원고 (소송대리인 변호사 윤강식 외 1인)

○○ 신용협동조합 (소송대리인 법무법인(유한) 광장 담당변호사 하준필 외 1인)

2019. 12. 20.

1. 피고는 원고에게 1,000,000,000원 및 이에 대하여 2013. 7. 10.부터 2018. 4. 20.까지는 연 1.5%, 2018. 4. 21.부터 2019. 5. 31.까지는 연 15%, 2019. 6. 1.부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

2. 원고의 나머지 주위적 청구 및 나머지 예비적 청구를 각 기각한다.

3. 소송비용 중 4/5는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.

4. 제1항은 가집행할 수 있다.

주위적 청구취지: 피고는 원고에게 5,741,604,551원 및 위 돈 중 1,041,604,551원에 대하여는 2013. 7. 10.부터 이 사건 소장 송달일까지 연 1.5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을, 2,600,000,000원에 대하여는 2011. 1. 26.부터 청구취지 및 청구원인 변경신청서 송달일까지 연 1.5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을, 2,100,000,000원에 대하여는 2011. 4. 28.부터 청구취지 및 청구원인 변경신청서 송달일까지 연 1.5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

예비적 청구취지: 피고는 원고에게 5,741,604,551원 및 위 돈 중 500,000,000원에 대하여는 2011. 1. 4.부터, 150,000,000원에 대하여는 2011. 1. 5.부터, 110,000,000원에 대하여는 2011. 1. 6.부터, 200,000,000원에 대하여는 2011. 1. 14.부터, 300,000,000원에 대하여는 2011. 1. 26.부터, 2,300,000,000원에 대하여는 2011. 1. 26.부터, 2,100,000,000원에 대하여는 2011. 4. 28.부터, 41,604,551원에 대하여는 2013. 7. 10.부터 각 청구취지 및 청구원인 변경신청서 송달일까지 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

1. 기초 사실

가. 원고의 소외 1에 대한 첫 번째 예금 거래 위임 및 소외 1의 예금 인출

1) 원고는 2011. 1. 3. 소외 1에게 액면 금액 1,000,000,000원의 자기앞수표, 원고의 신분증 및 도장을 교부하면서 원고 명의로 피고에게 위 자기앞수표를 예금해 달라고 위임하였다.

2) 소외 1은 같은 날 원고를 대리하여 원고의 명의로 피고와 예탁금계좌개설계약을 체결하고 그에 따라 개설된 원고 명의의 예탁금계좌(계좌번호 (계좌번호 1 생략), 이하 ‘제1계좌’라 한다)에 위 자기앞수표를 입금한 뒤 피고의 직원으로부터 제1계좌의 통장을 발급받았다. 소외 1은 같은 날 그 자리에서 피고의 직원에게 제1계좌의 통장을 분실하였다고 신고하여 제1계좌의 통장을 재발급받았고, 최초에 발급받은 제1계좌의 통장은 원고에게 교부하였다.

3) 소외 1은 원고 명의의 예탁금 지급청구서를 작성하여 원고의 도장을 찍고 이를 재발급받은 제1계좌의 통장과 함께 피고의 직원에게 제시하는 방법으로, 제1계좌에서 2011. 1. 4. 500,000,000원, 2011. 1. 5. 150,000,000원, 2011. 1. 6. 110,000,000원, 2011. 1. 14. 200,000,000원 등 합계 960,000,000원을 인출하거나 타에 이체하였다. 이후 남은 40,000,000원에 대하여 2013. 6. 22.까지 이자 합계 1,604,551원이 발생함으로써 2013. 7. 10. 기준으로 제1계좌의 잔액은 합계 41,604,551원이 되었다.

4) 소외 1은 2013. 7. 10. 주식회사 덕윤종합건설 명의의 국민은행 계좌에서 300,000,000원, 주식회사 규림건설 명의의 국민은행 계좌에서 700,000,000원 등 합계 1,000,000,000원을 제1계좌로 이체한 뒤, 같은 날 원고 명의로 2건의 예탁금 지급청구서를 작성(단 도장은 소외 1의 도장을 찍었다)하여 이를 재발급받은 제1계좌의 통장과 함께 피고의 직원에게 제시하는 방법으로, 41,604,551원은 소외 1 명의의 피고 계좌로 이체하고, 나머지 1,000,000,000원은 300,000,000원 및 700,000,000원으로 나누어 주식회사 덕윤종합건설 및 주식회사 규림건설 명의의 위 각 계좌로 다시 이체하였다.

나. 원고의 소외 1에 대한 두 번째 예금 거래 위임 및 소외 1의 예금 인출

1) 원고는 2011. 1. 26. 소외 1에게 액면 금액 합계 2,600,000,000원의 자기앞수표, 원고의 신분증 및 도장을 교부하면서 원고 명의로 피고에게 위 자기앞수표를 예금해 달라고 위임하였다.

