보전의 필요유무를 간과하고 단지 소유권을 침해한다는 이유만으로 가처분을 허용한 실례

신청인의 소유토지에 대하여 개간허가를 얻어 이를 사용하고 있는 자에 대하여는 그 허가가 무효라고 하여도 그 출입을 금지시키려면 소유권을 침해한다는 이유외에 보전의 필요성이 인정되어야 한다.

민사소송법 제714조

신청인

피신청인 1 외 1명

제2심 서울고등법원 1966. 5. 31. 선고 65나545 판결

원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

피신청인들 소송대리인들의 상고이유 1에 대하여,

원판결은, 피신청인들이 그 주장과 같은 농림부장관으로 부터 본건토지를 포함한 아산군 염치면 산양리 186 곡교천 하천부지를 비롯한 같은 하천류역의 미개간지에 관하여 개간촉진법에 따른 개간허가를 얻고 그곳에서 하천부체 및 공작물(제방) 신축공사를 한다는 사실을 확정한 다음, 그 개간허가는 무효의 행정처분이고 본건토지는 신청인의 소유이므로 피신청인은 본건토지를 사용할 권한이 없음에도 불구하고, 피신청인은 본건토지에 출입하여 이를 사용하므로서 신청인의 소유권을 침해하고 있는 것이라 보여지므로 피신청인에 대하여 출입행위등의 금지를 구하는 신청인의 본건 가처분 신청은 상당하다는 취의의 판단을 하였다.

그러나, 계쟁물에 관한 가처분은 현상의 변경으로 당사자의 권리를 실행하지 못하거나, 이를 실행함에 현저히 곤란할 염려가 있는때에 한하여 보전의 필요가 인정된다 할것이며, 단지 소유권이 있다는 이유만으로는 가사 피신청인이 받은 본건 토지에 대한 개간허가 처분이 무효라하여도 그 허가처분에 의하여 본건 토지를 사용하고 있는 피신청인에게 본건토지에 대한 출입을 금지시킬 수 없고, 피신청인이 본건토지를 사용하므로 말미암아 신청인이 후일 피보전권리에 관한 확정판결을 받았을 경우 현상의 변경으로 그 권리를 실행하지 못하거나, 그를 실행함에 현저히 곤난한 염려가 있어야 보전의 필요가 인정된다 할것임에도 불구하고, 보전의 필요 유무는 이를 간과한채, 단지 신청인의 소유권을 침해한다는 이유만으로 본건 가처분을 허용한 원판결에는 가처분에 있어서의 보전의 필요에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할것으로서 이점에 관한 상고논지는 이유있고, 다른 논점에 대한 판단을 필요로 할것없이 원판결은 파기를 면치 못할것이다.

따라서 민사소송법 제400조 , 제406조 에 의하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.