다는 것으로 해석함이 타당하다.

그러나 이 사건에 관하여 살피건대, 위 인정사실에 의하면, 원고들은 인□□□의 최대주주인 인◆◆◆◆로부터 인□□□의 주식을 증여받거나 유상으로 취득하지 아니하였을 뿐만 아니라 인◆◆◆◆로부터 증여받은 자금으로 인□□□의 주식을 취득 한 것이 아니고，원고들이 자신의 자금으로 제3자 배정방식의 유상증자에 참여하여 인□□□의 주식을 취득한 것이므로，원고들은 최대주주등으로부터 인□□□의 주식을 취득한 것으로 볼 수 없다.

4) 따라서 인◆◆◆◆의 특수관계인인 원고들이 인□□□의 최대주주인 인◆◆◆◆로부터 인□□□의 주식을 취득한 경우에 해당하지 않으므로, 이 사건은 상증세 법 제41조의5 제1항 과세요건 중 제1 요건을 충족하지 못한다.

(다) 다음으로, 이 사건이 상속세및증여세법 제41조의5 제1항의 과세요건 중 제2 요건을 충족하였는지에 관하여 살펴본다.

1) 합병상대 법인인 넥▲▲▲이 상속세및증여세법 제41조의5 제1항 소정의 '특수관계 에 있는 주권상장법인'에 해당하는지 여부

"상속세및증여세법 제41조의5 제1항은 합병에 따른 상장등 이익의 증여의 한 요건으로서 '그 주식등을 증여받거나 취득한 날로부터 5년 이내에 그 법인이나 다른 법인이 특수관계에 있는 주권상장법인과 합병됨에 따라 그 가액이 증가할 것'을 들고 있고, 같 은 조 제2항은 '특수관계에 있는 주권상장법인1의 범위를 대통령령에 위임하고 있으며，상속세및증여세법 시행령 제31조의8 제4항은 법 제41조의5 제1항에서특수관계에 있는 주권 상장법인'이란 합병등기일이 속하는 사업연도의 직전 사업연도 개시일(그 개시일이 서 로 다른 법인이 합병한 경우에는 먼저 개시한 날을 말한다)부터 합병등기일까지의 기 간 중 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 법인을 말한다. 고 규정하면서, 제1호에서 법 제41조의5 제1항의 규정에 의하여 당해 법인 또는 다른 법인의 주식등을 취득한 자와 그와 특수관계에 있는 자가 주권상장법인 또는 코스닥상장법인의 최대주주등에 해당하는 경우의 당해 법인 을，제2호로 "제28조 제1항 제2호 및 제3호의 규정에 의한 법인 을 들고 있다. 그리고 상속세및증여세법 시행령 제28조 제1항 제2호는 ''제26조 제4항 제2호 가목에 규정된 법인1'을，같은 항 제3호는 동일인이 임원의 임명권의 행사 또는 사 업방침의 결정 등을 통하여 합병당사법인(합병으로 인하여 소멸•흡수되는 법인 또는 신설•존속하는 법인을 말한다. 이하 같다)의 경영에 대하여 영향력을 행사하고 있다고 인정되는 관계에 있는 법인 을 각 규정하고 있다.", "가) 넥▲▲▲이 상속세및증여세법 시행령 제31조의8 제4항 제1호에 따른 '특수관계 에 있는 주권상장법인'에 해당하는지 여부",설령 피고들의 주장과 같이 원고들이 ''법 제41조의5 제1항의 규정에 따라 당해 법인의 주식등을 취득한 자''에 해당한다고 하더라도, 원고들 및 원고들과 특수관 계에 있는 자가 합병대상 법인의 최대주주등에 해당하여야 하는바, 원고들과 특수관계 에 있는지 여부는 법령 규정의 문언 및 체계 등에 비추어 보면 납세의무자인 원고들을 기준으로 특수관계에 있는지 여부를 따져야 할 것인데, 인□□□를 기준으로 볼 때에 는 원고들이 인□□□의 사용인에 해당하지만, 원고들을 기준으로 볼 때에는 인□□□가 원고들의 사용인에 해당하는 것은 아니고，인□□□가 달리 상속세및증여세법 시행령 제19 조 제2항 각 호의 어느 하나에 해당하지도 아니하므로, 인□□□는 원고들과 특수관계에 있는 자에 해당하지 않는다.

또한 이와 같이 인□□□가 원고들과 특수관계에 있는 자에 해당하지 아니하는 이상, 인□□□가 2010. 2. 23. 넥▲▲▲의 주식 30%를 취득하였다고 하더라도， 넥▲▲▲은 원고들 및 원고들과 특수관계에 있는 자가 최대주주등에 해당하는 코스닥 상장법인이라 할 수 없다.

