서울고등법원 2022.4.7. 선고 2021노2040 판결

이 사건 공소사실의 기사(이하 '이 사건 기사'라 한다)는 피해자의 공무와 아무런 관련이 없는 개인의 순수한 사적 영역에 대한 것이다. 이 사건 기사가 소문이나 제3자의 말 등을 인용하는 형태이지만 그 표현 전체의 취지로 보아 그 사실이 존재할 수 있다는 것을 암시하고 있으므로, '사실의 적시'가 있고, 암시된 사실 자체가 허위라면 그에 관한 소문 등이 있다는 사실 자체는 진실이라고 하더라도 허위의 사실을 적시한 것으로 보아야 한다. 피고인이 사실관계의 조사나 확인을 하지 않은 채 이 사건 기사를 게재하고, '모델 상반신 누드 사진'을 강조한 점 등에 비추어 보면 피해자의 사회적 평가를 저하시킬 비방의 목적도 인정된다. 원심은 배심원들에게 변론이 종결된 후 공소사실의 요지 등을 설명하면서 잘못된 대법원 판결을 소개하는 등 무죄 심증을 드러내어 국민참여재판 절차 위반의 위법이 있다.

2. 이 사건 공소사실의 요지

피고인은 인터넷 신문 'B'의 기자이다.

피고인은 2020. 1. 30. 서울 종로구에 있는 사무실에서 위 인터넷 신문 사이트에 "C"라는 제목으로, 「D이 사용했을 것으로 추정되는 아이디 'E'로 좌파 성향 인터넷 커뮤니티 'F'에 남성 잡지인 'G'의 표지 사진인 모델 H의 상반신 누드 사진 등이 업로드되었다.이 게시물이 업로드될 당시 D은 청와대에서 I으로 근무하고 있었다」 라는 취지의 글과 함께 여성 모델의 상반신 누드 사진이 게재된 'G'의 표지 사진을 게시하였다. 그러나 피해자 D은 위 아이디를 사용하여 'G' 표지 사진 등을 'F' 사이트에 업로드한 사실이 없었다.

이로써 피고인은 피해자를 비방할 목적으로 정보통신망을 통하여 공연히 허위의 사실을 드러내어 피해자의 명예를 훼손하였다.

3. 원심의 판단

원심은 공적 인물과 관련된 공적 관심사에 관하여 의혹을 제기하는 형태의 표현행위에 대해서는 일반인에 대한 경우와 달리 암시에 의한 사실의 적시로 평가하는데 신중해야 한다는 법리와 '비방할 목적'과 관련된 법리를 설시한 다음, 적법하게 채택하여 조사된 증거에 의하여 인정되는 다음의 사정에 비추어 보면 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 비방할 목적으로 피해자에 대한 허위사실을 적시하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다.

가. 암시에 의한 사실의 적시와 관련

① 피고인의 이 사건 기사 게시 당시 일부 네티즌들이 공소사실 기재와 같은 누드사진 등을 업로드한 아이디 'E'(이하 '이 사건 아이디'라 한다)의 게시물에 '나만보기'로 설정되어 있는 피해자의 페이스북 게시물 캡처본이 포함되어 있는 점 등을 근거로 '이 사건 아이디의 실제 사용자가 피해자가 아니냐'는 의혹을 제기하여 인터넷상에서 화제가 되었던 것으로 보이고, 위와 같은 논란을 보도한 다른 언론사의 기사도 이미 게시되어 있었던 점, ② 피고인이 게시한 이 사건 기사에는 '피해자가 사용했을 것으로 추정되는 아이디로 누드 사진 등이 업로드되었다'는 내용과 더불어 앞서 본 논란 및 그에 대한 네티즌들의 반응 등이 기재되어 있을 뿐이고, '피해자가 누드 사진 등을 올렸다'는 등의 단정적인 표현은 없는 점(이 사건 기사의 말미에는 "이 사건 아이디의 소유자가 D인지는 아직까지 확인되지 않았다"는 내용이 기재되어 있다) 등에 비추어 보면, 이 사건 기사는 세간에 퍼져 있는 의혹을 제시한 것으로 그 자체를 허위사실이라고 보기는 어렵다. 나아가 이 사건 기사의 전체적인 내용, 맥락 및 앞서 본 바와 같이 공적인물에 관하여 의혹을 제기하는 형태의 표현행위에 대해서는 암시에 의한 사실의 적시로 평가하는 데 신중해야 하는 점 등을 더하여 보면, 피고인이 게시한 이 사건 기사의 내용이 '피해자가 공소사실 기재와 같은 누드 사진을 업로드하였다'는 등의 사실을 암시했다고 보기도 어렵다.

