원고 (소송대리인 법무법인 에스앤파트너스 외 1인)

○○ 신용협동조합 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 한양석 외 1인)

2020. 7. 15.

광주지방법원 2020. 2. 7. 선고 2018가합52957 판결

1. 이 법원에서 확장한 원고의 청구를 포함하여 제1심판결의 주문 제1, 2항을 다음과 같이 변경한다.

가. 피고는 원고에게 41,613,568원과 그중 4,000만 원에 대하여 2013. 7. 10.부터 2018. 4. 20.까지는 연 1.5%, 2018. 4. 21.부터 2020. 9. 2.까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

나. 원고의 나머지 청구들을 각 기각한다.

2. 소송 총비용은 원고가 부담한다.

3. 제1의 가.항은 가집행할 수 있다.

1. 청구취지

가. 주위적 청구취지

피고는 원고에게 6,701,604,551원과 그중 ① 9억 6,000만 원에 대하여는 2011. 1. 15.부터 이 사건 청구취지 및 원인변경 신청서 부본 송달일까지 연 1.5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈, ② 26억 원에 대하여는 2011. 1. 26.부터 2018. 10. 4.까지 연 1.5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 각 비율로 계산한 돈, ③ 21억 원에 대하여는 2011. 4. 28.부터 2018. 10. 4.까지 연 1.5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 각 비율로 계산한 돈, ④ 1,041,604,551원에 대하여는 2013. 7. 10.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지 연 1.5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하라.

나. 예비적 청구취지

피고는 원고에게 6,701,604,551원과 그중 ① 5억 원에 대하여는 2011. 1. 4.부터, ② 1억 5,000만 원에 대하여는 2011. 1. 5.부터, ③ 1억 1,000만 원에 대하여는 2011. 1. 6.부터, ④ 2억 원에 대하여는 2011. 1. 14.부터, ⑤ 3억 원에 대하여는 2011. 1. 26.부터, ⑥ 23억 원에 대하여는 2011. 1. 26.부터, ⑦ 21억 원에 대하여는 2011. 4. 28.부터, ⑧ 1,041,604,551원에 대하여는 2013. 7. 10.부터 각 2019. 10. 18.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라(원고는 이 법원에 이르러 위와 같은 주위적 청구금액과 예비적 청구금액을 각 확장하였다).

2. 항소취지

가. 원고

제1심판결 중 원고 패소 부분을 취소하고, 청구취지 기재와 같은 판결을 주위적, 예비적으로 구한다.

나. 피고

제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 이에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.

1. 기초사실

가. 원고의 소외 1에 대한 첫 번째 예금 거래 위임과 소외 1의 예금 인출 등

1) 원고는 2011. 1. 3. 소외 1에게 액면 금액 10억 원의 자기앞수표, 원고의 신분증과 도장을 교부하면서, 원고 명의로 피고에게 그 자기앞수표를 예금해 달라고 위임하였다.

2) 소외 1은 같은 날 원고를 대리하여 원고의 명의로 피고와 예탁금계좌개설계약을 체결하였다(이하 그와 같은 계약을 ‘제1예금계약’이라 한다). 소외 1은 그에 따라 개설된 원고 명의의 예탁금계좌(계좌번호 (계좌번호 1 생략), 이하 ‘제1계좌’라 한다)에 10억 원의 자기앞수표를 입금한 뒤, 피고 직원으로부터 제1계좌 통장을 발급받았다. 소외 1은 같은 날 그 자리에서, 피고 직원에게 제1계좌의 통장을 분실하였다고 신고하여 제1계좌의 통장을 다시 발급받았다. 소외 1은 최초에 발급받은 제1계좌의 통장을 원고에게 교부하였다.

3) 소외 1은 원고 명의의 예탁금 지급청구서를 작성하여 원고의 도장을 찍고 이를 재발급받은 제1계좌의 통장과 함께 피고 직원에게 제시하는 방법으로, 제1계좌로부터 2011. 1. 4. 5억 원, 2011. 1. 5. 1억 5,000만 원, 2011. 1. 6. 1억 1,000만 원, 2011. 1. 14. 2억 원 합계 9억 6,000만 원을 인출하거나 다른 곳으로 이체하였다. 이후 남은 4,000만 원에 대하여 2013. 6. 22.까지 이자액 합계 1,604,551원이 발생함으로써, 2013. 7. 10. 기준으로 제1계좌 잔액은 41,604,551원이 되었다.

4) 한편 소외 1은 2013. 7. 10. 주식회사 덕윤종합건설(이하 ‘덕윤종합건설’이라 한다) 명의의 국민은행 계좌에서 3억 원, 주식회사 규림건설(이하 ‘규림건설’이라 한다) 명의의 국민은행 계좌에서 7억 원 합계 10억 원을 제1계좌로 이체하였다. 그 후 소외 1은 같은 날 원고 명의로 2건의 예탁금 지급청구서를 작성(단 도장은 소외 1의 도장을 찍었다)하여 이를 재발급받은 제1계좌 통장과 함께 피고 직원에게 제시하는 방법으로, 41,604,551원은 소외 1 명의의 피고 계좌로 이체하고, 나머지 10억 원은 3억 원과 7억 원으로 나누어 덕윤종합건설·규림건설 명의의 위 각 계좌로 다시 이체하였다.

나. 원고의 소외 1에 대한 두 번째 예금 거래 위임과 소외 1의 예금 인출

1) 원고는 2011. 1. 26. 소외 1에게 액면 금액 합계 26억 원의 자기앞수표, 원고의 신분증과 도장을 교부하면서, 원고 명의로 피고에게 그 자기앞수표를 예금해 달라고 위임하였다.

2) 소외 1은 같은 날 원고를 대리하여 원고의 명의로 피고와 예탁금계좌개설계약을 체결하였다(이하 그와 같은 계약을 ‘제3예금계약’이라 한다). 소외 1은 그에 따라 개설된 원고 명의의 예탁금계좌(계좌번호 (계좌번호 2 생략), 이하 ‘제3계좌’ 주1) 라 한다)에 위 자기앞수표를 입금한 뒤, 피고 직원으로부터 제3계좌 통장을 발급받았다.

3) 소외 1은 같은 날 피고 직원에게 제3계좌의 통장을 분실하였다고 신고하여 제3계좌의 통장을 다시 발급받았다. 소외 1은 원고 명의의 예탁금 지급청구서를 작성하여 원고의 도장을 찍고 이를 재발급받은 제3계좌 통장과 함께 피고의 직원에게 제시하는 방법으로, 3억 원과 23억 원 합계 26억 원을 인출하거나 다른 곳으로 이체하였다. 소외 1은 최초에 발급받은 제3계좌의 통장을 원고에게 교부하였다.

다. 원고의 소외 1에 대한 세 번째 예금 거래 위임과 소외 1의 예금 인출

1) 원고는 2011. 4. 27. 소외 1에게 액면 금액 합계 21억 원의 자기앞수표, 원고의 신분증과 도장을 교부하면서, 원고 명의로 피고에게 그 자기앞수표를 예금해 달라고 위임하였다.

