2015도19875 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등감금),

폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해),

폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기 등폭행),

성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입유사

강간)

A

피고인

변호사 L(국선)

서울고등법원 2015. 12. 3. 선고 2015노2776 판결

2016. 3. 24.

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

상고이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 판단한다.

1. 구 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(집단·흉기 등폭행)의 점에 관하여

가. 원심은 이 사건 공소사실 중 피고인이 흉기인 식칼 등과 위험한 물건인 가위

를 휴대하여 피해자 C를 폭행한 부분에 관하여 구 폭력행위 등 처벌에 관한 법률

(2016. 1. 6. 법률 제13718호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 폭력행위처벌법'이라 한다)

제3조 제1항, 제2조 제1항 제1호, 형법 제260조 제1항을 적용하여 피고인에게 유죄를

선고한 제1심판결을 그대로 유지 하였다.

나. 그런데 헌법재판소는 제1심판결이 선고된 후 원심이 적용한 구 폭력행위처벌

법 제3조 제1항 중 '흉기나 그 밖의 위험한 물건을 휴대하여 형법 제260조 제1항(폭

행), 제283조 제1항(협박), 제366조(재물손괴 등)의 죄를 범한 사람'에 관한 부분에 대하

여 위헌결정을 선고하였고 현법재판소 2015. 9. 24. 선고 2014헌바154,398(명합),

2015헌가3, 9, 21(병합), 2015헌가14(병합), 2015헌가18, 20, 25(병합) 결정], 이로써 위

법률조항은 헌법재판소법 제47조 제3항의 규정에 의하여 소급하여 그 효력을 상실하였

다.

위헌결정으로 형벌에 관한 법률 또는 법률조항이 소급하여 효력을 상실한 경우에 해

당 법조를 적용하여 기소한 피고 사건은 범죄로 되지 아니하는 때에 해당하므로(대법

원 1992. 5. 8. 선고 91도2825 판결, 대법원 2007. 6. 28. 선고 2005도8317 판결 등 참

조), 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지한 원심판결은 더 이

상 유지할 수 없게 되었다.

2. 구 폭력행위처벌법 위반(집단 · 흉기등상해)의 점에 관하여

가. 형벌법령 제정의 이유가 된 법률이념의 변천에 따라 과거에 범죄로 보던 행위

에 대하여 그 평가가 달라져 이를 범죄로 인정하고 처벌한 그 자체가 부당하였다거나

또는 과형이 과중하였다는 반성적 고려에서 법령을 개폐하였을 경우에는 형법 제1조

제2항에 따라 신법을 적용하여야 한다(대법원 2010. 3. 11. 선고 2009도12930 판결, 대

법원 2013. 7. 11. 선고 2013도4862, 2013전도101 판결 등 참조).

나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 공소사실 중 피고인이 흉기인 식칼

등과 위험한 물건인 가위를 휴대하여 피해자 D에게 상해를 가한 행위에 대하여 구 폭

력행위처벌법 제3조 제1항, 제2조 제1항 제3호, 형법 제257조 제1항을 적용하여 유죄

로 판단한 제1심판결을 유지하였다.

구 폭력행위처벌법은 제3조 제1항에서 "단체나 다중의 위력으로써 또는 단체나 집단

을 가상하여 위력을 보임으로써 제2조 제1각 호에 규정된 죄를 범한 사람 또는 흉

기나 그 밖의 위험한 물건을 휴대하여 그 죄를 범한 사람은 제2조 제1항 각 호의 예에

따라 처벌한다."라고 규정하고, 제2조 제1항에서 "상습적으로 다음 각 호의 죄를 범한

사람은 다음의 구분에 따라 처벌한다."라고 규정하면서 그 제3호에서 형법 제257조 제

1항(상해)의 죄를 범한 사람에 대하여 3년 이상의 유기징역에 처하도록 규정하였다. 그

런데 2016. 1. 6. 법률 제13718호로 개정·시행된 폭력행위 등 처벌에 관한 법률에는

제3조 제1항이 삭제되고, 같은 날 법률 제13719호로 개정 · 시행된 형법에는 구 폭력행

위처벌법의 위 개정에 따른 처벌의 공백을 방지하고자 제 258조의2(특수상해)가 신설되

어 그 제1항에서 "단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하여 제257 조

제1항 또는 제2항의 죄를 범한 때에는 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다."라고 규

정하였다. 이와 같이 형법 제257조 제1항의 가중적 구성요건을 규정하고 있던 구 폭력

행위처벌법 제3조 제1항을 삭제하는 대신에 위와 같은 구성요건을 형법 제258조의 2

제1항에 신설하면서 그 법정형을 구 폭력행위처벌법 제3조 제1항보다 낮게 규정한 것

은, 위 가중적 구성요건의 표지가 가지는 일반적인 위험성을 고려하더라도 개별 범죄

의 범행경위, 구체적인 행위 태양과 법익침해의 정도 등이 매우 다양함에도 불구하고

일률적으로 3년 이상의 유기징역으로 가중 처벌하도록 한 종전의 형벌규정이 과중하다

는 데에서 나온 반성적 조치라고 보아야 할 것이디로, 이는 형법 제1조 제2항의 '범죄

후 법률의 변경에 의하여 형이 구법보다 경한 때'에 해당한다.