"따라서 넥▲▲▲은 상속세및증여세법 시행령 제31조의8 제4항 제1호에 따른특수 관계에 있는 주권상장법인1에 해당하지 않는다.",나) 넥▲▲▲이 상속세및증여세법 시행령 제31조의8 제4항 제2호에 따른 '특수관계 에 있는 주권상장법인'에 해당하는지 여부

"피고들은 동일인인 인□□□의 대표이사 이◗◗이 넥▲▲▲에 대하여 임 원의 임면권의 행사 등을 통하여 넥▲▲▲의 경영에 대하여 영향을 행사하고 있으므로, 넥▲▲▲은 상속세및증여세법 시행령 제31조의8 제4항 제2호에 따라 상속세및증여세법 제41조의5 제1항의특수관계에 있는 주권상장법인'에 해당한다고 주장한다.", "상속세및증여세법 시행령 제31조의8 저H항 제2호 및 제28조 제1항 제3호는 '특수 관계에 있는 주권상장법인'이란 합병등기일이 속하는 사업연도의 직전 사업연도 개시 일(그 개시일이 서로 다른 법인이 합병한 경우에는 먼저 개시한 날을 말한다)부터 합 병등기일까지의 기간 중동일인이 임원의 임명권의 행사 또는 사업방침의 결정 등을 통하여 합병당사법인(합병으로 인하여 소멸•흡수되는 법인 또는 신설•존속하는 법인 을 말한다. 이하 같다)의 경영에 대하여 영향력을 행사하고 있다고 인정되는 관계에 있 는 법인'이라고 규정하고 있음은 앞서 본 바와 같다.", "이 사건에 관하여 살피건대, 위 인정사실 및 변론 전체의 취지를 종합하 여 인정되는 다음과 같은 사정，즉 ① 상속세및증여세법 제41조의5는 상장 추진 중에 있는 비 상장주식을 증여받거나 취득하여 상장이 된 후에 시세차익을 얻는 것과 비상장법인이 상장법인과 합병하여 상장주식을 교부받음으로써 이익을 얻는 것은 동일하므로 이를 과세대상으로 규정하여 정상적인 합병을 가장한 재벌 2세 등의 변칙증여를 방지하기 위한 취지의 규정이고, 상속세및증여세법 제41조의5 제1항이 과세요건으로 '특수관계에 있는 주권상장법인과의 합병1을 요구하고 있는 것은 특수관계로 인한 합병에 대하여 과세하 기 위한 것으로 보이는데，넥▲▲▲은 원래 인◆◆◆◆, 인□□□ 및 원고들과는 아무런 관련이 없었고，인□□□가 상장법인과의 합병을 추진하면서 재무구조 및 업종 등 을 고려하여 합병 상대방으로 선택한 법인이었던 점, ② 우회상장의 경우 비상장법인 이 상장법인의 주식을 인수하여 경영권을 확보한 후 상장법인과 합병을 하는 형태로 이루어지는 것이 보통인 점, ③ 이 사건 주식매매계약의 체결일과 인□□□와 넥▲▲▲의 합병계약의 체결을 의결한 넥▲▲▲의 이사회 개최일이 2009. 12. 31.로 서로 같 은 날인 점, ④ 인□□□의 대표이사 이◗◗은 이 사건 주식매매계약에 따라 2010. 2. 23. 개최된 넥▲▲▲의 임시주주총회에서 넥▲▲▲의 이사로 선출되었으나, 그 임기는 합병등기일로부터 시작되었던 점, ⑤ 인□□□의 대표이사 이◗◗이 이 사건 주식매매 계약이 체결되기 이전에 임원의 임명권의 행사 또는 사업방침의 결정 등을 통하여 넥▲▲▲의 경영에 영향력을 행사하였다는 점을 인정할만한 증거가 없을 뿐만 아니라， 이◗◗이 넥▲▲▲의 임시주주총회를 통하여 넥▲▲▲의 이사로 선출된 2010. 2. 23. 이후부터 합병등기일인 2010. 3. 30.까지 넥▲▲▲에 실질적인 영향력을 행사하였다는 증거가 없는 점 등을 종합하면，이 사건 주식매매계약에 따라 인□□□가 순차적으로 넥▲▲▲의 주식 30%를 취득하고, 인□□□의 대표이사 이◗◗이 넥▲▲▲의 이사에 선출된 것은 합병절차의 일환으로 이루어진 것이고, 인□□□의 대표이사인 이◗◗이 합병등기일이 속하는 사업연도의 직전 사업연도 개시일인 2009. 1. 1.부터 합병등기일 인 2010. 3. 30.까지의 기간 중 임원의 임명권의 행사 또는 사업방침의 결정 등을 통하 여 넥▲▲▲의 경영에 대하여 영향력을 행사하였다고 볼 수 없으므로, 넥▲▲▲은 상 증세법 시행령 제31조의8 제4항 제2호에 따른특수관계에 있는 주권상장법인'에 해당 하지 않는다.",2) 따라서 넥▲▲▲이 상속세및증여세법 제41조의5 제1항 소정의 '특수관계에 있는 주권상장법인'에 해당하지 않으므로, 이 사건은 상속세및증여세법 제41조의5 제1항의 과세요건 중 제2 요건도 충족하지 못한다.