2) 소외 1은 같은 날 원고를 대리하여 원고의 명의로 피고와 예탁금계좌개설계약을 체결하였다(이하 그와 같은 계약을 ‘제4예금계약’이라 한다). 소외 1은 그에 따라 개설된 원고 명의의 예탁금계좌(계좌번호 (계좌번호 3 생략), 이하 ‘제4계좌’라 한다)에 위 자기앞수표를 입금한 뒤, 피고 직원으로부터 제4계좌 통장을 발급받아 이를 원고에게 교부하였다(이하 제1, 3, 4예금계약을 통틀어 일컫는 경우 ‘이 사건 각 예금계약’, 제1, 3, 4계좌를 한꺼번에 표시하는 경우 ‘이 사건 각 계좌’라 한다).

3) 소외 1은 2011. 4. 28. 피고 직원에게 제4계좌의 통장을 분실하였다고 신고하여 제4계좌의 통장을 다시 발급받았다. 소외 1은 원고 명의의 예탁금 지급청구서를 작성하여 원고의 도장을 찍고 이를 재발급받은 제4계좌 통장과 함께 피고의 직원에게 제시하는 방법으로 21억 원을 다른 곳으로 이체하였다.

라. 소외 1에 대한 형사사건의 경과

소외 1은 이 사건 각 계좌에서의 예금 인출과 관련하여, 원고 명의의 예탁금 지급청구서를 위조하여 피고 직원에게 제출하는 방법으로 피고의 직원을 속여 원고 명의의 이 사건 각 계좌에서 합계 5,701,604,551원(소외 1이 이 사건 각 계좌에서 위와 같이 인출한 예금 중 2013. 7. 10. 제1계좌에서 인출한 10억 원을 제외한 나머지를 합한 금액이다)을 인출함으로써 피해자인 피고로부터 위 돈만큼 재산상 이익을 취득하였다는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기) 등의 공소사실로 기소되었다.

소외 1은 제1심법원에서 2019. 6. 14. 징역 5년의 유죄판결을 선고받았다(광주지방법원 2018고합619) . 이에 소외 1이 불복해 항소했는데, 항소심법원은 2019. 12. 10. 소외 1의 사실오인 주장을 배척하는 한편 양형부당 주장을 받아들여 원심판결을 파기하고 징역 4년에 처하는 유죄판결을 선고하였다( 광주고등법원 2019노280 ). 이에 소외 1이 다시 상고하였지만, 2020. 3. 26. 상고기각 판결의 선고로써 그 항소심판결이 확정되었다( 대법원 2020도28 ).

마. 이자 발생 기산일과 이율

이 사건 각 예금계약에 적용되는 예금거래 기본약관 제9조 제1항은, “이자는 원을 단위로, 약정한 예치 기간 또는 제7조에 따라 예금이 된 날(자기앞수표는 입금일)부터 지급일 전날까지의 기간에 대하여 조합이 정한 이율로 계산한다.”라고 정한다. 이 규정에 따라 피고가 정한 이율은 연 1.5%이다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 이 법원에 현저한 사실, 갑 제1 ~ 10호증, 갑 제12호증, 을 제10, 23호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건의 쟁점 정리 및 이 법원의 판단 순서

원고는 주위적 청구로, 원고가 피고와 사이에 체결한 이 사건 각 예금계약에 기해 총 6,701,604,551원의 예금채권이 발생했다고 주장하면서, 그 돈과 이에 대하여 청구취지 가.항 기재와 같은 이자·지연손해금의 지급을 구하였다(원고는 그 중 9억 6,000만 원의 지급 청구를 이 법원에서 추가하였다). 이에 대해 피고는 그와 같은 예금채권이 ① 소멸시효 완성으로 소멸했다거나, ② 민법 제472조 에 따른 변제가 이루어져 소멸했다거나, ③ 민법 제114조 (적법한 대리), 민법 제125조 (대리권 수여의 표시에 의한 표현대리), 민법 제126조 (권한을 넘은 표현대리) 및 민법 제470조 (채권의 준점유자에 대한 변제) 규정에 따른 변제가 이루어져 소멸했다거나, ④ 원고가 소외 1에 대한 사용자책임 또는 공동불법행위 책임을 부담하므로 피고는 그 불법행위에 기한 손해배상채권으로 상계한다는 등의 취지로 항변하였다. 주2)

그중 위 ① 항변에 대해서는 원고가 다시, 채무 승인에 따른 시효 중단이 있었다거나, 상관습 또는 신의성실의 원칙에 따라 그와 같은 소멸시효 주장이 허용되지 않는다는 등의 취지로 재항변하였다.

나아가 원고는 예비적으로, 소외 2 등 피고 직원들이 소외 1의 무단 인출 행위를 묵인·방조하는 공동불법행위를 저질렀다고 주장하면서, 피고에게 그 사용자책임을 물어 위 돈과 이에 대하여 청구취지 나.항 기재와 같은 지연손해금의 지급을 청구하였다.

이와 같은 소송의 경과 및 당사자의 주장 형태 등에 비추어, 이 법원은 먼저 아래 제3항에서 주위적 청구(예금반환 청구)의 청구원인을 살펴본다. 나아가 이 법원은 그에 대한 피고의 항변 등의 당부를, 아래 제4항(소멸시효 항변과 이에 관련된 재항변 등), 제5항( 민법 제472조 에 따른 변제), 제6항(대리·표현대리에 따른 변제 및 채권의 준점유자에 대한 변제), 제7항(상계)에 걸쳐 순차로 검토한다. 이에 따라 제8항에서 주위적 청구의 당부와 그 인정 범위를 판단하였다. 나아가 제9항에서는 주위적 청구가 인정되지 않는 범위 내에서, 원고가 제기한 예비적 청구의 당부를 판단한다. 주3) 그와 같은 논의를 종합하여 제10항에서 최종 결론을 도출하였다.

3. 주위적 청구(예금반환 청구)의 청구원인에 대한 판단

가. 공통되는 법리

예금채권자로서 금융기관에 대하여 예금채권의 반환을 구하는 경우, 채권자는 예금사실만 주장·증명하면 된다. 채무자인 금융기관이 그 지급을 면하기 위해서는, 예금채권이 정당하게 인출되어 소멸하였음을 증명하여야 한다. 제3자나 금융기관의 임·직원 등 권한 없는 사람에 의해 예금계좌가 해지되거나 그 계좌의 예금이 인출되어 형식상 예금계좌가 해지되거나 잔고가 없는 것으로 처리되었더라도, 그와 같은 사유만으로 예금채권자의 예금채권은 소멸하지 않고 그대로 존속한다. 예금채권자는 여전히 금융기관에 대하여 예금채권의 반환을 구할 수 있다( 대법원 2010. 5. 27. 선고 2010다613 판결 참조).