2) 소외 1은 같은 날 원고를 대리하여 원고의 명의로 피고와 예탁금계좌개설계약을 체결하고 그에 따라 개설된 원고 명의의 예탁금계좌(계좌번호 (계좌번호 2 생략), 이하 ‘제3계좌’ 주1) 라 한다)에 위 자기앞수표를 입금한 뒤 피고의 직원으로부터 제3계좌의 통장을 발급받았다. 소외 1은 같은 날 피고의 직원에게 제3계좌의 통장을 분실하였다고 신고하여 제3계좌의 통장을 재발급받은 후 원고 명의의 예탁금 지급청구서를 작성하여 원고의 도장을 찍고 이를 재발급받은 제3계좌의 통장과 함께 피고의 직원에게 제시하는 방법으로 300,000,000원 및 2,300,000,000원 등 합계 2,600,000,000원을 인출하거나 타에 이체하였고, 최초에 발급받은 제3계좌의 통장은 원고에게 교부하였다.

다. 원고의 소외 1에 대한 세 번째 예금 거래 위임 및 소외 1의 예금 인출

1) 원고는 2011. 4. 27. 소외 1에게 액면 금액 합계 2,100,000,000원의 자기앞수표, 원고의 신분증 및 도장을 교부하면서 원고 명의로 피고에게 위 자기앞수표를 예금해 달라고 위임하였다.

2) 소외 1은 같은 날 원고를 대리하여 원고의 명의로 피고와 예탁금계좌개설계약을 체결하고 그에 따라 개설된 원고 명의의 예탁금계좌(계좌번호 (계좌번호 3 생략), 이하 ‘제4계좌’라 하고, 제1계좌, 제3계좌, 제4계좌를 합하여 ‘이 사건 각 계좌’라 한다)에 위 자기앞수표를 입금한 뒤 피고의 직원으로부터 제4계좌의 통장을 발급받아 이를 원고에게 교부하였다.

3) 소외 1은 2011. 4. 28. 피고의 직원에게 제4계좌의 통장을 분실하였다고 신고하여 제4계좌의 통장을 재발급받은 후 원고 명의의 예탁금 지급청구서를 작성하여 원고의 도장을 찍고 이를 재발급받은 제4계좌의 통장과 함께 피고의 직원에게 제시하는 방법으로 2,100,000,000원을 타에 이체하였다.

라. 소외 1에 대한 형사사건의 경과

소외 1은 이 사건 각 계좌에서의 위 각 예금 인출과 관련하여, 원고 명의의 예탁금 지급청구서를 위조하여 피고의 직원에게 제출하는 방법으로 피고의 직원을 속여 원고 명의의 이 사건 각 계좌에서 합계 5,701,604,551원(소외 1이 이 사건 각 계좌에서 위와 같이 인출한 예금 중 2013. 7. 10. 제1계좌에서 인출한 1,000,000,000원을 제외한 나머지를 합한 금액이다)을 인출함으로써 재산상 이익을 취득하였다는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 등의 공소사실로 광주지방법원 2018고합619호 로 기소되어 2019. 6. 14. 징역 5년의 유죄판결을 선고받았고, 이에 소외 1이 광주고등법원 2019노280호 로 항소하였으나, 위 항소심 법원은 2019. 12. 10. 소외 1의 사실오인 주장은 배척하고 양형부당 주장만을 받아들여 1심 판결을 파기하고 징역 4년의 유죄판결을 선고하였다.

마. 이 사건 각 계좌의 이자 발생 기산일 및 이율

이 사건 각 계좌의 예금거래에 적용되는 예금거래 기본약관 제9조 제1항은 “이자는 원을 단위로, 약정한 예치 기간 또는 제7조에 따라 예금이 된 날(자기앞수표는 입금일)부터 지급일 전날까지의 기간에 대하여 조합이 정한 이율로 계산한다.”라고 규정하고 있고, 위 제9조 제1항에 근거하여 피고가 정한 이율은 연 1.5%이다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증부터 제10호증까지, 제12호증, 을 제10, 23호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 주위적 청구에 관한 판단

가. 청구원인에 관한 판단

1) 관련 법리

가) 예금채권자로서 금융기관에 대하여 예금채권의 반환을 구하는 경우 채권자는 예금 사실만 주장·증명하면 되고 채무자인 금융기관이 그 지급을 면하기 위해 예금채권이 정당하게 인출되어 소멸하였음을 증명하여야 하며, 제3자나 금융기관의 임직원 등 권한 없는 자에 의해 예금계좌가 해지되거나 그 계좌의 예금이 인출되어 형식상 예금계좌가 해지되거나 잔액이 없는 것으로 처리되었다고 하더라도 예금채권자의 예금채권은 소멸하지 않고 그대로 존속하므로 여전히 예금채권자는 금융기관에 대하여 예금채권의 반환을 구할 수 있다( 대법원 2010. 5. 27. 선고 2010다613 판결 참조).

