원심판결

중 피고인 A에 대한 유죄 부분을 파기한다.

피고인

A을 징역 1년 4월에 처한다....

1. 항소이유의 요지

가. 법리오해 구 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13718호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 폭력행위처벌법’이라 한다) 제3조 제1항에서 “단체나 다중의 위력으로써 또는 단체나 집단을 가장하여 위력을 보임으로써 제2조 제1항 각 호에 규정된 죄를 범한 사람 또는 흉기나 그 밖의 위험한 물건을 휴대하여 그 죄를 범한 사람은 제2조 제1항 각 호의 예에 따라 처벌한다.”라고 규정하고, 제2조 제1항에서 “상습적으로 다음 각 호의 죄를 범한 사람은 다음의 구분에 따라 처벌한다.”라고 규정하면서 그 제3호에서 형법 제257조 제1항(상해), 형법 제257조 제2항(존속상해)에 대하여 3년 이상의 유기징역에 처하도록 규정하였다.

그런데 2016. 1. 6. 법률 제13718호로 개정ㆍ시행된 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(이하 ‘폭력행위처벌법’이라 한다)에는 제3조 제1항이 삭제되고, 같은 날 법률 제13719호로 개정ㆍ시행된 형법에는 제258조의2(특수상해)가 신설되어 그 제1항에서 “단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하여 제257조 제1항 또는 제2항의 죄를 범한 때에는 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다.”라고 규정하였다.

이는 종전의 형벌규정이 과중하다는 데에서 나온 반성적 조치로써, “단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하여” 상해죄를 범한 경우 형법 제258조의2에서 규정한 특수상해죄 1죄만 성립한다.

그럼에도 원심은 피고인들에 대하여 폭력행위등처벌에관한법률위반죄와 특수상해죄가 모두 성립한다는 전제하에 상상적 경합에 관한 형법 제40조를 적용하고, 형이 더 무거운 폭력행위등처벌에관한법률위반죄에서 정한 형으로 처벌하였다.

따라서 원심판결에는 죄수에...