나. 제1예금계약 내지 제1계좌의 예금채권

1) 사실관계

원고는 2011. 1. 3. 소외 1을 통해 제1계좌에 10억 원을 예금하였다. 그런데 소외 1은 2011. 1. 4. ~ 2011. 1. 14. 사이에 3회에 걸쳐 원고의 허락 없이 그중 9억 6,000만 원을 무단으로 인출하였다. 2013. 7. 10. 소외 1에 의해 덕윤종합건설과 규림건설 명의의 각 계좌에서 합계 10억 원이 제1계좌에 입금된 다음, 같은 날 다시 10억 원이 덕윤종합건설과 규림건설 명의의 위 각 계좌로 다시 이체되었다. 그리고 소외 1은 같은 날 제1계좌의 잔액 41,604,551원을 권한 없이 자신의 계좌로 이체하였다. 주4)

2) 판단

원고는 제1계좌와 관련하여, ① 2013. 7. 10. 기준으로 제1계좌에 표시되었던 1,041,604,551원(＝ 원금 10억 4,000만 원 ＋ 이자액 1,604,551원), ② 소외 1이 3회에 걸쳐 무단으로 인출한 예금채권 9억 6,000만 원 합계 2,001,604,551원의 예금반환청구권을 가진다면서, 피고를 상대로 그 합계액만큼의 예금채권액과 이에 대한 지연손해금의 지급을 구한다(위 ②항 기재 금액은 원고가 이 법원에 이르러 추가로 지급을 구한 것이다).

앞서 본 대로 2013. 7. 10. 기준으로 제1계좌에 10억 4,000만 원이 입금되었고, 그때까지 1,604,551원의 이자가 발생하였다. 나아가 소외 1이 무단으로 인출한 총 9억 6,000만 원은 본래 원고가 제1예금계약에 따라 적법하게 예탁한 10억 원(자기앞수표)의 일부이다. 이 돈이 소외 1 등의 권한 없는 사람에 의해 인출되어 그만큼의 잔고가 없는 것으로 처리되었더라도, 예금채권자인 원고는 여전히 피고를 상대로 9억 6,000만 원의 예금채권 반환을 구할 수 있다. 그러므로 특별한 사정이 없는 한, 피고는 원고에게 예금채권액 합계 2,001,604,551원과 이에 대한 이자·지연손해금을 지급할 의무가 있다.

다. 제3예금계약(제3계좌)의 예금채권

원고가 2011. 1. 26. 소외 1을 통해 제3계좌에 26억 원을 예금한 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러므로 특별한 사정이 없는 한, 피고는 원고에게 26억 원과 이에 대한 이자 내지 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

라. 제4예금계약(제4계좌)의 예금채권

원고가 2011. 4. 27. 소외 1을 통하여 제4계좌에 21억 원을 입금한 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러므로 특별한 사정이 없는 한, 피고는 원고에게 21억 원과 이에 대한 이자 내지 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

4. 소멸시효 항변과 그 시효의 중단 재항변 등에 관한 판단

가. 피고의 항변에 대한 판단

이에 대해 피고는, 이 사건 소 제기 이전에 상법에 따른 5년의 시효기간이 지났기 때문에 이 사건 각 예금계약에 기한 예금채권이 소멸되었다는 취지로 항변한다.

살피건대 이 사건 각 예금계약은 ‘△△자유예탁금’에 관한 것으로서, 예금자가 예금을 넣은 후 언제라도 반환을 청구할 수 있는 보통예금에 해당한다(갑 제1호증 등 참조). 따라서 예금자가 예금을 예탁함과 동시에 시효기간이 진행된다. 주5) 그러므로 제1예금계약에 기해 원고가 최초 2011. 1. 3.에 피고에게 예탁했던 10억 원의 예금채권에 관한 소멸시효는 2011. 1. 3.부터 진행된다. 제3예금계약에 기해 2011. 1. 26. 예탁된 26억 원, 제4예금계약에 기해 2011. 4. 27. 예탁된 21억 원 역시 그 돈에 상응하는 예금채권의 소멸시효는 각 예탁일로부터 진행되는 것이다.

나아가 어느 행위가 상법 제46조 에서 정한 기본적 상행위에 해당하기 위해서는, 영업으로 같은 조 각 호에서 정한 행위를 하는 경우이어야 한다. 여기서 영업으로 한다고 함은, 영리를 목적으로 동종의 행위를 계속 반복적으로 하는 것을 의미한다. 그런데 신용협동조합법의 제반 규정에 의하여 인정되는 신용협동조합의 설립 목적, 법적 성격, 업무 내용에 비추어 보면, 신용협동조합이 조합의 회원에게 자금을 대출하는 행위는 일반적으로는 영리를 목적으로 하는 행위라고 보기 어렵다. 다만 당사자 쌍방에 대하여 모두 상행위가 되는 행위로 인한 채권뿐만 아니라, 당사자 일방에 대하여만 상행위가 되는 행위로 인한 채권도 상법 제64조 에서 정한 5년의 소멸시효기간이 적용되는 상사채권에 해당한다. 그 상행위에는 상법 제46조 각호 에 해당하는 기본적 상행위뿐만 아니라 상인이 영업을 위하여 하는 보조적 상행위도 포함된다. 따라서 신용협동조합의 대출을 받은 회원이 상인으로서 그 영업을 위하여 대출을 받았다면, 그 대출금채권은 상사채권이다( 대법원 1999. 12. 28. 선고 99다32158 판결 등 참조). 한편 영업을 위하여 하는 것인지 여부가 분명치 않은 상인의 행위는, 상법 제47조 의 규정에 따라 영업을 위하여 하는 것으로 추정된다. 그와 같은 추정을 번복하기 위해서는, 그와 다른 반대사실을 주장하는 자가 이를 증명할 책임이 있다. 그런데 금전의 대여를 영업으로 하지 않는 상인이라 하더라도, 그 영업상의 이익 또는 편익을 위해 금전을 대여하거나 영업자금의 여유가 있어 이자 취득을 목적으로 이를 대여하는 경우가 있을 수 있다. 이와 같은 상인의 금전대여 행위는 반증이 없는 한 영업을 위하여 하는 것으로 추정된다( 대법원 2008. 12. 11. 선고 2006다54378 판결 등 참조).

위 법리에 비추어 이 사건 각 예금계약이 상행위에 해당하는지 여부를 살펴본다. 을 제20호증의 기재와 변론 전체의 취지에 의하면, 원고는 이 사건 각 예금계약 당시 □□□□ 등의 부동산 관련 업체 주6) 를 운영하는 상인이었다. 일반적으로 예금채권은 상행위로 인한 채권에 해당한다. 주7) 그렇다면 원고가 이 사건 각 예금계약 체결을 통해 예금을 예탁한 행위는 특별한 사정이 없는 이상 영업을 위하여 한 것, 즉 상행위로 추정된다.

