추완항소가 이유있다고 인정된 사례

피고의 송달장소를 피고가 재직하였던 한일은행 본점으로 하였으나 그 당시 이미 피고가 은행을 사직한 때였다면 피고의 책임질 수 없는 사유로 불변기간을 준수할 수 없었던 때에 해당한다 할 것이다.

민사소송법 제160조

1963.2.21. 선고 62다846 판결(요민소법 제160조(12) 846면, 카6763)

원고

피고

제1심 서울지방법원(4293민1512 판결)

피고의 공소를 기각한다.

공소비용은 피고의 부담으로 한다.

원고는 원판결 주문 제1항에 한하여 가집행 할 수 있다.

피고 소송대리인은 원판결을 취소한다.

원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 제1,2심 모두 원고의 부담으로 한다라는 판결을 구하고 원고 소송대리인은 주문과 같은 취지의 판결을 구하다. 당사자 쌍방의 사실상의 진술 및 증거방법에 있어서 원고 소송대리인은 청구원인으로서 원고는 1959.4.2. 피고로부터 피고 소유이던 서울 성북구 돈암동 (지번 생략) 전 49편 동 지상 목조와즙 평가건 주택 1동 건평 18평을 대금 320만환에 매수하고 피고의 무진채무금 735,000환을 원고가 인수하고 잔대금을 피고에게 완불 하였던 바 동년 6.30.에 무진채권자인 소외 한국무진주식회사로 부터의 최고에 의하여 채권액을 조사하였던바 실 채권액이 원고가 인수한 금액보다 금 63만환이 초과되는 금 1,365,000환이었으므로 원고가 위 초과금액 금 63만환을 대위 변제하였으므로 동 금액의 배상을 구하기 위하여 본소청구에 이으렀다고 진술하고 기타 원고 주장에 반하는 피고 답변사실을 부인하고 입증으로 갑 제1호 내지 5호증을 제출하고 원심증인 소외 1의 증언을 원용하고 을 제1호증의 1,2의 성립을 인정하다. 피고 소송대리인은 먼저 본안전으로 원고는 피고의 개인주소를 알고 있었으며 또 피고가 한일은행 본점 근무를 사퇴한 것을 알고 있었음에도 불구하고 피고 주소를 서울 중구 남대문로 2가 310 한일은행 본점으로 하여 본건 소장 및 기일소환장을 송달하여 불능케한 다음 본건 판결을 1960.9.12.자 공시송달에 부하여 확정 시켰다. 그런데 원고는 1961.2.27. 내용증명서신을 피고의 주소지에 송달하여 위 확정판결에 의한 금액의 지급을 구하여 왔으므로 피고는 놀란 나머지 1961.3.3. 기록을 열람한 결과 본건 판결이 위와 같이 공시송달된 사실을 비로소 알게된 바 이는 피고의 귀책사유 없이 위 송달을 받지 못한 것인고로 본건 추완신립에 이르렀다고 진술하고 본안에 대한 답변으로 피고는 원고에게 1959.4.2. 피고소유의 본건 부동산을 대금 320만환 계약금 30만환을 계약일에 지급영수하고 중도금 20만환은 동년 4.2.에 지급할 것 피고의 계약당시 소외 한국무진주식회사에 대한 부채금 735,000환은 원고가 인수 지급하여 위 매매대금에서 상계하고, 잔대금 1,965,000환은 동년 4.8. 지급함과 동시에 이전등기서류를 원고에게 교부하여 가옥을 명도 한다는 약정으로 매도한 바 피고는 위 약정대로 원고로부터 잔대금을 영수함과 동시에 이전등기서류를 원고에게 교부하고 가옥명도까지 완전 이행하였다.

그런데 피고가 무진회사로부터 최초에 차용한 금 100만환에 관한 미불 원금 735,000환을 21회에 나누어 그 원리금을 지급하면 그 총액이 금 1,365,000환이 된다는 것은 법적으로 인정되어 있는 사실일 뿐만 아니라 원고가 인수계약 당시 그러한 사실을 알고 약정한 것이므로 지금에 이르러 이것이 과액이라 하여 부인하여도 아무런 해약의 사유가 되지 못하는 것인즉 원고의 청구에 응할 수 없다고 진술하고 입증으로 을 제1호증의 1,2를 제출하고 당심에서 증인 소외 2, 3, 4, 5의 심문을 구하고 갑호 각 증의 성립을 인정하다.

직권으로 추완신립의 적부에 관하여 살피건대, 일건기록에 의하면 원고는 본건 손해배상청구에 있어서 피고의 주소를 피고 직장인 서울 중구 남대문로 3가 310 한일은행 본점으로 하였던 것이나 당시는 이미 피고가 그 은행을 사직한 이후였으므로 피고에 대한 서류송달이 불능이 되고 이에 따라 원판결은 공시송달에 의하여 1960.9.27.에 확정된 사실을 인정할 수 있으며 성립에 다툼이 없는 을 제1호증 1,2의 기재에 당심증인 소외 3의 증언과 당사자 변론의 전취지를 종합하면 피고는 원고가 피고에 대하여 위 판결에 의한 금액의 지급을 구하는 1961.2.27.자 내용증명우편에 의하여 비로소 본판결이 공시송달에 의하여 진행된 사실을 알게 되었다는 사실을 인정할 수 있으므로 이는 피고가 책임을 질 수 없는 사유로 인하여 불변기간의 진행 그 자체를 몰랐다고 할 것인 바 기록에 편철된 피고 제출의 공소장에 의하면 그로부터 2주일내인 1961.3.7.에 본건 공소장이 접수된 사실을 인정할 수 있으므로 본건 추완신립은 적법하다 하여 이를 인용한다. 다음 본안에 들어가서 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제1,5호증의 기재에 원심증인 소외 1, 당심증인 소외 2, 4, 소외 5의 증언과 당사자 변론의 전취지를 종합하면 원고는 피고로부터 1959.4.2. 피고 소유이던 서울 성북구 돈암동 (지번 생략) 전 49평, 동 지상 목조와즙 평가건주택 1동 건평 18평을 대금 320만환에 매수하고 피고가 위 부동산에 저당권을 설정하고 한국무진주식회사로부터 차용한 무진부금에 대한 채무금 735,000환을 원고가 인수하여 이를 상계하고 잔대금을 피고에게 환불하였는데 그후 소외 한국무진주식회사로부터의 저당권 실행에 관한 최고에 의하여 채권액을 조사한 바 실채권액이 원고가 인수한 금액보다 금 63만환이 초과되는 금 1,365,000환이었으므로 원고는 그 채무에 관한 이해관계자로서 피고를 위하여 한국무진주식회사에 금 63만환을 대위변제한 사실을 인정할 수 있고 기타 위 인정을 좌우할 아무런 증거가 없다. 과연 그러하다면 피고는 원고에 대하여 금 63만환을 지급할 의무 있다 할 것이다. 따라서 원고의 본소 청구는 이유 있으므로 이를 인용할 것인 바 이와 결론을 같이하는 원판결은 정당하고 피고의 본건 공소는 이유 없으므로 민사소송법 제384조 에 의하여 이를 기각하고 소송비용의 부담에 관하여는 동법 제89조 , 제95조 를, 가집행선고에 대하여는 동법 제199조 를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.