나. 비방의 목적과 관련

설령 피고인이 작성한 이 사건 기사의 내용이 위와 같은 허위 사실을 암시한 것이라고 본다 하더라도, 이 사건 기사의 문언과 내용, 표현 방법, 피해자의 사회적 지위에 비추어 이 사건 기사의 내용이 순수한 사적인 영역에 속하는 것이라고 단정하기도 어려운 점 등의 제반 사정을 종합하여 보면, 피고인이 공공의 이익을 위한 것이라는 생 각 없이 피해자를 비방할 목적으로 이 사건 기사를 게시하였다고 인정하기도 어렵다.

4. 이 법원의 판단

가. 허위사실 적시 및 비방의 목적과 관련하여

1) 관련법리

① 객관적으로 피해자의 사회적 평가를 저하시키는 사실에 관한 발언이 보도, 소문이나 제3자의 말을 인용하는 방법으로 단정적인 표현이 아닌 전문 또는 추측의 형태로 표현되었더라도, 그 전체의 취지로 보아 사실이 존재할 수 있다는 것을 암시하는 방식으로 이루어진 경우에는 사실을 적시한 것으로 보아야 한다. 그러나 공론의 장에 나선 전면적 공적 인물의 경우에는 비판과 의혹의 제기를 감수해야 하고 그러한 비판과 의혹에 대해서는 해명과 재반박을 통해서 이를 극복해야 하며 공적 관심사에 대한 표현의 자유는 중요한 헌법상 권리로서 최대한 보장되어야 한다. 따라서 공적 인물과 관련된 공적 관심사에 관하여 의혹을 제기하는 형태의 표현행위에 대해서는 일반인에 대한 경우와 달리 암시에 의한 사실의 적시로 평가하는 데 신중해야 한다(대법원 2021. 3. 25. 선고 2016도14995 판결).

② 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제70조 제2항의 '사람을 비방할 목적'이란 가해의 의사와 목적을 필요로 하는 것으로서, 사람을 비방할 목적이 있는지는 드러낸 사실의 내용과 성질, 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위, 표현의 방법 등 표현 자체에 관한 여러 사정을 감안함과 동시에 그 표현으로 훼손되는 명예의 침해 정도 등을 비교·형량하여 판단하여야 한다. '비방할 목적'은 공공의 이익을 위한 것과는 행위자의 주관적 의도라는 방향에서 상반되므로, 드러낸 사실이 공공의 이익에 관한 것인 경우에는 특별한 사정이 없는 한 비방할 목적은 부정된다. 여기에서 '드러낸 사실이 공공의 이익에 관한 것인 경우'란 드러낸 사실이 객관적으로 볼 때 공공의 이익에 관한 것으로서 행위자도 주관적으로 공공의 이익을 위하여 그 사실을 드러낸 것이어야 한다. 그 사실이 공공의 이익에 관한 것인지는 명예훼손의 피해자가 공무원 등 공인인지 아니면 사인에 불과한지, 그 표현이 객관적으로 공공성 · 사회성을 갖춘 공적 관심 사안에 관한 것으로 사회의 여론형성이나 공개토론에 기여하는 것인지 아니면 순수한 사적인 영역에 속하는 것인지, 피해자가 명예훼손적 표현의 위험을 자초한 것인지 여부, 그리고 표현으로 훼손되는 명예의 성격과 침해의 정도, 표현의 방법과 동기 등 여러 사정을 고려하여 판단하여야 한다. 행위자의 주요한 동기와 목적이 공공의 이익을 위한 것이라면 부수적으로 다른 사익적 목적이나 동기가 포함되어 있더라도 비방할 목적이 있다고 보기는 어렵다(대법원 2020. 12. 10. 선고 2020도11471 판결).

2) 판단

원심이 적절하게 설시한 사정에다가 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음의 사정을 종합하면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인에게 피해자를 비방할 목적으로 허위사실을 적시하였음이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 인정하기에 부족하다. 따라서 원심의 판단은 정당하고 여기에 사실을 오인하거나 관련 법리를 오해한 잘못은 없으므로, 검사의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.