나) 수취인과 은행 사이의 예금계약 성립 여부를 송금의뢰인과 수취인 사이에 계좌이체의 원인인 법률관계가 존재하는지 여부에 의하여 좌우되도록 한다고 별도로 약정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 이상, 송금의뢰인이 수취인의 예금계좌에 계좌이체를 하면 송금의뢰인과 수취인 사이에 계좌이체의 원인인 법률관계가 존재하는지 여부에 관계없이 수취인과 수취은행 사이에는 계좌이체 금액 상당의 예금계약이 성립하고, 수취인은 수취은행에 대하여 위 금액 상당의 예금채권을 취득한다( 대법원 2007. 11. 29. 선고 2007다51239 판결 등 참조).

2) 판단

가) 제1계좌의 예금채권

원고가 2011. 1. 3. 소외 1을 통하여 제1계좌에 1,000,000,000원을 입금하였고, 2013. 7. 10. 당시 위 돈 중 이자를 포함하여 41,604,551원이 남아있었던 사실, 2013. 7. 10. 제1계좌에 1,000,000,000원이 계좌이체로 입금된 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 특별한 사정이 없는 이상 피고는 원고에게 2011. 1. 3. 입금한 예금 중 41,604,551원 및 2013. 7. 10. 입금한 예금 1,000,000,000원 합계 1,041,604,551원(= 1,000,000,000원 + 41,604,551원) 및 이에 대하여 그 입금일 당일이거나 또는 그 입금일이나 이자 발생일 이후로서 원고가 구하는 2013. 7. 10.부터의 이자 또는 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

이에 대하여 피고는 이 사건 제1계좌에 2013. 7. 10. 계좌이체로 입금된 1,000,000,000원은, 소외 1이 제1계좌에 위 돈을 입금하였다가 같은 날 다시 바로 인출한 것이므로 예금채권이 성립하지 않는다는 취지로 주장한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 송금의뢰인이 수취인의 예금계좌에 계좌이체를 하면, 송금의뢰인과 수취인 사이에 계좌이체의 원인인 법률관계가 존재하는지 여부에 관계없이 수취인은 수취은행에 대하여 위 금액 상당의 예금채권을 취득하므로, 2013. 7. 10. 제1계좌에 1,000,000,000원이 이체·입금된 이상 원고는 피고에 대하여 1,000,000,000원 상당의 예금채권을 취득하고, 나아가 소외 1이 같은 날 제1계좌에서 같은 금액을 다시 인출했다고 하더라도 이는 피고가 위 예금의 지급을 면하기 위해 위 예금채권이 정당하게 인출되어 소멸하였음을 증명하여야 하는 항변 사항에 관련된 사실일 뿐이므로(이는 아래에서 별도로 판단한다), 피고의 위 주장은 받아들이지 않는다.

나) 제3계좌의 예금채권

원고가 2011. 1. 26. 소외 1을 통하여 제3계좌에 2,600,000,000원을 입금한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 특별한 사정이 없는 이상 피고는 원고에게 위 예금 2,600,000,000원 및 이에 대하여 그 입금일인 2011. 1. 26.부터의 이자 또는 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

다) 제4계좌의 예금채권

원고가 2011. 4. 27. 소외 1을 통하여 제4계좌에 2,100,000,000원을 입금한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 특별한 사정이 없는 이상 피고는 원고에게 위 예금 2,100,000,000원 및 이에 대하여 그 입금일 이후로서 원고가 구하는 2011. 4. 28.부터의 이자 또는 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

나. 항변에 관한 판단

1) 변제 항변

피고는, 원고가 소외 1에게 이 사건 각 계좌의 각 예금에 관하여 인출 권한을 포함하는 포괄적 대리권을 수여하였으므로, 피고가 예금 인출 권한을 가진 소외 1에게 이 사건 각 계좌의 각 예금을 지급함으로써 원고의 위 각 예금채권은 변제로 소멸하였다고 항변한다.