이에 대해 원고는 이 사건 각 계좌의 거래내역(갑 제4, 9, 10호증)과 □□□□의 사업자등록증 및 □□□□ 매입·매출장(갑 제30호증) 등의 증거들을 제출하면서, 이 사건 각 예금계약은 원고가 조합원의 자격에서 개인적인 예금을 보유하고자 체결한 것으로 상행위가 아니라는 취지로 다툰다. 그러나 이 사건 각 계좌의 거래내역만으로는, 이 사건 각 계좌가 그와 같은 부동산 관련 사업과 무관한 용도로 쓰였는지 분명하지 않다. □□□□ 매입·매출장에 따르면, □□□□가 2011년 당시에 별다른 소득이 없었다는 사정만 나타날 뿐이다. 오히려 대법원은, 음식점업을 영위하는 상인이 부동산중개업을 영위하는 상인에게 돈을 빌려 준 행위는 상행위로 추정되고( 앞서 본 2006다54378 판결 ), 수예품의 소매업을 영위하는 상인이 사업자금을 조달하기 위해 계에 가입한 경우 계주가 그 상인에 대해 가지는 계 불입금 채권은 다른 반증이 없는 한 상행위에 해당하는 행위로 인한 채권에 해당하며( 대법원 2008. 4. 10. 선고 2007다91251 판결 ), 부동산중개업자가 돈을 빌려 주는 행위가 영업을 위한 상행위로 추정되어 그 대여금 채권에 상사 소멸시효가 적용된다( 대법원 1995. 4. 21. 선고 94다36643 판결 )는 등의 법리를 판시하여 왔다. 이러한 사정들을 모아 보면, 원고가 내세운 반증만으로는 상행위에 관한 추정이 번복된다고 볼 수 없다. 주8)

결국 이 사건 각 예금계약에 기한 예금채권은, 원고가 피고의 조합원에 해당한다고 보더라도 상법 제64조 에 따라 5년의 소멸시효가 적용된다. 주9) 따라서 제1예금계약에 기한 예금채권 중 최초 예탁금에 해당하는 10억 원(원고가 구하는 9억 6,000만 원 및 2013. 7. 10.자 잔액 4,000만 원이 이에 해당한다. 1,604,551원은 그 이자액이다)은 그 예탁일인 2011. 1. 3.로부터, 제3예금계약에 기한 예금채권 26억 원은 2011. 1. 26.로부터, 제4예금계약에 기한 예금채권 21억 원은 2011. 4. 27.로부터 각 5년이 지나면 시효로 소멸한다. 그런데 원고는 그 이후인 2018. 4. 9. 이 사건 소를 제기하였다. 그러므로 위 각 예금채권의 소멸시효는 특별한 사정이 없는 한 완성되었다고 보아야 한다(한편 제1예금계좌에 2013. 7. 10. 입금되었던 10억 원의 예금채권 부분에 대해서는, 아래 5항에서 따로 살펴본다).

나. 채무 승인으로 인한 시효 중단 주장(원고의 재항변)에 대한 판단

1) 이에 대하여 원고는, 이 사건 각 예금계약이 체결된 이후 피고가 매년 4회에 걸쳐 이 사건 각 계좌의 결산이자를 지급해 왔다는 사정을 들어, 이는 피고가 채무를 승인한 것이라면서 예금채권의 소멸시효는 중단되었다는 취지로 재항변한다.

2) 갑 제4, 9, 10호증의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하면, 아래와 같은 각 사실을 인정할 수 있다.

가) 제1계좌의 경우 2011. 1. 3. 10억 원이 예금된 후, 2011. 1. 4. ~ 2011. 1. 14. 사이에 총 9억 6,000만 원이 인출되었다. 그 통장에는 2011. 3. 26. ~ 2013. 6. 22. 사이에 매 3개월마다 잔액 4,000만 원(＝ 10억 원 － 9억 6,000만 원)에 대한 결산이자가 표시되었다. 한편 소외 1은 2013. 7. 10. 당시의 제1계좌 잔액 41,604,551원(4,000만 원과 이에 대하여 그때까지 누적된 이자액 1,604,551원)을 제1계좌에서 자신 명의의 피고 계좌로 이체하였다.

나) 제3계좌의 경우, 소외 1이 2011. 1. 26. 제3예금계약 체결 당일에 26억 원 전액을 다른 곳으로 이체하거나 인출하였다. 이 때문에 그 계좌의 통장에는 이자가 표시된 것이 없다.

다) 제4계좌의 경우, 소외 1이 2011. 4. 27. 제4예금계약을 체결하면서 21억 원을 입금하고, 그 다음날인 2011. 4. 28. 21억 원 전액을 소외 2의 아들 소외 3 명의의 피고 계좌로 이체하였다. 이에 따라 예탁일(2011. 4. 27.)과 인출일(2011. 4. 28.) 사이에 발생한 이자액 146,032원과 이에 대하여 2011. 6. 25. ~ 2013. 6. 22.까지 3개월마다 그에 대한 결산이자가 표시되었다. 이에 따라 2013. 6. 22. 누적 잔액이 148,563원으로 표시되었는데, 소외 1은 2013. 7. 12. 그중 14만 원을 인출함에 따라 8,563원이 남게 되었다. 그 이후에도 위 8,563원에 대한 결산이자가 매 3개월마다 누적된 결과 2017. 12. 23.에는 그 통장에 9,017원의 결산이자(잔액)가 표시되었다.

3) 위 인정사실에 따르면, 우선 제1계좌의 경우 피고는 그 통장에 2013. 7. 10. 당시에 남아 있던 원금 4,000만 원에 대해 결산이자를 표시함으로써, 그 돈에 해당하는 예금반환채무를 승인했다고 봄이 타당하다. 그때까지 누적된 이자액 1,604,551원에 해당하는 예금반환채무의 경우도 마찬가지이다. 그리고 제4계좌의 경우 피고가 그 통장에 2017. 12. 23.자로 9,017원을 표시함으로써, 이 돈에 상응하는 예금반환채무를 승인한 것으로 볼 수 있다.

4) 따라서 제1예금계약에 기한 예금채권 중 41,604,551원(＝ 원금 40,000,000원 ＋ 이자액 1,604,551원) 부분의 소멸시효는 2013. 7. 10.경 중단되었다. 원고는 그로부터 5년이 지나기 전인 2018. 4. 9. 이 사건 소장 제출을 통해 제1예금계약에 기한 예금반환을 청구하였다. 나아가 제4예금계약에 기한 예금채권 중 9,017원 부분의 소멸시효는 2017. 12. 23. 중단되었다. 주10) 원고는 그로부터 5년이 지나기 전인 2018. 10. 4. 제4예금계약에 기한 예금반환을 구하는 취지가 담긴 청구취지 및 청구원인 변경신청서를 제출하였다. 이러한 사정들을 종합하면, 이 사건 각 예금계약에 기한 예금채권 중 합계 41,613,568원(＝ 41,604,551원 ＋ 9,017원)에 관한 부분은 소멸시효가 완성되지 않았다고 봄이 타당하다. 원고의 이 부분 재항변은 받아들일 수 있다.