그렇다면 이 사건 공소사실 중 피고인이 흉기인 식칼 등과 위험한 물건인 가위를 휴

대하여 피해자 D에게 상해를 가한 행위는 형법 제1조 제2항에 따라 행위시법인 구 폭

력행위처벌법의 규정에 의해 가중 처벌할 수 없고 신법인 형법 제258조의2 제1항으로

처벌할 수 있을 뿐이므로, 구 폭력행위처벌법 규정의 적용을 전제로 한 원심판결은 더

이상 유지할 수 없게 되었다.

3. 구 폭력행위치벌법 위반(집단 · 흉기등감금)의 섬에 관하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 공소사실 중 피고인이 흉기인 식칼 등과

위험한 물건인 가위를 휴대하여 피해자들을 감금한 행위에 대하여 구 폭력행위처벌법

제3조 제1항, 제2조 제1항 제2호, 형법 제276조 제1항을 각 적용하여 유죄로 판단한

제1심판결을 유지하였다.

구 폭력행위처벌법은 제3조 제1항에서 '단체나 다중의 위력으로써 또는 단체나 집단

을 가장하여 위력을 보임으로써 제2조 제1항 각 호에 규정된 죄를 범한 사람 또는 흉

기나 그 밖의 위험한 물건을 휴대하여 그 죄를 범한 사람은 제2조 제1항 각 호의 예에

따라 처벌한다."라고 규정하고, 제2조 제1항에서 "상습적으로 다음 각 호의 죄를 범한

사람은 다음의 구분에 따라 처벌한다."라고 규정하면서 그 제2호에서 형법 제276조 제

1항(체포, 감금)의 죄를 범한 사람에 대하여 2년 이상의 유기징역에 처하도록 규정하였

다. 한편 형법은 제278조에 "단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하

여 전 2조의 죄를 범한 때에는 그 죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중한다."라고 규정하

고, 제276조 제1항에서 "사람을 체포 또는 감금한 자는 5년 이하의 징역 또는 700만

원 이하의 벌금에 처한다."고 규정하였다. 그런데 2016. 1. 6. 법률 제13718호로 개

정·시행된 폭력행위 등 처벌에 관한 법률에서 제3조 제1항이 삭제되었다.

이와 같이 구 폭력행위처벌빕 제3조 제1항 중 '흉기나 그 밖의 위험한 물건을 휴대

하여 형법 제276조 제1항(체포, 감금)의 죄를 범한 사람'에 관한 부분을 삭제한 것은,

위 부분과 유사하게 형법조항들과 동일한 내용의 구성요건을 규정하면서 법정형만 상

향한 구 폭력행위처벌법 제3조 제1항 중 '홈기나 그 밖의 위협한 물건을 휴대하여 형

법 제260조 제1항(폭행), 제283조 제1함(협박), 제366조(재물손괴 등)의 죄를 범한 사람'

에 관한 부분에 대하여 형벌체계상의 정당성과 균형을 잃어 위헌이라고 인정한 헌법재

판소 결정의 취지를 반영하여 위헌의 소지가 있는 형벌조항으로 처벌하지 않도록 하려

는 반성적 조치라고 보아야 할 것이다.

따라서 이는 형법 제1조 제2항의 '범죄 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를

구성하지 아니하거나 형이 구법보다 경한 때에 해당하므로, 위 규정에 따라 신법을 적

용하여야 한다.

그렇다면 이 사건 공소사실 중 피고인이 흉기인 식칼 등과 위험한 물건인 가위를 휴

대하여 피해자들을 감금한 행위는 형법 제1조 제2항에 따라 행위시법인 구 폭력행위처

벌법의 규정에 의해 처벌할 수 없으므로, 구 폭력행위처벌법 규정의 적용을 전제로 한

원심판결은 더 이상 유지할 수 없게 되었다.

4. 파기의 범위

원심이 유지한 제1심은 위와 같은 파기 사유가 있는 부분과 나머지 유죄부분이 형법

제37조 전단의 경합범 관계에 있다는 이유로 하나의 형을 선고하였으므로, 결국 원심

판결은 전부 파기되어야 한다.

5. 결론

그러므로 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심

리 · 판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과

같이 판결한다.

재판장대법관박상옥

대법관이상훈

주심대법관김창식

대법관조회대