살피건대, 원고가 2011. 1. 3., 2011. 1. 26, 2011. 4. 27. 세 차례에 걸쳐 소외 1에게 각 액면 금액 합계 1,000,000,000원, 2,600,000,000원, 2,100,000,000원의 자기앞수표, 원고의 신분증 및 도장을 교부하면서 원고 명의로 피고에게 위 자기앞수표를 예금해 달라고 위임한 사실은 앞서 본 바와 같으나, 예금계약의 체결을 위임받은 자가 가지는 대리권에 당연히 그 예금을 담보로 대출을 받거나 이를 처분할 수 있는 대리권이 포함된 것은 아니므로( 대법원 2002. 6. 14. 선고 2000다38992 판결 참조), 위 인정 사실만으로는 소외 1이 이 사건 각 계좌의 각 예금에 관한 인출 권한을 가지고 있었다는 사실을 인정하기 어렵고, 그 밖에 달리 이를 인정할 증거도 없다. 오히려 앞서 본 바와 같이 소외 1이 원고로부터 예금을 위임받은 위 각 자기앞수표를 이 사건 각 계좌에 입금하여 통장을 발급받은 직후 통장 분실 신고를 하여 위 각 통장을 재발급받고 원고에게는 최초에 발급받은 통장을 교부함으로써 소외 1이 이 사건 각 계좌에서 예금을 인출한 사실을 원고가 알지 못하도록 하였던 점, 소외 1에 대하여 선고된 유죄판결 역시 소외 1이 이 사건 각 계좌의 각 예금을 인출할 권한이 없음을 전제로 하여, 예금 인출 권한이 있는 것처럼 피고의 직원들을 속였다고 인정한 것인 점 등의 사정에 비추어 볼 때, 소외 1은 이 사건 각 계좌의 각 예금을 인출할 권한이 없었다고 봄이 타당하다.

따라서 피고의 위 항변은 이유 없다.

2) 민법 제125조 의 표현대리 항변

피고는, 원고가 소외 1에게 이 사건 각 계좌를 개설하는 예금계약 체결을 위임하면서 도장, 신분증 및 거액의 자기앞수표를 함께 교부한 것은 제3자인 피고에 대하여 소외 1에게 위 각 예금에 관한 인출 권한을 수여하였음을 표시한 것에 해당하고, 그로 인하여 피고는 소외 1이 이 사건 각 계좌의 각 예금에 관한 인출 권한을 가지고 있는 것으로 알고 과실 없이 소외 1에게 이 사건 각 계좌의 각 예금을 지급하였으므로, 피고의 위 각 예금 지급은 민법 제125조 의 표현대리인에 대한 변제로서 유효하다고 항변한다.

살피건대, 원고가 2011. 1. 3., 2011. 1. 26, 2011. 4. 27. 세 차례에 걸쳐 소외 1에게 예금계약 체결을 위임하면서 원고의 신분증 및 도장과 각 액면 금액 합계 1,000,000,000원, 2,600,000,000원, 2,100,000,000원의 자기앞수표를 교부한 사실은 앞서 본 바와 같으나, 예금계약의 체결을 위임받은 자가 가지는 대리권에 당연히 그 예금을 담보로 대출을 받거나 이를 처분할 수 있는 대리권이 포함된 것은 아닐 뿐만 아니라( 위 2000다38992 판결 참조), 일반적으로 예금주가 직접 예금계약을 체결하지 않고 타인에게 예금계약의 체결을 위임하는 경우 신분증 및 도장과 예금할 돈을 수임인에게 교부하는 것이 불가피하다는 사정까지 아울러 고려하여 볼 때, 위 인정 사실만으로는 원고가 제3자인 피고에 대하여 소외 1이 이 사건 각 계좌의 각 예금에 관한 인출 권한을 가지고 있음을 표시하는 행위를 하였다는 사실을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

따라서 피고의 위 항변은 나머지 점에 관하여는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

3) 민법 제126조 의 표현대리 항변 및 채권의 준점유자에 대한 변제 항변

가) 항변의 요지

소외 1이 이 사건 각 계좌를 개설하는 예금계약 체결 권한을 넘어서서 예금을 인출하는 행위를 하였더라도, 피고로서는 소외 1이 이 사건 각 계좌의 예금을 인출할 권한이 있다고 믿고 소외 1에게 이 사건 각 계좌의 각 예금을 지급하였고, 그와 같이 믿은 데에 정당한 이유도 있으므로, 피고의 위 각 예금 지급은 민법 제126조 의 표현대리인에 대한 변제로서 유효하다. 또한, 소외 1이 원고의 대리인이라고 주장하면서 이 사건 각 계좌의 통장과 도장을 소지하고 이 사건 각 계좌의 비밀번호까지 정확하게 입력하면서 피고에게 예금 인출을 청구하여 피고가 예금을 지급한 이상 이는 민법 제470조 의 채권의 준점유자에 대한 변제로서 유효하다.