5) 반면 ① 제1예금계약의 최초 예탁금 10억 원 중 나머지 9억 6,000만 원에 상응하는 예금채권, ② 제3예금계약에 기한 예금채권(26억 원), ③ 제4예금계약의 예탁금 21억 원 및 추후 인출된 14만 원(이자액)에 상응하는 예금채권의 경우, 채무 승인에 따른 시효 중단이 있었다고 보기 어렵다. 위 각 돈에 관해서는, 예금 통장에 그에 상응하는 결산이자 등이 표시되지 않았기 때문이다.

이에 대해 원고는, 위 2)항 기재와 같은 결산이자 표시 등의 사정을 들어 위 ① ~ ③ 기재 각 예금채권에 대해서도 채무의 승인이 있었다는 취지로 주장한다. 그러나 일부 변제에 의한 승인은, ‘일부로서의 변제’의 경우에 한하여 채권 전부에 대해 시효중단의 효력이 생기는 것으로 보아야 한다. 주11)

소멸시효 중단 사유에 해당하는 채무의 승인은 채무자가 그 채무의 존재와 액수에 대해 인식함을 전제로 하는데( 대법원 2005. 2. 17. 선고 2004다59959 판결 등 참조), 위와 같이 소외 1이 이 사건 각 계좌에서 돈을 인출한 뒤 나머지 금액에 대해서만 이자가 표시된 이상, 그와 같이 인출된 금액에 대해 채무의 승인이 있었다고 볼 수 없기도 하다. 원고가 내세우는 대법원 2012. 11. 29. 선고 2011두9157 판결 등은 이 사건과 사안을 달리 한다. 따라서 위 4)항의 인정범위를 넘는 원고의 재항변은 받아들일 수 없다.

다. 상관습법에 관련된 원고의 주장(재항변)에 대한 판단

1) 원고는 다시, 다음과 같은 취지로 주장한다. ‘이 사건 각 계좌의 예금채권에 대한 소멸시효가 완성된 2016년경에는, 금융기관이 예금자의 예금 지급청구에 대해 소멸시효 주장을 하지 않고 예금을 지급하는 관행이 사회 일반의 법적 확신과 인식에 의해 법적 규범으로 승인된 상관습법의 규범력까지 얻었다. 그러므로 이 사건 각 예금계약에 기한 채권의 소멸시효가 완성되었더라도, 피고는 상관습법에 따라 원고에게 그 예금을 지급해야 한다’.

2) 금융감독원 등 금융감독기관은 예금 등 채권의 소멸시효 기간이 도과했더라도 금융기관이 소멸시효 주장을 하는 대신 그 예금을 지급하는 ‘휴면 금융재산 등 주인 찾아주기’ 등을 권고하기도 했다(갑 제23호증). 서민의 금융생활 지원에 관한 법률 및 그 법률 부칙에 따라 폐지된 구 휴면예금관리재단의 설립 등에 관한 법률에서는, 휴면예금을 휴면예금관리재단에 출연하는 조치 등을 통해 휴면예금원권리자에게 휴면예금에 갈음하는 금액을 지급한다는 등의 규정을 마련하고 있기도 하다. 그러나 그와 같은 법령 내지 사정들만으로, 은행 등 금융기관이 소멸시효가 완성된 예금채권에 대해서도 그 예금을 지급하는 조치가 상법 제1조 가 정하는 ‘상관습법’ 즉 사회의 거듭된 관행으로 생성한 사회생활규범이 사회의 법적 확신과 인식에 의해 법적 규범으로 승인·강행되기에 이르렀다고 인정하기에는 부족하며 달리 이를 인정할 증거가 없다. 원고의 위 주장(재항변)은 받아들이지 않는다.

라. 신의성실의 원칙 내지 권리남용에 관련된 원고의 주장(재항변)에 대한 판단

1) 원고는 또한, 다음과 같은 취지로도 주장(재항변)한다. ‘피고의 지배인이자 임원이었던 소외 2는 위법한 절차·방식을 통해, 소외 1의 편취 행위에 가담함으로써 소외 1이 이 사건 각 계좌의 예금을 빼돌리는 것을 용이하게 하였다. 이로써 원고의 이 사건 각 계좌에 예금된 돈에 대한 이자가 지급되지 않아 채무의 승인이 이루어지지 않았고, 그 결과 소멸시효가 완성되었다. 이러한 상황에서 피고가 소멸시효를 주장하는 것은, 권리남용에 해당하거나 신의성실의 원칙에 반하는 것으로서 허용될 수 없다’.

2) 원고의 이와 같은 주장은, 피고의 직원이 가담한 소외 1의 무단 인출 행위 때문에 이 사건 각 계좌의 통장에 그와 같이 인출된 예탁금에 상응하는 이자가 표시되지 않음으로써 원고가 (앞서 본 대로 피고의 채무 승인을 주장하지 못하는 결과) 소멸시효 기간 내에 그 권리를 행사할 수 없게 된 것은 부당하다는 취지로 이해된다.

그러나 앞서 본 대로 원고 입장에서는, 소외 1의 무단 인출 행위가 있었든 없었든 간에 이 사건 각 예금계약에 기한 예금반환청구권을 소멸시효 기간 내에 행사할 수 있었다. 즉 소외 1의 무단 인출 행위가 있었다는 사정은, 원고가 예금반환채권과 같은 권리를 행사하는 데 장애가 될 수 없었다. 무단 인출 행위로 인해 형식적으로 잔고가 없는 것처럼 처리되고 이에 따른 이자액이 표시되지 않았다는 사정을 들어, 채무자인 피고가 소멸시효 완성을 주장하는 것이 권리남용이라거나 신의성실의 원칙에 반한다고 볼 수도 없다. 소멸시효 제도는 법률관계의 주장에 일정한 시간적 한계를 설정함으로써 그에 관한 당사자 사이의 다툼을 종식시키려는 것으로서, 누구에게나 무차별적·객관적으로 적용되는 시간의 경과가 1차적인 의미를 가지는 것으로 설계되었음을 고려하면, 소멸시효 완성의 주장이 신의성실의 원칙에 반하여 허용되지 않는다고 평가하는 데에는 신중해야 하기 때문이다( 대법원 2016. 9. 30. 선고 2016다218713, 218720 판결 참조). 원고의 위 주장(재항변) 역시 받아들일 수 없다.

마. 작은 결론

지금까지 살펴본 대로, 제1예금계약에 기한 예금채권 중 9억 6,000만 원에 상응하는 부분의 채권은 시효로 소멸되었다. 제3, 4예금계약에 기한 예금채권 역시 마찬가지이다. 소멸시효 완성에 관한 피고의 항변은 위 인정범위 내에서 받아들인다.

반면 이를 넘는 부분, 즉 제1예금계약에 기한 예금채권 중 41,604,551원 및 제4예금계약에 기한 예금채권 중 9,017원 부분에 대해서는 소멸시효 중단에 관한 원고의 재항변을 받아들인다. 결국 이 부분에 관한 피고의 소멸시효 항변은 받아들일 수 없다.

