2015도18091 가. 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단 · 흉기등상해)

나. 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단 · 흉기등존속감금)

다. 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단 · 흉기등협박)

(인정된 죄명 특수협박)

라. 마약류관리에관한법률위반(향정)

마. 재물손괴

바. 폭력행위등처벌에관한법률위반(우범자)

A

피고인

변호사 S(국선)

창원지방법원 2015. 10. 29. 선고 2015노856 판결

2016. 2. 18.

원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다.

1. 상고이유를 판단한다.

원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 피고인이 이 사건 각

범행 당시 심신미약의 상태에 이르지 아니하였다는 원심의 판단에, 상고이유 주장과

같이 심신미약에 관한 법리를 오해하거나 자유심증주의의 한계를 벗어나 심신미약에

관한 판단을 그르친 위법이 없다.

2. 직권으로 판단한다.

가. 구 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(2014.12. 30. 법률 제12896호로 개정되기 전

의 것, 이하 '구 폭력행위처벌법'이라 한다)은 제3조 제1항에서 "단체나 다중의 위력으

로써 또는 단체나 집단을 가장하여 위력을 보임으로써 제2조 제1항에 열거된 죄를 범

한 자 또는 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 그 죄를 범한 자는 제2조 제1항 각 호

의 예에 따라 처벌한다."라고 규정하고, 제2조 제1항 제3호에서 형법 제257조 제1항(상

해), 형법 제257조 제2항(존속상해), 형법 제276조 제2항(존속체포, 존속감금)의 죄를

범한 사람에 대하여 3년 이상의 유기징역에 처하도록 규정하였다. 그런데 2016. 1. 6.

법률 제13718호로 개정·시행된 폭력행위 등 처벌에 관한 법률에서 제3조 제1항이 삭

제되고, 이에 따른 처벌의 공백을 방지하기 위하여 같은 날 법률 제13719호로 개정.

시행된 형법에 제258조의2(특수상해)가 신설되어 그 제1항에서 "단체 또는 다중의 위

력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하여 제257조 제1항 또는 제2항의 죄를 범한 때에

는 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다."라고 규정하였다.

이와 같이 구 폭력행위처벌법 제3조 제1항 중 '흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여

형법 제276조 제2항(존속체포, 존속감금)의 죄를 범한 자'에 관한 부분을 삭제한 것은,

위 부분과 유사하게 형법조항들과 동일한 내용의 구성요건을 규정하면서 법정형만 상

향한 구 폭력행위처벌법 제3조 제1항 중 '흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 형법 제

260조 제1항(폭행), 제283조 제1항(협박), 제366조 제1항(재물손괴 등)의 죄를 범한 자'

에 관한 부분에 대하여 형벌체계상의 정당성과 균형을 잃어 위헌이라고 인정한 헌법재

판소 결정의 취지를 반영하여 위헌의 소지가 있는 형벌조항으로 처벌하지 않도록 하려

는 반성적 조치라고 보아야 할 것이다. 그리고 위와 같이 형법 제257조 제2항의 가중

적 구성요건을 규정하고 있던 구 폭력행위처벌법 제3조 제1항을 삭제하는 대신에 같은

취지의 구성요건을 형법 제258조의2 제1항에 신설하면서 그 법정형을 구 폭력행위처

벌법 제3조 제1항보다 낮게 규정한 것 역시, 위 가중적 구성요건의 표지가 가지는 일

반적인 위험성을 고려하더라도 개별 범죄의 범행경위, 구체적인 행위 태양과 법익침해

의 정도 등이 매우 다양함에도 불구하고 일률적으로 3년 이상의 유기징역으로 가중 처

벌하도록 한 종전의 형벌규정이 과중하다는 데에서 나온 반성적 조치라고 보아야 할

것이다.

따라서 이는 모두 형법 제1조 제2항에서 정한 '범죄 후 법률의 변경에 의하여 그 행

위가 범죄를 구성하지 아니하거나 형이 구법보다 경한 때'에 해당하므로, 위 규정에 따

라 신법을 적용하여야 한다(대법원 2010. 3. 11. 선고 2009도12930 판결, 대법원 2013.

7. 11. 선고 2013도4862, 2013전도101 판결 등 참조).

나. (1) 원심은 이 사건 공소사실 중, (가) 피고인이 위험한 물건인 회칼을 휴대하여

배우자의 직계존속인 피해자에게 상해를 가한 행위에 대하여 구 폭력행위처벌법 제3조

제1항, 제2조 제1항 제3호, 형법 제257조 제2항을, (나) 피고인이 위 회칼을 휴대하여

위 피해자를 감금한 행위에 대하여 구 폭력행위처벌법 제3조 제1항, 제2조 제1항 제3

호, 형법 제276조 제2항을 각 적용하여 나머지 각 공소사실과 함께 모두 유죄로 판단

하였다.

그런데 위에서 본 법리에 의하면, 위 각 공소사실에 대하여는 형법 제1조 제2항에

따라 행위시법인 구 폭력행위처벌법의 규정에 의해 처벌할 수 없으므로, 원심판결은

더 이상 유지할 수 없게 되었다.

(2) 한편, 원심이 유지한 제1심판결은 위 각 공소사실과 나머지 각 공소사실이 형법

제37조 전단의 경합범 관계에 있다는 이유로 하나의 형을 선고하였으므로, 결국 원심

판결은 전부 파기되어야 한다.

3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 원심판결을 파기하며, 사건을

다시 심리 · 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된

의견으로 주문과 같이 판결한다.

재판장대법관김신

주심대법관김용덕

대법관박보영

대법관권순일