나) 판단

(1) 먼저, 제1계좌의 예금 인출에 관하여 살피건대, 갑 제8호증의 기재에 의하면, 예금거래 기본약관 제10조 제1항은 “예금주가 통장으로 예금·이자를 찾거나 예금계약을 해지하고자 할 때에는 필요한 기재사항을 적고, 비밀번호는 예금주가 전산 보조입력장치(PIN-PAD)로 직접 입력하며, 거래인감을 날인하거나 서명감과 일치되게 서명된 청구서를 제출하여야 한다.”고 규정하고 있는 사실이 인정되고, 소외 1이 2013. 7. 10. 제1계좌에서 두 차례에 걸쳐 합계 1,041,604,551원을 인출하는 과정에서 피고의 직원에게 제시한 2건의 예탁금 지급청구서(갑 제5호증의 1, 2)에는 원고의 인장이 날인되어 있지 않은 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 위와 같은 사실에 비추어 볼 때, 피고가 소외 1의 제1계좌 예금 인출 청구 당시 소외 1에게 예금 인출 권한이 있다고 믿고 예금을 지급한 것에 정당한 이유가 있다거나 아무런 과실이 없다고 볼 수 없다.

(2) 다음으로, 제3계좌, 제4계좌의 각 예금 인출에 관하여 살피건대, 소외 1이 2011. 1. 26. 제3계좌에서 두 차례에 걸쳐 합계 2,600,000,000원을, 2011. 4. 28. 제4계좌에서 2,100,000,000원을 인출하는 과정에서 피고의 직원에게 제시한 각 예탁금 지급청구서에 원고의 인장이 날인된 사실은 앞서 본 바와 같고, 앞서 본 예금거래 기본약관 제10조 제1항의 내용에 비추어 볼 때, 소외 1이 예금 인출 과정에서 제3, 4계좌의 비밀번호를 정확하게 입력하였다는 사실을 추인할 수 있는바, 위와 같은 사실에 비추어 보면, 소외 1이 제3계좌, 제4계좌의 각 예금 인출과 관련하여 민법 제470조 의 채권의 준점유자에 해당한다고 볼 여지는 있다.

그러나 앞서 든 각 증거에 갑 제11호증의 5, 6, 제12호증의 3의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 볼 때, 피고가 소외 1에게 제3계좌, 제4계좌의 예금 인출 권한이 있다고 믿었다고 하더라도, 그와 같은 믿음에 정당한 이유가 있다거나 과실이 없다고 보기는 어렵다.

① 소외 1이 제3계좌, 제4계좌의 각 예금 인출을 청구하면서 제시한 통장은 소외 1이 원고로부터 위임을 받아 위 각 계좌를 개설하고 각 자기앞수표를 입금하여 입금내역이 기재된 통장을 발급받은 직후에 또는 바로 다음 날에 통장을 분실하였다는 신고를 하고 다시 재발급받은 통장인바, 위와 같은 통장 분실 신고 및 재발급의 경위는 거래관념 및 경험칙에 비추어 매우 이례적이므로, 피고로서는 위와 같은 이례적인 통장 분실 신고 및 재발급에 이어 제3계좌, 제4계좌의 예금 전부를 인출하려는 소외 1에게 예금을 지급하기에 앞서 제3계좌, 제4계좌의 예금주인 원고에게 소외 1의 예금 인출 권한을 확인하여야 할 주의의무가 있다고 봄이 타당하다.

② 그러나 소외 1이 제3계좌, 제4계좌의 통장 분실 신고를 하고 통장을 재발급받은 뒤 예금을 전부 인출하는 과정에 관여하였던 피고의 전무이사 소외 2와 피고의 직원들이 소외 1에 대한 형사사건과 관련하여 수사기관에서 한 진술을 살펴보면, 소외 2는 당시 제3계좌, 제4계좌의 통장 분실 신고 및 재발급과 예금 인출을 원하는 소외 1의 요구에 대하여 피고의 직원들에게 소외 1의 요구를 모두 그대로 들어주라고 지시하였고, 그와 같은 지시를 받은 피고의 직원들은 통장 분실 신고 및 재발급 시에는 계좌 명의인인 원고에 대한 실명 확인 절차를 거쳐야 함에도 그와 같은 절차를 거치지 않은 채 소외 1의 요구대로 통장을 재발급해 주고 예금을 지급해 준 것으로 보인다.

(3) 따라서 피고의 위 항변도 이유 없다.

4) 소멸시효 항변

가) 항변의 요지

이 사건 각 계좌의 예금채권은 모두 이 사건 소 제기 이전에 상법에 따른 5년의 소멸시효기간이 도과하여 시효로 소멸하였다.

나) 이 사건 각 계좌의 예금채권에 적용되는 시효기간에 관한 판단

(1) 피고는 이 사건 각 계좌의 예금채권은 모두 상행위로 인해 발생한 채권이므로 5년의 상사시효가 적용된다고 주장하고, 원고는 위 각 예금채권은 상행위로 인해 발생한 채권이 아니므로 10년의 민사시효가 적용된다고 주장한다.