(라) 소결론

결국 이 사건의 경우 상속세및증여세법 제41조의5 저U항의 과세요건 중 제1，2 요건을 충족하지 못하므로，제3 요건을 충족하였는지 여부에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 상속세및증여세법 제41조의5 제1항은 이 사건 부과처분의 적법한 근거가 될 수 없다.

(2) 상속세및증여세법 제2조 제3항 및 제42조 제1항 제3호가 이 사건 부과처분의 근거가 될 수 있는지 여부

상속세및증여세법 제42조 제1항은 '제33조 내지 제41조, 제41조의3 내지 제41조의5, 제 44조 및 제45조의 규정에 의한 증여 외에 다음 각 호의 1에 해당하는 이익으로서 대통령령으로 정하는 기준 이상의 이익을 얻은 경우에는 당해 이익을 그 이익을 얻은 자 의 증여재산가액으로 한다.1라고 규정하고 있는바，이는 유형별 포괄주의의 성격을 가 진 조문으로서 위 조항에 열거된 증여재산가액 계산규정(개별예시규정)이 규율하지 않는 거래 행위에 대하여 보충적으로 적용되는 규정이라고 해석하여야 한다. 완전포괄 증여규정이 신설된 2004년 이후에도 기존의 증여의제규정이 증여재산가액 계산규정의 형태로 잔존하고 있고, 이러한 개별예시규정에서 설정하고 있는 과세조건도 계속하여 개정되고 있는바, 이는 개별예시규정에서 규율하는 거래행위에 대하여는 완전포괄증 여규정에도 불구하고 그 과세조건을 중족하는 거래행위에 한하여 과세하고자 하는 입법자의 결단을 나타내는 것이며, 이와 달리 개별예시규정에서 규율하는 거래행위 이지만 그 과세조건을 충족하지 못하는 행위에 대하여도 상속세및증여세법 제2조 제3항 및 제 42조에 따라 과세할 수 있다고 보면 개별예시규정에서 과세의 한계로 설정한 기준들이 형해화 될 수 있어 납세자의 예측가능성과 법적 안정성을 침해할 수 있기 때문이다.

"이 사건의 경우 앞에서 살펴본 바와 같이 개별예시규정인 상속세및증여세법 제41조의5가 규율하는 거래유형에 해당하나 그 과세요건을 충족하지 못하므로，상속세및증여세법 제2조 및 제42조 제1항 제3호에 의하여도 과세할 수 없다. 뿐만 아니라 상속세및증여세법 제42조 제1항 제3호는출자 •감자, 합병(분할합병을 포함한다. 이하 이 조에서 같다) •분할, 제40조 제1항에 따른 전환사채등에 의한 주식의 전환 •인수 •교환(이하 이 조에서 주식전환 등 이라 한다) 등 법인의 자본(출자액을 포함한다)을 증가시키거나 감소시키는 거래로 인한 이익 또는 사업 양수•양도, 사업 교환 및 법인의 조직변경 등에 의하여 소유지 분이나 그 가액이 변동됨에 따라 얻은 이익'을 증여재산가액으로 보도록 규정하고 있는 바, 이 사건 부과처분은 원고들이 인□□□의 유상증자에 참여하여 신주를 취득하고 이후 인□□□가 넥▲▲▲과의 합병을 통해 상장됨에 따라 이익을 얻었다고 보아 과세 한 것으로주식의 우회상장으로 얻은 이익1에 대하여 과세한 것인데, 주식의 상장은 법인의 자본을 증가시키거나 감소시키는 거래 또는 사업 양수•양도사업 교환 및 법인의 조직변경에 해당하거나 이에 준하는 경우에 해당한다고 볼 수 없으므로，이 사건 의 경우 상속세및증여세법 제42조 제1항 제3호의 요건을 충족시키지 못한다. 따라서 이와 다른 전제에 선 피고들의 위 주장은 받아들일 수 없다.",3. 결론

그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 모두 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.