가옥명도청구권의 보전과 가처분의 적부

가옥명도 청구권을 보전하기 위한 가처분신청도 계쟁물에 관한 것이므로 보존될 청구권의 존재와 보전의 필요에 대한 소명이 있으면 당사자의 신청취지에 구애됨이 없이 민사소송법 제758조 제2항 소정의 방법 또는 기타의 방법으로 가처분을 명할 수 있으나 채권자 또는 제3자에 대하여 가옥의 보관을 명함을 내용으로 함은 본안 판결확정전에 명도청구권을 실행하는 결과를 초래하게 되여 보전의 목적을 일탈하는 것이므로 허용되지 않는다.

민사소송법 제755조 , 제758조

국 우 법률상대표자법무부장관 조용순 우 소송수행자 임병삼 동 한성선

하규홍

박윤봉

제1심 서울지방법원, 제2심 서울고등법원 1954. 1. 18. 선고 54민공458 판결

원판결을 파기한다. 제1심 판결을 취소한다. 본건 가처분의 내용을 다음과 같이 변경한다.

서울특별시 중구 남대문로 3가 104번지 지상 연와조와즙 3층 점포1동의 하층부분 중 피신청인 하규홍의 제1심 판결 첨부도면 (갑)(병)부분 동 박윤봉의 도면 (을) 부분에 대한 각 점유를 해하고 서울지방법원 소속 집달리로 하여금 보관케 함.

단 우 집달리는 목적물의 현상을 변경치 않음을 조건으로 피 신청인등에 각 기점유 부분을 보관시킬수 있음.

소송비용은 피신청인등의 부담으로 함.

원고대표자 소송수행자 임병삼 상고이유는 원심판결 요지는 「신청인 국이 본건 신청은 기 본안 소송인 가옥명도 소송의 판결이 확정되어 기 채무명의를 취득하기 전에 명도청구권의 실현을 구하는 것으로서 보전의 목적을 초월하는 신청인 것이 명백하여 도저히 허용할 수 없으므로 이 여의 점에 관하여는 판단할 필요도 없이 차를 기각하여야 함에도 불구하고 차를 인용한 결정과 원판결은 부당한 것이며」 운운하여 제1심 판결을 취소하였읍니다. 그러나 가처분에 관한 법률은 엄정할 뿐 아니라 본안 소송을 제기함과 동시 가처분을 행하는 것은 사안에 대하여 판결상 왕왕 행하여 있는 바 본건은 피고가 귀속재산을 편취하기 위하여 허위신고로써 소유권을 취득하였으나 재확인을 수하지 아니하면 소유권 취득이 무효로 되여 법무부장관은 각하와 동시에 귀속재산으로 되여 본건 재산을 소외 백순포에게 임대한 것이며 피고등은 의연히 귀속재산성을 부인하면서 귀속재산처리법을 무시하여 전대한 것으로서 피고등의 위법행위는 명확한 것으로서 본건 가처분을 행한 것입니다. 과연 그렇다면 제1심이 인정한 판결은 정당한 것이며 사실 내용도 가처분을 행하지 아니하면 후일 승소판결이 유할지라도 기간에 거주관계를 교대하면 소송상 혼란이 초래될 것이므로 본건 가처분은 하등 보전목적을 초월한 것이 아니고 의법 적절한 처분입니다. 그럼에도 불구하고 보전목적 초월이라는 막연한 판단을 한 것은 법을 그릇 적용하였으며 또한 사실인정을 오인하였을 뿐 아니라 심리부진 이유불비의 위법이 있다고 사료합니다 운함에 있다.

심안하니 민사소송법 제755조 가 계쟁물에 관한 가처분은 현상의 변경으로 인하여 당사자의 일방의 권리의 실행을 할 수 없거나 실행을 함에 현저한 곤란을 초래한 우려가 있을 때에 한다고 규정한 것을 보면 계쟁물에 관한 가처분은 채권자가 급부의 청구권에 대하여 현상의 변경등 장래의 집행을 방해할 사정이 있는 경우에 그 집행보전을 하기 위하여 하는 것임이 명백하다. 따라서 가처분 법원은 계쟁물에 관한 가처분 신청에 대하여 그 권리보호 요건인 가처분에 의하여 보전될 청구권의 존재와 보전의 필요 즉 가처분 이유의 존재에 관한 소명의 유무를 심리하여 소명이 있다고 인정되면 가처분을 명하여야 할 것이나 다만 가처분 방법의 선정에 있어서 집행보전의 목적을 초월할 수 없는 것이다. 가옥명도청구권을 보전하기 위한 가처분 신청도 계쟁물에 관한 것이므로 전기 소명이 있으면 당사자의 신청 취지에 구애됨이 없이 동법 제758조 제2항 소정의 방법 또는 기타의 방법으로 이를 명할 수 있으나 채권자 또는 제3자에 대하여 가옥의 보관을 명함을 내용으로 함은 본안 판결확정전에 명도청구권을 실행하는 결과를 초래하게 되어 보전의 목적을 일탈하는 것임으로 허용되지 않는다. 그런데 원판결 이유에 의하면 원심은 본건 가옥중 피산정인등의 각 점유부분을 집달리에게 보관시키고 집달리는 현상을 변경하지 않는 조건하에 신청인 또는 제3자에게 보관시킴을 구한다는 신청취지가 청구권 보전의 목적을 초월하는 것이라 하여 본건 신청을 각하한 취지임이 간취되는 바 이는 본건 권리보호요건의 존부와 가처분 방법의 적부에 관한 제1심 판결의 판단을 심사하지 않은 위법이 있는 것으로서 원판결은 파기를 면할 수 없다. 논지는 이유있다. 그리고 일건 기록에 의하면 본건은 권리보호요건에 관한 소명이 있다고 인정되므로 당원에서 재판함이 적당하다 할 것인 바 제1심 판결이 본건 가처분이 집행보전의 목적을 초월하여 전기 신청취지에 부응하는 것임에도 불구하고 이를 인가하였음은 위법이므로 제1심 판결을 취소하고 본건 가처분을 「서울특별시 중구 남대문로 3가 104번지 연와조 와즙 3층건물 점포1동의 하층부분중 피신청인 하규홍의 제1심판결서 첨부도면 (갑) (병) 부분 피신청인 박윤봉의 동 도면 (을) 부분의 점유를 해하고 서울지방법원 소속 집달리로 하여금 이를 보관케 함. 단 우 집달리는 목적물의 현상을 변경치 않음을 조건으로 피신청인등에 각 기 점유부분을 보관시킬 수 있음.」 이라 변경하는 바이다.

자에 민사소송법 제408조 제756조 제745조 제95조 제89조 에 의하여 주문과 같이 판결한다.