[1] 이용업의 영업양도에 대하여는 상법상 경업금지의무 규정의 적용이 배제되는지 여부(소극)

[2] 상법 제41조의 입법 취지 및 영업양도인의 경업금지의무의 효력이 미치는 지역적 범위

[1] 이용업은 보통 소규모의 자본과 시설을 가지고 운영자의 기술과 친분으로 일반인에게 용역을 제공하는 사업으로서 작은 도시에도 수십 군데의 이용업소가 있고, 영업양도 또한 수시로 이루어지고 있는 것이 현실이라고 하더라도, 이용업은 상법 제46조 제9호에서 정한 상행위에 속하지 단순히 임금을 받을 목적으로 노무에 종사하는 것이라 할 수는 없으므로, 상법상 경업금지의무 규정이 이용업의 영업양도에 대하여 그 적용이 배제될 수는 없다.

[2] 상법 제41조에서 영업양도인의 경업금지구역에 인접 행정구역을 포함시킨 것은 행정구역 경계 주변에 소재하는 영업이 양도된 경우 동일 행정 구역이 아니라는 이유로 인접 행정구역에서의 경업이 허용되면 사실상 경업금지의 실효를 거두기 어렵다는 점을 고려하여 그렇게 된 것이고, 나아가 상법이 영업양도인에게 경업금지의무를 부과한 것은 영업양수인을 보호하는 데 그 목적이 있지 영업양도인을 제재하는 데 그 목적이 있는 것은 아니며, 경업금지 조항에 의하여 영업양수인이 보호되는 것은 사실이지만 다른 한편 그 규정에 의하여 양도인의 직업 선택의 자유가 침해되는 점 또한 부인하기 어려우므로, 행정구역 경계에 소재하지 않는 영업이 양도된 경우에도 위 조항을 제한 없이 적용하여 경업금지의무의 지역적 범위를 인접 행정구역에까지 넓혀 인정하는 것은 부적절하다.

[1] 상법 제41조 제1항 , 제46조 제9호 , /[2] 상법 제41조 제1항

강대호 (소송대리인 법무법인 덕수합동법률사무소 담당 변호사 진영진 외 1인)

강봉주 (소송대리인 변호사 이연봉)

1. 피고는 별지 제1목록 기재 지역에서 2006. 10. 18.까지 이용업을 할 수 없다.

2. 피고는 별지 제2목록 기재 점포에서 경영하는 '영주 이용원'의 영업을 폐지하라.

3. 원고의 나머지 청구를 기각한다.

피고는 제주 북제주군 한림읍, 애월읍, 한경면, 남제주군 대정읍에서 2006. 10. 18.까지 이용업을 할 수 없다는 판결과 주문 제2항과 같은 판결

1. 기초 사실

다음과 같은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증의 1(등기부등본), 갑 제2호증의 1(이용원영업신고증), 2(이용업영업자지위승계신고수리통보), 갑 제3호증의 1(이용영업신고수리통보), 2(이용영업신고사항변경신고수리내용통보), 3(이용업신고사항변경신고수리), 4(입회원서)의 각 기재 및 갑 제4호증의 1, 2, 갑 제5호증의 1, 2(각 사진)의 각 영상에 증인 조정순, 홍경원의 각 증언을 종합하여 인정된다.

가. 원고는 1996. 10. 18. 피고와 사이에 피고가 경영하던 제주 북제주군 한림읍 한림리 1073의 2 소재 '미화 이용원'의 집기 등 영업 시설 일체와 영업권을 20,000,000원에 양수하는 계약을 체결하고 같은 날 계약금 2,000,000원을 지급하였다.

나. 원고는 같은 달 23. 대금 잔액 18,000,000원을 지급한 후 점포와 집기 등 영업 시설 일체와 종업원인 소외 김기범의 고용계약까지 피고로부터 인수하고 북제주군 제128호로 이용업 영업자지위승계 신고를 한 다음 그 날부터 같은 상호로 위 이용원을 경영하기 시작하였다.

다. 피고는 같은 해 11.경부터 제주 북제주군 애월읍 애월리 1756에서 '영주 이용원'이라는 상호로 이용원을 열고 영업하다가, 같은 해 12. 23.경 위 '미화 이용원'으로부터 약 100m 떨어진 곳인 별지 제2목록 기재 점포로 위 '영주 이용원'을 옮겨 그 때부터 현재까지 이용업을 하고 있다.

2. 판 단

가. 경업금지의무의 존부

위 인정 사실에 의하면 피고는 특별한 사정이 없는 한 위 이용원 양도계약을 통하여 원고에게 위 이용원의 인적, 물적 시설 전체는 물론이요 그 이용원의 명성 등 피고가 그 이용원을 경영하면서 그 동안 축적해 온 재산적 가치 있는 사실관계까지 양도한 것으로 봄이 상당하고, 그렇다면 이 양도 계약은 결국 영업 목적의 달성을 위하여 조직된 유기적 일체로서의 영업재산을 그 양도의 목적으로 삼은 계약이므로 상법상 영업양도계약에 해당한다.