(2) 당사자 쌍방에 대하여 모두 상행위가 되는 행위로 인한 채권뿐만 아니라 당사자 일방에 대하여만 상행위에 해당하는 행위로 인한 채권도 상법 제64조 소정의 5년의 소멸시효기간이 적용되는 상사채권에 해당하고, 그 상행위에는 상법 제46조 각호 에 해당하는 기본적 상행위뿐만 아니라, 상인이 영업을 위하여 하는 보조적 상행위도 포함된다( 대법원 2006. 4. 27. 선고 2006다1381 판결 등 참조). 한편 상법 제47조 제2항 은 상인의 행위는 영업을 위하여 하는 것으로 추정한다고 규정하고 있고, 상법 제47조 제1항 은 상인이 영업을 위하여 하는 행위는 상행위로 본다고 규정하고 있다.

(3) 살피건대, 을 제20호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 피고와 이 사건 각 계좌에 관한 각 예탁금계좌개설계약을 체결할 당시에 상인인 사실을 인정할 수 있으므로, 이 사건 각 계좌에 관한 각 예탁금계좌개설계약은 상법 제47조 제2항 , 제1항 에 따라 상인인 원고가 영업을 위하여 하는 이른바 보조적 상행위로 추정된다. 따라서 이 사건 각 계좌의 예금채권은 모두 상행위로 인해 발생한 채권으로서 5년의 상사시효가 적용된다고 봄이 타당하다(앞서 본 바와 같이 당사자 일방에 대하여만 상행위에 해당하는 행위로 인한 채권도 상법 제64조 에 따른 5년의 소멸시효기간이 적용되는 이상, 이 사건 각 계좌에 관한 각 예탁금계좌개설계약이 피고의 상행위에 해당하는지 여부에 따라 위와 같은 결론이 달라지지는 않으므로, 이에 관한 당사자들의 주장에 관하여는 별도로 판단하지 않는다).

(4) 이에 대하여 원고는, 이 사건 각 계좌에 관한 각 예탁금계좌개설계약은 원고가 영업을 위하여 한 행위가 아니라고 주장하므로 살피건대, 상법 제47조 제2항 에 따른 추정을 번복하기 위해서는 그와 다른 반대 사실을 주장하는 자가 이를 증명할 책임이 있는바( 대법원 2009. 4. 9. 선고 2008다82766 판결 ), 갑 제20호증의 1부터 4까지의 각 기재만으로는 이 사건 각 계좌에 관한 각 예탁금계좌개설계약이 원고가 영업을 위하여 한 행위가 아니라는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.

(5) 따라서 이 사건 각 계좌의 예금채권에 적용되는 소멸시효기간은 상법 제64조 에 따라 5년이다.

다) 시효완성 여부

(1) 예금채권은 예금이 입금된 날 발생하고 그때로부터 소멸시효가 진행되는바, 제1계좌의 예금채권 중 40,000,000원(2013. 7. 10. 당시 제1계좌의 잔액 합계 41,604,551원에서 이자로 발생한 1,604,551원을 제외한 금액)이 그 입금일인 2011. 1. 3. 발생한 사실, 제3계좌의 예금채권이 그 입금일인 2011. 1. 26. 발생한 사실, 제4계좌의 예금채권이 그 입금일인 2011. 4. 27. 발생한 사실은 모두 앞서 본 바와 같고, 원고의 이 사건 소가 그로부터 5년이 경과된 후인 2018. 4. 9. 제기되었음은 기록상 분명하므로, 위 각 예금채권은 모두 시효로 소멸하였고, 제1계좌의 예금채권 중 이자채권 1,604,551원은 그에 대한 주된 채권인 40,000,000원의 예금채권이 시효로 소멸함으로써 민법 제183조 에 따라 함께 소멸하였다.

(2) 제1계좌의 예금채권 중 1,000,000,000원이 그 입금일인 2013. 7. 10. 발생한 사실은 앞서 본 바와 같은바, 그로부터 이 사건 소 제기일인 2018. 4. 9.에 이르기까지 아직 5년이 경과되지 않았음은 역수상 분명하므로, 제1계좌의 예금채권 중 1,000,000,000원의 소멸시효는 원고의 이 사건 소 제기로 인하여 진행이 중단되었다.

라) 소결론

따라서 피고의 위 항변은 위 인정 범위 내에서 이유 있으므로, 제1계좌의 예금채권 중 41,604,551원, 제3계좌, 제4계좌의 각 예금채권은 모두 시효로 소멸하였고, 제1계좌의 예금채권 중 2013. 7. 10. 입금된 1,000,000,000원의 예금채권만이 남아있게 된다.

