원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 10월에 처한다.

1. 항소이유의 요지 원심이 선고한 형(징역 1년)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 원심의 양형이유 원심은 이 사건 범죄사실에 대하여 일반사기의 제2유형(1억 원 이상, 5억 원 미만)에 해당함을 전제로, ‘피해자에게도 범행의 발생에 상당한 책임이 있는 경우’를 특별양형인자(감경요소)로 고려하여 그 권고 형량범위가 징역 10월~ 징역 2년 6월에 해당하는 것으로 본 다음, 피고인에게 징역 1년을 선고하였다.

나. 피고인의 주장 및 양형자료에 판단 1) 피고인은 본건은 동종의 경합범에 해당하고, 그 피해액을 합산한 결과 가장 중한 단일범죄보다 유형이 1단계 높아지는 경우에 해당하므로 양형기준의 형량범위의 하한을 1/3 감경해야 하는 경우라고 주장하는바, 본건의 피해자별 피해액이 각 8천 5백만원인데, 이를 합산한 결과 1억 원 이상의 금액이 되어(2억 5천 5백만 원) 일반사기의 제2유형(피해액 1억 원 이상 5억 원 미만)에 해당하게 된 것이므로, 피해액을 합산한 결과 가장 중한 단일범죄보다 유형이 1단계 높아지는 경우에 해당하고, 따라서 양형기준을 정함에 있어서 피고인의 위 주장을 고려하기로 한다. 2) 피고인은 본건은 피해자에게도 범행의 발생에 상당한 책임이 있는 경우이 해당할 뿐만 아니라 피고인의 미필적 고의에 의한 범행이므로 이 점 역시 특별양형인자(감경요소)로서 고려되어야 한다는 취지로 주장한다.

미필적 고의라 함은 결과의 발생이 불확실한 경우 즉 행위자에게 그 결과발생에 대한 확실한 예견은 없으나 그 가능성은 인정하는 것으로, 이러한 미필적 고의가 있었다고 하려면 결과발생의 가능성에 대한 인식이 있음은 물론 나아가 결과발생을 용인하는 내심의 의사가 있음을 요한다

대법원 1987.2.10....