그렇다면 특별한 약정이 없는 한 피고에게는 상법상 영업 양도인의 경업금지의무가 있다.

피고는 이에 대하여 이용업은 보통 소규모의 자본과 시설을 가지고 운영자의 기술과 친분으로 일반인에게 용역을 제공하는 사업으로서 작은 도시에도 수십 군데의 이용업소가 있고, 영업의 양도 또한 수시로 이루어지고 있는 것이 그 현실이기 때문에, 이용업은 상법상 경업금지의무가 적용되는 상행위라고 보기에 부적절하다고 주장한다.

그러나 가사 피고의 위 주장이 사실이라고 하더라도, 이용업은 상법 제46조 제9호 에서 정한 상행위에 속하지 단순히 임금을 받을 목적으로 노무에 종사하는 것이라 할 수는 없으므로 상법상 경업금지의무 규정이 이용업의 영업양도에 대하여 그 적용이 배제될 수는 없어서, 이 부분 피고의 주장은 이유 없다.

피고는 또한 이용업을 양도한 양도인이 영업양도 후 인근에 새로운 이용업소를 차리고 다시 영업을 하는 것은 매우 흔한 일이어서 이용업의 양도인에게 상법상 경업금지의무를 인정하는 것은 부적절하다고 주장한다.

그러나 위 주장 사실은 증인 홍경원의 증언에 비추어 볼 때 을 제7호증(인증서), 을 제8호증(사실확인서), 을 제10호증(북제주군 이용업소 현황)의 각 기재만으로는 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거 또한 없으며, 가사 위 주장이 사실이라고 하더라도, 그러한 사실만으로 이 사건 양도계약 당시 원·피고 사이에 피고의 경업금지의무를 면제하기로 한 특약의 존재가 바로 추인된다고 보기도 어려우므로, 이 부분 피고의 주장 역시 이유 없다.

그렇다면 피고에게는 상법상 영업 양도인의 경업금지의무가 있다.

나. 경업금지의무의 범위

먼저 언제까지 경업이 금지되는지에 관하여 살펴보면, 상법 제41조 제1항 은 영업양도 후 10년간 동종 영업을 금지하고 있고, 이 사건 영업양도계약 체결일이 1996. 10. 18.임은 위에서 본 바와 같으므로, 피고는 위 계약일 이후로서 10년째 되는 날임이 역수상 분명한 2006. 10. 18.까지 이용업을 경영할 수 없다.

다음으로 경업이 금지되는 지역에 관하여 살펴보면, 이 사건 '미화 이용원'(이하 이 사건 이용원이라고 한다)은 행정구역상 북제주군에 위치하고 있고, 위 상법 조항에 따르면 군(군) 소재 영업을 양도한 양도인은 같은 군(군) 및 인접 군(군)에서까지 동종 영업을 하는 것이 금지되어 있으므로, 이 조항을 그대로 적용하면 피고는 북제주군은 물론 인접 군(군)인 남제주군에서까지 이용업을 할 수 없을 것이다.

그러나 경업금지구역에 인접 행정구역을 포함시킨 것은 행정구역 경계 주변에 소재하는 영업이 양도된 경우 동일 행정구역이 아니라는 이유로 인접 행정구역에서의 경업이 허용되면 사실상 경업금지의 실효를 거두기 어렵다는 점을 고려하여 그렇게 된 것이고, 나아가 상법이 영업 양도인에게 경업금지의무를 부과한 것은 영업 양수인을 보호하는 데 그 목적이 있지 영업 양도인을 제재하는 데 그 목적이 있는 것은 아니며, 경업금지 조항에 의하여 영업 양수인이 보호되는 것은 사실이지만 다른 한편 그 규정에 의하여 양도인의 직업 선택의 자유가 침해되는 점 또한 부인하기 어려우므로, 행정구역 경계에 소재하지 않는 영업이 양도된 경우에도 위 조항을 제한 없이 적용하여 경업금지의무의 지역적 범위를 인접 행정구역에까지 넓혀 인정하는 것은 부적절하다.

그렇다면, 이 사건 이용원이 위치하고 있는 북제주군 한림읍 한림리가 북제주군의 경계 부근이 아닌 것이 기록상 분명한 이상 비록 남제주군이 북제주군의 인접 행정구역이기는 하나, 피고의 경업금지의무의 지역적 범위는 북제주군에 한정되어야 할 것이고, 원고는 북제주군 중에서는 별지 제1목록 기재 지역에 한하여 피고의 경업금지를 구하고 있으므로, 결국 피고는 별지 제1목록 기재 지역에 한하여 이용업을 할 수 없다.

3. 결 론

그렇다면 피고는 2006. 10. 18.까지 별지 제1목록 기재 지역에서 이용업을 할 수 없고, 피고가 현재 경영하고 있는 '영주 이용원'은 영업 양도인의 경업금지의무에 위반하는 것으로서 폐지되어야 마땅하므로, 원고의 이 사건 청구는 위 인정 범위 안에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.