① 피고인이 간접적이고 우회적인 방법으로 허위사실을 암시하였다고 평가하기 위해서는 피고인이 사용한 표현의 어의, 시기와 상황, 전체적인 취지, 수신자의 입장 등을 종합하여 피고인이 '소문' 또는 '제3자의 말'이나 '보도를 인용'하는 형식을 '빙자'하여 허위사실의 존재를 구체적으로 '암시'하였음이 합리적인 의심이 없을 정도로 증명되어야 한다. 어떤 표현이 직접적으로 사실을 표현한 경우가 아니더라도 표현의 전체 취지에 비추어 간접적이고 우회적인 표현에 의하여 그와 같은 사실의 존재를 암시하고, 이로써 특정인의 사회적 가치 내지 평가가 침해될 가능성이 있을 정도의 구체성이 있는지 여부는 당해 표현의 객관적인 내용과 아울러 일반인이 보통의 주의로 그 표현을 접하는 방법을 전제로 거기에 사용된 어휘의 통상적인 의미, 전체적인 흐름, 문구의 연결방법, 당해 표현이 게재된 보다 넓은 문맥이나 배경이 되는 사회적 흐름 등도 함께 고려하여야 한다. 이는 단순한 사실 자체를 알리는데 그치지 않고, 부연 설명하거나 덧붙이는 부분이 있는지, 소문이나 의혹 등이 진실한 것이거나 충분히 신뢰할 수 있는 것처럼 언급된 부분이 있는지, 기사 내용의 중점이 소문이나 의혹 등이 있다는 것에 있는지 아니면 그와 같은 사실이 존재한다는 것에 중점이 있는지 여부 등도 종합하여 판단하여야 한다.

② 이 사건 기사 내용은 ㉠ 이 사건 아이디로 게시된 과거 게시물이 인터넷상 화제라는 내용, ㉡ 과거 게시물의 소개, ㉢ 게시물이 업로드될 당시 피해자의 지위, ㉣ 댓글 내용의 소개, ㉣ 해당 아이디의 소유자가 피해자인지 여부는 확인되지 않았다는 내용으로 크게 구성되어 있다.

③ 이 사건 기사가 게재될 당시 이미 다른 언론사에서 누드 사진 등을 업로드한 이 사건 아이디가 피해자의 것으로 추정된다는 내용의 기사를 게시한 상태였고, 실제 인터넷에서도 'J', 'K'과 같은 제목으로 이 사건 아이디의 사용자가 피해자인 것이 아니냐는 논란과 함께 이 사건 아이디의 과거 게시물 내용이 화제가 되고 있었다.

④ 이 사건 기사는 제목과 내용에서 'D 추정 아이디', 'D이 사용했을 것으로 추정되고 있는 아이디'와 같은 표현을 사용하였는데, 이는 일반인들이 인터넷 게시판에 사용되는 문구를 그대로 인용하면서 사용된 것이다. 게시물 작성자를 '해당 아이디 소지자' 또는 '이 사건 아이디를 사용한 게시물 작성자'와 같이 피해자와 연관되지 않는 내용으로 표현한 부분도 있다.

과거 게시물을 소개하는 부분은 어떠한 내용의 글이나 사진이 있다는 내용이고["L"이라는 제목으로 페이스북에도 알림 기능이 있는지 질문하는 내용과 "M"이라는 제목으로 남성 잡지인 'G'의 표지 사진이 업로드되었다는 내용과 업로드된 'G' 표지사진의 모델이 누구인지 설명하고 있다], 댓글 부분은 익명의 다수 네티즌들의 댓글 내용을 그대로 인용하면서 댓글 작성자들이 게시물 작성자를 피해자로 상정하고 부정적인 반응을 보였다는 내용이다. 피고인은 과거 게시물 부분이나 댓글 부분을 소개하면서 있는 사실 그대로를 전달하였고, 피해자가 과거 게시물을 작성하였다는 부가적인 설명이나 댓글 부분을 인용한 글의 내용이 충분히 신뢰할 수 있는 것처럼 언급하지 않고 있다.

⑤ 이 사건 기사에서 피해자의 직위를 소개한 부분과 이 사건 아이디의 소유자가 피해자인지 여부는 확인되지 않았다는 내용이 부연설명되고 있다. 피해자의 직위를 소개하고 있는 부분("이 게시물이 업로드될 당시 D은 청와대에서 I으로 근무하고 있었다.")은 과거 게시물과 댓글을 소개하는 부분 사이에 위치하지만, 그 구성이나 내용상 해당 게시물을 피해자가 올렸다는 것을 강조하거나 암시하기 위한 것이 아니라 과거 게시물을 그대로 인용하면서 당시 피해자의 지위를 소개하기 위한 것으로 보인다. 이 사건 기사 마지막에 "이 사건 아이디의 소유자가 D인지는 아직 확인되지 않았다."는 문구로 마무리를 하고 있는데, 이는 이 사건 기사를 통하여 보도하고자 한 사실이 '피해자가 해당 과거 게시물을 올렸다는 것이 진실이다'라는 것이 아닌, '해당 과거 게시물이 화제가 되고 있다'라는 사실에 국한하고 있음을 나타내고 있다.

