검사의 항소를 기각한다.

1. 항소이유의 요지 공소사실 기재 토지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)들은 피고인이 피해자와 동업약정을 체결하기 이전에 취득한 재산으로서, 위 동업약정과 별도로 피고인과 피해자 사이에 명의신탁약정은 체결되지 않았다.

설령 명의신탁관계가 인정된다고 하더라도 피고인은 피해자와 사이에 이 사건 토지를 전매하여 얻은 수익금을 분배하기로 하는 동업약정을 체결하였으므로, 전매대금은 동업재산이라고 보아야 한다.

따라서 동업재산을 임의로 소비한 이 사건 공소사실 행위는 횡령죄가 성립한다.

그런데도 원심은 피고인에 대하여 무죄를 선고하였으니 이러한 원심의 판단에는 사실을 오인한 잘못이 있다.

2. 판단

가. 관련법리 1) 매수인들이 상호 출자하여 공동사업을 경영할 것을 목적으로 하는 조합이 조합재산으로서 부동산의 소유권을 취득하였다면 민법 제271조 제1항의 규정에 의하여 당연히 그 조합체의 합유물이 되고, 다만 그 조합체가 합유등기를 하지 아니하고 그 대신 조합원 1인의 명의로 소유권이전등기를 하였다면 이는 조합체가 그 조합원에게 명의신탁한 것으로 보아야 한다(대법원 2006. 4. 13. 선고 2003다25256 판결). 또한 부동산 실권리자 명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다

제2조 제1호 본문, 제2호, 제3호를 종합하면, 같은 법에서의 명의신탁약정이란"부동산에 관한 소유권 기타 물권을 보유한 자 또는 사실상 취득하거나 취득하려고 하는 자(명의신탁자)가 타인(명의수탁자)과의 사이에서 대내적으로는 명의신탁자가 부동산에 관한 물권을 보유하거나 보유하기로 하고 그에 관한 등기는 명의수탁자 명의로 하기로 하는 약정 위임ㆍ위탁매매의 형식에 의하거나 추인에 의한 경우를...