5. 민법 제472조 변제 항변에 대한 판단

가. 인정되는 사실관계

앞서 본 기초사실과 갑 제4, 5, 6호증, 을 제3, 4, 27호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

1) 2013. 7. 10. 덕윤종합건설 명의의 국민은행 계좌(계좌번호 (계좌번호 4 생략))로부터 3억 원, 규림건설 명의의 국민은행 계좌(계좌번호 (계좌번호 5 생략))로부터 7억 원이 제1계좌에 각 입금되었다.

2) 같은 날 제1계좌로부터 덕윤종합건설 명의의 위 계좌에 3억 원, 규림건설 명의의 위 계좌에 7억 원이 다시 송금되었다.

3) 이와 같은 입·출금이 이루어지게 된 경위에 대해 덕윤종합건설의 대표이사 내지 실질 운영자라는 소외 4는, ‘사업을 하면서 원고 대리인인 소외 1을 통해 원고로부터 2~3회 사업자금을 빌렸다. 2013. 7. 10. 소외 1이 소외 4에게 10억 원을 원고 계좌에 입금해 주면, 바로 인출해 돌려주겠다고 부탁하였다. 이에 응하여 제1계좌에 10억 원을 입금한 후 바로 돌려받았다’는 취지가 담긴 사실확인서를 작성·제출하였다(을 제27호증).

나. 관계되는 법령 및 법리

예금거래기본약관에 따라 송금의뢰인이 수취인의 예금계좌에 자금이체를 하여 예금원장에 입금의 기록이 된 때에는, 특별한 사정이 없는 한 송금의뢰인과 수취인 사이에 자금이체의 원인인 법률관계가 존재하는지 여부에 관계없이, 수취인과 수취은행 사이에는 위 입금액 상당의 예금계약이 성립하고, 수취인이 수취은행에 대하여 위 입금액 상당의 예금채권을 취득한다. 이때 송금의뢰인과 수취인 사이에 계좌이체의 원인이 되는 법률관계가 존재하지 않음에도 불구하고, 계좌이체에 의해 수취인이 계좌이체 금액 상당의 예금채권을 취득한 경우에는, 송금의뢰인은 수취인에 대하여 위 금액 상당의 부당이득반환청구권을 가지게 된다( 대법원 2010. 10. 11. 선고 2010다41263, 41270 판결 등 참조).

한편 민법 제472조 는 “(전략) 변제받을 권한 없는 자에 대한 변제는 채권자가 이익을 받은 한도에서 효력이 있다.”라고 규정한다. 민법 제472조 는 불필요한 연쇄적 부당이득반환의 법률관계가 형성되는 것을 피하기 위하여, 변제받을 권한 없는 자에 대한 변제의 경우에도 그로 인하여 채권자가 이익을 받은 한도에서 효력이 있다고 규정하고 있다. 여기에서 ‘채권자가 이익을 받은’ 경우란, 변제수령자가 채권자에게 변제로 받은 급부를 전달한 경우는 물론이고, 변제수령자가 변제로 받은 급부를 가지고 채권자의 자신에 대한 채무의 변제에 충당하거나 채권자의 제3자에 대한 채무를 대신 변제함으로써 채권자의 기존 채무를 소멸시키는 등 채권자에게 실질적인 이익이 생긴 경우를 포함한다( 대법원 2014. 10. 15. 선고 2013다17117 판결 등 참조).

다. 판단

위 가.항 기재 사실관계를 위 나.항 기재 법리에 비추어 본다. 송금의뢰인인 덕윤종합건설·규림건설이 수취인인 원고의 제1계좌에 10억 원의 자금을 이체함으로써, 수취인인 원고와 수취 금융기관인 피고 사이에는 10억 원에 상응하는 예금계약이 성립하였다. 이때 송금의뢰인인 덕윤종합건설·규림건설과 수취인 사이에는, 앞서 본 소외 4 작성의 사실확인서에 의하더라도 계좌이체의 원인이 되는 별다른 법률관계가 존재하지 않는다. 그럼에도 불구하고 계좌이체에 의해 수취인인 원고는 계좌이체금액인 10억 원만큼 예금채권을 취득하게 되었다. 다만, 이러한 경우 송금의뢰인인 덕윤종합건설·규림건설은 수취인인 원고에 대해 10억 원만큼의 부당이득반환청구권을 가지게 된다. 그런데 제1계좌에서 곧바로 덕윤종합건설·규림건설 명의의 위 각 계좌에 10억 원이 다시 입금되었다. 이로써 변제수령자인 덕윤종합건설·규림건설은, 변제로 받은 급부(10억 원)를 가지고 채권자(원고)의 자신(덕윤종합건설·규림건설)에 대한 부당이득반환채무의 변제에 충당하게 된다. 이로써 채권자인 원고에게 실질적인 이익이 생겼다. 즉 원고는 2013. 7. 10. 일단 피고에 대해 10억 원의 예금채권을 취득하였지만, 송금의뢰인인 덕윤종합건설·규림건설에게 그 돈에 상응하는 부당이득을 반환해야 할 채무를 지게 된 상황에서, 제1계좌로부터 덕윤종합건설·규림건설 명의의 각 계좌로 10억 원이 다시 이체됨으로써 그 채무를 변제하는 이익을 얻게 된 것이다. 결국 2013. 7. 10.자 10억 원 입금에 따라 발생했던 원고의 피고에 대한 예금채권은, 민법 제472조 에 따른 변제로써 소멸하였다. 피고의 이 부분 항변은 받아들인다.

6. 대리·표현대리에 따른 변제 및 채권의 준점유자에 대한 변제 항변에 대한 판단

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심판결문 제2의 나. 1) ~ 3)항 기재 부분(제8면 제14행 ~ 제13면 제2행)과 같다. 그러므로 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다. 피고의 위와 같은 각 항변은 받아들일 수 없다.

7. 상계 항변에 대한 판단

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심판결문 제2의 나. 1) ~ 3)항 기재 부분(제15면 제14행 ~ 제16면 제20행)과 같다. 그러므로 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다. 피고의 위와 같은 상계 항변 역시 받아들일 수 없다.

8. 중간 결론(주위적 청구의 인정 범위)

결국 피고는 원고에게 제1예금계약에 기한 예금채권액 41,604,551원(＝ 원금 4,000만 원 ＋ 이자액 1,604,551원) 및 제4예금계약에 기한 예금채권액(이자액) 9,017원 합계 41,613,568원과, 그중 원금 4,000만 원에 대하여 ① 예금채권 발생일인 2013. 7. 10.부터 2018. 4. 20.까지는 약정 이율인 연 1.5%의 이자를, ② 그 다음날인 2018. 4. 21.부터 피고가 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁함이 타당한 이 판결 선고일인 2020. 9. 2.까지는 상법이 정하는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정하는 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다.