5) 상계항변

가) 항변의 요지

소외 1은 이 사건 각 계좌의 예금 인출 권한이 있는 것처럼 피고의 직원들을 기망하여 피고로부터 합계 5,701,604,551원의 예금을 편취하는 불법행위를 하였고, 원고는 소외 1에게 자신의 통장, 도장, 신분증 및 거액의 자기앞수표를 맡겨 소외 1이 위와 같이 피고의 직원들을 기망하는 불법행위를 할 수 있게 하였으므로, 원고는 피고에 대하여 소외 1의 사용자로서 사용자책임 또는 과실에 기한 방조에 따른 공동불법행위책임을 부담한다. 이에 피고는 2019. 7. 10.자 준비서면의 송달로 원고에 대한 위 5,701,604,551원 상당의 불법행위 손해배상채권을 자동채권으로 하여 원고의 피고에 대한 예금채권과 대등액에서 상계한다.

나) 판단

원고가 2011. 1. 3., 2011. 1. 26, 2011. 4. 27. 세 차례에 걸쳐 소외 1에게 각 액면 금액 합계 1,000,000,000원, 2,600,000,000원, 2,100,000,000원의 자기앞수표, 원고의 신분증 및 도장을 교부하면서 원고 명의로 피고에게 위 자기앞수표를 예금해 달라고 위임한 사실은 앞서 본 바와 같고, 을 제7호증의 기재에 의하면, 소외 1은 자신의 형사사건 1심 공판기일에 자신이 원고의 자금을 8, 9년 정도 관리하여 왔다는 취지의 진술을 한 사실이 인정되기는 한다.

그러나 위 인정 사실만으로는, 소외 1이 원고로부터 위임을 받아 독자적으로 원고의 자금을 관리하여 왔다는 것을 넘어서서 원고의 피용자로서 원고의 지휘·감독 아래 그 의사에 따라 자금 관리사무를 집행하는 지위에 있었다는 점을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 또한, 일반적으로 예금주가 직접 예금계약을 체결하지 않고 타인에게 예금계약의 체결을 위임하는 경우 신분증 및 도장과 예금할 돈을 수임인에게 교부하는 것이 불가피한 이상, 원고가 소외 1에게 도장, 신분증 및 거액의 자기앞수표를 맡겼다고 하더라도, 그와 같은 사정만으로 원고가 소외 1의 불법행위에 대하여 과실에 기한 방조에 따른 공동불법행위 책임을 부담한다고 보기도 어렵다.

따라서 원고가 피고에 대하여 소외 1의 사용자로서 사용자책임 또는 과실에 기한 방조에 따른 공동불법행위책임을 부담함을 전제로 하는 피고의 위 항변은 나머지 점에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

다. 소결론

따라서 피고는 원고에게 제1계좌의 예금채권 중에서 2013. 7. 10. 입금된 1,000,000,000원의 예금 및 이에 대하여 그 입금일인 2013. 7. 10.부터 이 사건 소장 송달일인 2018. 4. 20.까지는 약정이율 연 1.5%, 그 다음날인 2018. 4. 21.부터 2019. 5. 31.까지는 소송촉진 등에 관한 특례법 및 구 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문의 법정이율에 관한 규정(2019. 5. 21. 대통령령 제29768호로 개정되기 전의 것)에 따른 연 15%, 그 다음날인 2019. 6. 1.부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 따른 연 12%의 각 비율로 계산한 이자 또는 지연손해금을 지급할 의무가 있다(원고는 연 15%의 비율로 계산한 이자 또는 지연손해금의 지급을 구하나, 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문의 법정이율에 관한 규정이 위와 같이 2019. 5. 21. 개정되어 2019. 6. 1.부터 시행되었으므로, 2019. 6. 1.부터는 위 개정에 따른 이율인 연 12%만 인정한다).

3. 예비적 청구에 관한 판단

가. 원고의 주장

소외 1은 이 사건 각 계좌에 원고의 돈을 입금한 후 원고의 동의 없이 분실 신고를 하여 불법적인 방법으로 통장을 재발급받은 후 이를 위조한 예탁금 지급청구서와 함께 피고의 직원들에게 제시하는 방법으로 제1계좌에서 2011. 1. 4. 500,000,000원, 2011. 1. 5. 150,000,000원, 2011. 1. 6. 110,000,000원, 2011. 1. 14. 200,000,000원, 2013. 7. 10. 41,604,551원 등 합계 1,001,604,551원을 무단 인출하고, 제3계좌에서 2011. 1. 26. 2,600,000,000원을 무단 인출하고, 제4계좌에서 2011. 4. 28. 2,100,000,000원을 무단 인출함으로써 원고가 가지고 있는 이 사건 각 계좌의 각 예금채권을 침해하는 손해를 입혔고, 소외 2 등 피고의 직원들은 소외 1의 위와 같은 불법행위를 묵인·방조하는 공동불법행위를 하였으며, 피고는 소외 2 등 피고의 직원들의 사용자로서 사용자책임을 부담하므로, 피고는 원고에게 합계 5,741,604,551원(위 각 금액의 합계는 5,701,604,551원이나, 원고의 예비적 청구취지 금액은 위 금액이다)의 손해를 배상하여야 한다.