⑥ 피고인은 이 사건 기사를 작성하면서 피해자가 이 사건 아이디의 소유자라거나 또는 피해자가 누드 사진을 올렸다는 단정적 표현이나 그 사실이 진실일 수 있다는 표현을 사용한 바는 없고, 인터넷에서 화제가 되는 게시글의 제목, 문구, 댓글을 그대로 인용하여 있는 사실 그대로를 전달한 것으로 보인다. 이와 같은 이 사건 기사의 표현이나 전체적인 글의 내용, 공적 인물에 관하여 의혹을 제기하는 형태의 표현행위에 대해서는 암시에 의한 사실의 적시로 평가하는 데 신중해야 하는 점을 종합해 보면 이 사건 기사는 이 사건 아이디로 게시된 과거 게시물이 인터넷상 화제라는 데에 중점이 있는 것으로 보이고, 해당 과거 게시물을 피해자가 게시한 것이라는 데에 있는 것으로 보이지 않는다.

⑦ 나아가 앞에서 본 이 사건 기사의 전체적인 내용과 맥락, 이 사건 기사가 해당과거 게시물이 화제가 되고 있다는 일반 대중의 반응을 그대로 전달하는데 중점이 있는 점, 피해자의 사회적 지위에 비추어 이 사건 기사의 내용이 순수한 사적인 영역에 속하는 것이라고 단정하기도 어려운 점 등의 제반 사정을 종합하여 보면, 피고인이 공공의 이익을 위한 것이라는 생각 없이 피해자를 비방할 목적으로 이 사건 기사를 게시하였다고 인정하기도 어렵다.

나. 국민참여절차 위반의 점과 관련하여

국민의 형사재판 참여에 관한 법률(이하 '국민참여재판법'이라 한다) 제46조 제1항은 "재판장은 변론이 종결된 후 법정에서 배심원에게 공소사실의 요지와 적용법조, 피고인과 변호인 주장의 요지, 증거능력, 그 밖에 유의할 사항에 관하여 설명하여야 한다. 이 경우 필요한 때에는 증거의 요지에 관하여 설명할 수 있다."라고 규정하고 있는데, 이러한 재판장의 최종 설명은 배심원이 올바른 평결에 이를 수 있도록 지도하고 조력하는 기능을 담당하는 것으로서 배심원의 평결에 미치는 영향이 크므로, 재판장이 설명의무가 있는 사항을 설명하지 않는 것은 원칙적으로 위법한 조치이다(대법원 2014. 11. 13. 선고 2014도8377 판결 참조), 재판장이 설명의무가 있는 사항을 미흡하게 설명하거나, 특정 결론을 암시하듯이 설명하는 것은 역시 마찬가지라고 할 것이다.

다만 이를 두고 그전까지 절차상 아무런 하자가 없던 소송행위 전부를 무효로 할 정도로 판결에 영향을 미친 위법이라고 쉽게 단정할 것은 아니고, 설명이 빠졌거나 미흡한 부분이 공판 진행 과정에서 이미 드러났던 것인지, 공판 진행 과정에서 이미 드러 났던 것이라면 그 시점과 재판장의 최종 설명 때까지 시간적 간격은 어떠한지, 재판장의 설명 없이는 배심원이 이해할 수 없거나 이해하기 어려운 사항에 해당하는지, 재판장의 최종 설명에 대한 이의가 있었는지, 평의 과정에서 배심원들의 의견이 일치하지 않아 재판장이 국민참여재판법 제46조 제3항에 따라 의견을 진술하면서 최종 설명을 보충할 수 있었던 사안인지 및 최종 설명에서 누락된 부분과 최종 평결과의 관련성 등을 종합적으로 고려하여, 위와 같은 잘못이 배심원의 평결에 직접적인 영향을 미쳐 판결의 정당성마저 인정받기 어려운 정도에 이른 것인지를 신중하게 판단하여야 한다(대법원 2014. 11. 13. 선고 2014도8377 판결 참조).

살피건대, 원심 재판장은 변론이 종결된 후에 국민참여재판법 제46조 제1항에 따라 공소사실의 요지, 적용법조 등을 설명하면서, 명예훼손죄의 '사실의 적시'에 관한 법리가 설시된 대법원 2021. 3. 25. 선고 2016도14995 판결 등이 담긴 설명자료를 배포하였는바, 이는 적용법조에 대한 이해를 돕고자 관련 법리를 설명한 것으로, 이를 두고 설명이 미흡하다든가 특정 결론을 암시하듯이 설명하였다고 볼 수는 없고, 나아가 달리 배심원의 평결에 직접적인 영향을 미쳐 판결의 정당성마저 인정받기 어려운 정도에 이른 것이라고도 볼 증거도 없다. 따라서 검사의 이 부분 주장도 이유 없다.

5. 결론

그렇다면 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.