9. 예비적 청구에 대한 판단

가. 원고의 주장 요지

소외 1은 이 사건 각 계좌에 원고의 돈을 입금한 뒤, 원고의 동의 없이 분실 신고를 하여 불법적인 방법으로 통장을 다시 발급받았다. 소외 1은 위조한 예탁금 지급청구서와 함께 이를 피고 직원들에게 제시하는 방법으로 제1계좌에서 2011. 1. 4.에 5억 원, 2011. 1. 5.에 1억 5,000만 원, 2011. 1. 6.에 1억 1,000만 원, 2011. 1. 14.에 2억 원, 2011. 1. 26.에 3억 원, 2013. 7. 10.에 41,604,551원을, 제3계좌에서 26억 원을, 제4계좌에서 21억 원을 무단으로 인출하였다. 소외 1은 이로써 원고가 가지는 이 사건 각 계좌의 각 예금채권을 침해하는 손해를 입혔다. 소외 2 등 피고의 직원들은 소외 1의 위와 같은 불법행위를 묵인·방조하는 공동불법행위를 하였다. 피고는 소외 2 등 피고 직원들의 사용자로서 사용자책임을 부담한다. 나아가 피고는 2013. 7. 10. 소외 1이 인출한 10억 원과 관련하여, 원고의 도장과 명백히 다른 소외 1의 도장을 찍었음에도 원고의 예금을 인출해 주는 등 원고의 예금채권을 침해하였다. 주12)

그러므로 피고는 원고에게 (공동)불법행위에 따른 손해배상액 6,701,604,551원과 이에 대하여 청구취지 나.항 기재와 같은 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

나. 판단

소외 1이 이 사건 각 계좌에서의 무단 인출 등 범죄행위로 유죄판결을 선고받아 확정된 사실은 앞서 본 바와 같다. 피고의 전무 소외 2 역시, 피고 직원들에게 소외 1에게 통장을 재발급해 주고, 예금 명의자에 대한 본인 확인절차 없이 예탁금을 인출해 지급하도록 지시함으로써 소외 1의 범행을 용이하게 하여 방조했다는 등의 공소사실로 기소되어 제1심법원에서 징역 3년의 유죄판결을 선고받았다{ 광주지방법원 2020. 2. 14. 선고 2019고합93, 2019고합133(병합) 판결 }. 이에 소외 2가 항소함으로써 이 판결 선고일 현재 그 피고사건이 항소심 계속 중에 있다( 광주고등법원 2020노102 ).

그런데 소외 1이 이 사건 각 계좌에서 권한 없이 예금을 인출하였더라도, 원고가 이 사건 각 예금계약에 기해 가지는 피고에 대한 예금채권은 앞서 본 대로 여전히 존재한다. 그러므로 원고가 내세우는 손해, 즉 예금채권에 대한 침해가 있었다고 볼 수 없다. 원고가 이 사건 각 계좌의 예금채권 대부분을 상실하게 된 것은, 결국 예금채권의 소멸시효가 완성되었기 때문이다. 따라서 그와 같은 예금채권 상실과 소외 1의 불법행위 사이에 상당인과관계가 인정된다고 보기도 힘들다. 한편 2013. 7. 10. 덕윤종합건설과 규림건설 명의의 각 계좌에서 10억 원이 제1계좌에 입금되었다가 그 돈이 같은 날 다시 위 각 계좌로 이체되었는데, 그 과정에 원고 주장과 같은 피고 측의 도장 확인 의무 위반 등이 있었다고 가정하더라도 이로 인해 원고에게 무슨 손해가 발생했다는 것인지 선뜻 납득하기 어렵다. 이 돈은 제1예금계약에 기해 원고가 예탁한 돈도 아니었기 때문이다.

이에 대하여 원고는, 피고 직원들이 실명 확인 등 규정에 따른 절차를 거치지 않은 채 소외 1의 요구에 따라 통장을 재발급하고 예금을 지급하는 위법행위(제1의 위법행위)로 인해, 이 사건 각 계좌에 잔액이 존재하지 않는 외관이 작출되고 이에 따라 피고가 정기 이자를 지급하지 않아 채무 승인의 효과 없이 소멸시효가 완성되는 결과(제2의 사실)에 이른 것으로서, 예금채권에 대한 소멸시효 완성의 결과(제2의 사실)가 별개의 독자적 원인이 아닌 피고 직원들의 위법행위(제1의 위법행위)로 말미암아 발생한 이상 그 사이에 조건적 인과관계 내지 상당인과관계가 인정된다는 등의 주장을 전개하고 있다. 그러나 소외 2에 대한 피고사건의 공소사실에서, 사기 범행 등의 피해자는 원고가 아니라 피고로 적시되어 있다. 이와 같은 공소사실의 구성은, 대법원 1972. 11. 14. 선고 72도1946 판결 , 대법원 2007. 3. 15. 선고 2006도2704 판결 등의 법리와 그 맥락을 같이 하는 것으로 보인다. 주13)

한편 원고는 소외 1의 무단 인출 행위 → 계좌 장부 잔고 “0” 처리 → 이에 따라 정기이자가 발생하지 않는 것으로 장부 표시(채무 승인으로 인한 소멸시효 중단의 기회 상실) → 소멸시효 완성 → 원고의 예금채권 상실과 같은 일련의 과정을 내세우고 있지만, 앞서 본 대로 무단 인출이나 계좌 장부상 잔액 표시의 형태와 관계없이 원고에게 예금주로서의 예금반환채권이 인정되는 것이었던 이상, 위 각 과정 사이에 사회생활상의 일반적인 지식·경험에 비추어 일정한 행위로부터 일정한 결과가 발생하는 것이 상당하다고 평가할 수 있는 경우, 즉 상당인과관계가 있다고 볼 수 없다. 원고가 거론하는 조건적 인과관계라는 관점에서 보더라도, 단순한 자연적 인과관계만이 아니라 특정 행위가 특정한 결과 발생에 실질적으로 효력을 미쳤는가를 기준으로 인과관계의 유무를 판단하여야 할 것이다(이른바 ‘합법칙적 조건설’). 그런데 무단 인출이나 계좌 장부상 잔액 표시와 같은 행위가 원고의 예금채권 상실에 실질적으로 효력을 미쳤다고 볼 수 없다.

그러므로 원고의 예비적 청구 중 위 제8항 기재 인정금액을 넘는 범위에 관한 주장은 받아들일 수 없다. 주14)

10. 결론

원고의 주위적 청구는 위 제8항의 인정범위 내에서 받아들이고, 나머지 주위적 청구 및 예비적 청구는 받아들일 수 없다. 이에 따라 이 법원에서 확장한 원고의 청구를 포함하여 제1심판결의 주문을 위와 같이 변경하기로 한다.

주1) 당사자들이 이 사건 소송 진행 과정에서 일치하여 특정한 바에 따라 제3계좌로 칭한다. 아래 ‘제4계좌’의 경우에도 같다.