나. 판단

먼저 소외 1의 불법행위로 인하여 원고에게 손해가 발생하였는지 여부를 살피건대, 소외 1이 원고로부터 이 사건 각 계좌의 예금 인출 권한을 받지 않았음에도 불구하고 원고로부터 예금을 위임받은 돈을 이 사건 각 계좌에 입금하여 통장을 발급받은 직후 통장 분실 신고를 하여 위 각 통장을 재발급받고 이를 원고 명의의 예탁금 지급청구서와 함께 피고의 직원들에게 제시하는 방법으로 이 사건 각 계좌에서 예금을 인출한 사실은 앞서 본 바와 같다.

그러나 제3자나 금융기관의 임직원 등 권한 없는 자에 의해 예금계좌가 해지되거나 그 계좌의 예금이 인출되어 형식상 예금계좌가 해지되거나 잔액이 없는 것으로 처리되었다고 하더라도 예금채권자의 예금채권은 소멸하지 않고 그대로 존속하므로 여전히 예금채권자는 금융기관에 대하여 예금채권의 반환을 구할 수 있고, 채무자인 금융기관은 그 지급을 면하기 위해 예금채권이 정당하게 인출되어 소멸하였음을 증명하여야 하는바( 위 2010다613 판결 참조), 피고의 소외 1에 대한 이 사건 각 계좌의 예금 지급이 정당하게 이루어진 것이 아니어서 변제나 채권의 준점유자에 대한 변제 등으로서의 효력이 없음은 앞서 본 바와 같으므로, 소외 1이 이 사건 각 계좌에서 위와 같이 예금을 인출함으로써 이 사건 각 계좌의 장부 기재상으로는 잔액이 존재하지 않게 되었다고 하더라도, 원고가 가지고 있는 이 사건 각 계좌의 예금채권은 소멸하지 않고 그대로 존재하고, 따라서 소외 1의 위와 같은 무단 예금 인출의 불법행위가 없었더라면 존재하였을 원고의 재산상태와 위 불법행위 이후의 원고의 재산상태에는 아무런 차이가 없는 이상, 원고에게 손해가 발생하였다고 볼 수는 없다.

한편 원고가 이 사건 각 계좌의 예금채권 중 제1계좌에 2013. 7. 10. 입금된 1,000,000,000원을 제외한 나머지 예금채권을 상실하게 된 것은 결국 소외 1의 위와 같은 불법행위 때문이 아니라 앞서 본 바와 같이 위 나머지 예금채권의 소멸시효가 완성되었기 때문인바, 이처럼 민법의 규정에 따라 발생하는 소멸시효 완성의 효력으로 예금채권이 소멸된 것이 소외 1의 불법행위와 상당인과관계 있는 손해라고 볼 수도 없다.

이에 대하여 원고는, 만약 소외 1의 불법행위가 존재하지 않았다면, 피고는 원고에게 이 사건 각 계좌의 예금에 대하여 이자를 계속 지급하였을 것이고, 그에 따라 원고의 예금채권의 소멸시효가 이자 지급에 따른 채무의 승인으로 인하여 계속 중단됨으로써 이 사건 각 계좌의 예금채권이 소멸시효의 완성으로 소멸하는 사태는 일어나지 않았을 것이라는 취지로도 주장한다. 그러나 소외 1의 인출 행위로 인하여 이 사건 각 계좌의 장부에 예금 잔액이 없는 것으로 기재되어 있는 경우에도, 피고가 이 사건 각 계좌의 예금계약에서 정한 바에 따라 발생하는 이자의 액수를 이 사건 각 계좌의 장부에 예금 잔액으로 기재하는 것은 계약상의 의무 이행에 해당할 뿐이므로, 소외 1의 인출 행위가 없어 이 사건 각 계좌의 장부에 예금 잔액이 그대로 기재되어 있었을 것이라는 점과 피고가 이 사건 각 계좌의 예금계약에서 정한 바에 따라 발생하는 이자의 액수를 이 사건 각 계좌의 장부에 기재하였을 것이라는 점이 자연적인 인과관계의 범주에 있다고 보기는 어렵다. 따라서 원고의 위와 같은 주장은 받아들이기 어렵다.

다. 소결론

따라서 소외 1이 이 사건 각 계좌의 예금을 무단 인출하는 불법행위를 함으로써 원고에게 손해가 발생하였음을 전제로 하는 원고의 예비적 청구에 관한 주장은 나머지 점에 관하여는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

4. 결론

그렇다면 원고의 주위적 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 주위적 청구 및 나머지 예비적 청구(주위적 청구가 기각된 부분)는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

주1) 당사자들이 이 사건 소송 진행 과정에서 일치하여 특정한 바에 따라 제3계좌로 칭한다. 아래 ‘제4계좌’의 경우에도 같다.