주2) 피고는 이 법원에 제출한 2020. 5. 29.자 준비서면을 통해 이와 같은 주장이 ‘예비적 상계항변’이라고 표현하였다. 피고는 2020. 6. 3. 이 법원 제2회 변론기일에서, 이는 원고의 주위적 청구가 인정될 경우 상계를 주장하는 취지라고 진술하였다.

주3) 원고의 주위적 청구는 이 사건 각 예금계약에 기한 예금반환청구, 예비적 청구는 불법행위에 기한 손해배상청구(사용자책임)이다. 그러므로 양 청구는 서로 양립가능한 선택적 청구의 관계에 있다고 볼 여지가 있다. 다만 논의의 편의를 위해 원고가 특정한 대로 주위적·예비적 청구라는 표현을 그대로 사용하며, 판단 순서도 이에 따른다(선택적 청구라고 파악하여 가령 불법행위에 기한 손해배상청구를 먼저 판단하더라도, 뒤에서 보는 대로 그 청구를 받아들일 수 없는 이상 법원이 예금반환청구를 심판할 의무는 여전히 존재한다).

주4) 앞서 본 기초사실 중 제1예금계약 관련 부분을 발췌·정리하였다.

주5) 김황식, “예금에 관한 법적 문제”, 재판자료 제32집(1986), 법원도서관, 89쪽 참조. 이와 관련하여 일본에서는 예금채권이 소멸시효에 걸리지 않는다는 주장도 전개되고 있는 것으로 보인다{산기민언, “예금と시효”, 김융취인법대계 제2권, 유비각(1983), 392 ~394쪽 등 참조}. 예금자가 예금반환을 청구하지 않는 것은 예금계약에 터잡아 이자를 받을 목적으로 은행에 보관시킨 것이고, 따라서 권리를 계속 행사하고 있는 셈이므로, 계약 존속 중에는 예금채권이 소멸시효에 걸리지 않는다는 등의 논거를 그 내용으로 한다. 다만 우리나라에서는 예금채권 역시 소멸시효에 걸린다는 적극설이 다수설이며, 서울고등법원 1982. 4. 2. 선고 81나3237 판결 등의 하급심판례도 적극설의 입장에 서 있다{민법주해 [XV] - 채권 (8), 1997(박영사), 695쪽(전효숙 집필 부분)}. 나아가 은행예금계약은 민법 제702조가 정하는 소비임치계약의 일종인데, 이와 같은 소비임치계약에 따라 발생하는 채권이 소멸시효에 걸리지 않는다는 취지로 규정한 법령은 찾기 어렵다. 오히려 서민의 금융생활 지원에 관한 법률이 제2조에서 ‘휴면예금’에 대해 ‘금융회사의 예금등 중에서 관련 법률의 규정 또는 당사자의 약정에 따라 채권 또는 청구권의 소멸시효가 완성된 예금 등’(제3호 가목), ‘휴면예금등 원권리자’에 대해 ‘소멸시효가 완성되어 예금등에 대한 채권 또는 청구권을 상실한 자’(제4호)라고 정의하면서, 제45조에서 ‘관리위원회는 휴면예금등이 휴면계정에 출연된 후 휴면예금등 원권리자의 지급청구가 있는 경우에는 휴면예금등을 갈음하는 금액을 해당 휴면예금등 원권리자에게 지급하여야 한다’라는 등의 특별 규정을 둔 점에 비추어 보더라도, 민법이나 상법 그 밖의 기본법적 해석으로는 예금채권이 소멸시효에 걸린다는 점을 전제한 것으로 보인다.

주6) 토지 내지 부동산업이 □□□□의 사업 종목으로 표시되어 있다.

주7) 김황식, “예금에 관한 법적 문제”, 재판자료 제32집(1986), 법원도서관, 88쪽

주8) 원고는 ‘상인이 그 영업과 상관없이 개인 자격에서 돈을 투자’하는 행위는 상인의 기존 영업을 위한 보조적 상행위로 볼 수 없다고 판시한 대법원 2018. 4. 24. 선고 2017다205127 판결을 내세운다. 그러나 이는 콘테이너 제조·판매·대여업을 하던 상인이 친분이 두터운 선·후배 관계였던 위 사건의 피고에게 4억 5,000만 원을 투자한 행위에 관한 판결로서, 피고가 그 돈으로 설립한 회사는 ‘가연성 쓰레기를 이용한 고체 연료를 만드는 기계 생산과 판매업’ 등을 목적으로 하여 상인의 위 영업과 무관하고, 투자에 관련된 구체적 약정이 없다는 등 영업과의 관련성이 없다는 점이 명확하게 드러난 사안에 관한 것으로 보인다. 따라서 영업과의 관련성이 분명하지 않은 이 사건에 위 판례를 곧바로 적용할 것은 아니다.

주9) 그와 같은 시효가 지나치게 짧아, 은행과 사이에 체결되는 예금계약의 경우에는 특별히 장기의 소멸시효기간을 두어야 한다는 주장도 제기된다{민법주해 [XV] - 채권 (8), 1997(박영사), 696쪽(전효숙 집필 부분) 등 참조}. 하지만 이와 같은 입법론적 주장이 현실화되지 않은 이상, 법원으로서는 현행 법의 규정과 해석론에 따를 수밖에 없다.

주10) 제4계좌의 계좌별 거래내역(갑 제10호증의 6)은 2018. 2. 28.까지의 거래내역에 한정되어 있다. 그 이후에도 제4계좌가 해지되었다는 사정 등이 없다면 위 금액을 넘는 이자액(잔액)이 표시되었을 가능성이 있지만, 더 이상의 자료 제출이 없는 이상 위 금액을 넘는 부분의 이자액에 관한 주장 내지 청구는 받아들일 수 없다.

주11) 주석 민법 총칙 (3) 제5판, 한국사법행정학회, 1008쪽 참조[전원열 집필 부분]

주12) 위와 같은 2013. 7. 10.자 10억 원에 관해서는, 원고가 이 법원에서의 청구취지 및 청구원인 변경 신청을 통해 청구금액을 확장하였다.

주13) 대법원 1972. 11. 14. 선고 72도1946 판결은 예금주를 가장하고 예금 해약을 빙자하여 그 예금을 편취한 경우 그 예금의 소유권은 은행에 귀속되므로 사기 피해자는 예금주가 아니라 은행이라는 취지로, 대법원 2007. 3. 15. 선고 2006도2704 판결은 절취한 친족 소유의 예금통장을 현금자동지급기에 넣고 조작하여 예금 잔고를 다른 금융기관의 자기 계좌로 이체하는 방법으로 저지른 컴퓨터등사용사기죄의 피해자가 친족이 아닌 친족 거래 금융기관이라는 취지로 각 판시하였다.

주14) 앞서 본 대로 이 사건의 양 청구가 선택적 관계이든 주위적·예비적 관계이든, 위 제8항의 예금반환청구에서 인정되는 금액을 넘는 부분에 관한 주장에 한하여 이 법원의 심판대상이 된다.