주식회사 오렌지이앤씨 외 1인 (소송대리인 법무법인 태일 담당변호사 우상섭)

주식회사 대보건설(변경전 상호: 용호건설 주식회사) (소송대리인 법무법인 은율 담당변호사 손동우 외 2인)

2018. 8. 28.

1. 피고(반소원고)는 원고(반소피고) 주식회사 오렌지이앤씨에게 144,129,380원, 원고(반소피고) 에스씨종합건설 주식회사에게 138,477,248원 및 위 각 금원에 대하여 2015. 1. 6.부터 2018. 12. 4.까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율에 의한 금원을 각 지급하라.

2. 원고(반소피고)들의 나머지 본소청구 및 피고(반소원고)의 원고(반소피고)들에 대한 반소청구를 각 기각한다.

3. 소송비용은 본소와 반소를 합하여 5%는 원고(반소피고)들이, 나머지는 피고(반소원고)가 각 부담한다.

4. 제1항은 가집행할 수 있다.

본소 : 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고 한다)는 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고 한다) 주식회사 오렌지이앤씨에게 156,688,487원, 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고 한다) 에스씨종합건설 주식회사에게 150,543,841원 및 위 각 금원에 대하여 2015. 1. 6.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 6%, 그 다음날부터 2015. 9. 30.까지는 연 20%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.

반소 : 원고들은 연대하여 피고에게 2,117,116,350원 및 그중 1,189,435,536원에 대하여는 2014. 8. 1.부터 2015. 6. 30.까지 연 20%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15.5%의 각 비율에 의한 금원을, 나머지 927,680,814원에 대하여는 이 사건 반소장부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율에 의한 금원을 지급하라.

본소와 반소를 함께 본다.

1. 인정사실

가. 원고들과 피고 사이의 하도급계약 체결

1) 원고들은 공동수급체를 구성하여 2013. 2. 28. 경상북도개발공사로부터 ‘경북도청이전 신도시 건설사업(1단계) 조성공사 3공구 공사(이하 ‘이 사건 공사’라고 한다)를 공사기간 2013. 3. 6.부터 2015. 1. 13.까지, 계약금액 34,607,219,589원, 총공사부기금액 35,010,473,878원으로 정하여 도급받았는데, 원고 주식회사 오렌지이앤씨(이하 ‘원고 오렌지이앤씨’라고 한다)가 이 사건 공사의 51%, 원고 에스씨종합건설 주식회사(이하 ‘원고 에스씨종합건설’이라고 한다)가 이 사건 공사의 49%를 담당하기로 하였다.

2) 피고는 원고들로부터, 2013. 10. 1. 이 사건 공사 중 피씨 박스(PC BOX) 및 구조물설치공사(이하 ‘이 사건 구조물설치공사’라고 한다)를 공사기간 2013. 10. 1.부터 2015. 1. 13.까지, 계약금액 2,479,400,000원(공급가액: 2,254,000,000원, 부가가치세: 225,400,000원)으로 정하여 하도급받았고, 2013. 12. 6. 이 사건 공사 중 토공 및 철근콘크리트공사 1구간 공사(이하 ‘이 사건 철근콘크리트공사’라고 한다)를 공사기간 2013. 12. 6.부터 2015. 1. 13.까지, 계약금액 4,037,000,000원(공급가액: 3,670,000,000원, 부가가치세: 367,000,000원)으로 정하여 하도급받았으며, 2014. 2. 10. 이 사건 공사 중 공동구 토공 및 피씨 박스(PC BOX) 설치공사(이하 ‘이 사건 공동구토공공사’라고 한다)를 공사기간 2014. 2. 10.부터 2015. 1. 13.까지, 계약금액 1,089,000,000원(공급가액: 990,000,000원, 부가가치세: 99,000,000원)으로 정하여 하도급받았다(이하 위 공사들을 모두 합하여 ‘이 사건 하도급공사’라고 하고, 위 세 건의 하도급계약을 모두 합하여 ‘이 사건 하도급계약’이라고 한다).

3) 이 사건 하도급계약 중 계약해제, 해지에 관한 부분은 다음과 같다.

4) 원고들은 피고와 사이에 이 사건 하도급계약을 체결하면서 재하도급 금지 및 직불동의 약정(이하 ‘이 사건 직불동의 약정’이라고 한다)을 함께 체결하였는데 그 내용은 다음과 같다.

나. 이 사건 하도급공사의 중단 등

1) 피고는 2014. 3.경부터 피고의 자재납품업체, 장비대여업체, 근로자 등에 대하여 지급하여야 할 자재비, 장비비, 운반비, 노무비, 일반경비 등(이하 ‘이 사건 자재비 등’이라고 한다)의 지급을 지체하기 시작하였고, 이로 인하여 이 사건 하도급공사의 시공이 지체되다가, 2014. 6. 1.부터는 이 사건 하도급공사를 중단하였다.

2) 이에 원고들은 피고와 사이에 2014. 6. 6. 이 사건 하도급공사에 관하여 다음과 같은 합의(이하 ‘이 사건 합의’라고 한다)를 체결하였다.

3) 원고 오렌지이앤씨는 피고로부터 이 사건 합의에 따른 미불금 현황자료를 제공받지 못하였고, 2014. 6. 25. 피고에게, ‘피고가 공사기간 내에 이 사건 하도급공사를 완성할 수 없음이 명백히 인정된다는 이유로 하도급계약조건 제25조에 따라 이 사건 하도급계약을 해지한다‘는 내용의 내용증명우편을 발송하였고, 위 내용증명우편은 그 무렵 피고에게 도달하였다.

다. 원고들이 지급한 공사대금

원고들은 피고에게 이 사건 하도급계약에 따른 공사대금으로 합계 3,390,530,000원을 지급하였다.

라. 원고들의 대위변제

1) 피고가 위 나. 1)항과 같이 이 사건 자재비 등의 지급채무를 이행하지 않자, 원고들은 이 사건 직불동의 약정에 따라 2014. 7. 16.부터 2014. 12. 31.까지 별지 대위변제금 지급표 기재와 같이 위 지급표 피고의 채권자란 기재 각 피고의 자재납품업체, 장비대여업체, 근로자 등(이하 ‘피고의 채권자들’이라고 한다)에게 피고의 이 사건 자재비 등 채무 합계 1,339,017,589원을 대위변제하였다.

2) 원고들은 피고의 채권자들에게 피고에 대한 별지 대위변제금 지급표 각 금액란 기재 각 금액을 직접 지급하였는데, 피고의 채권자들로부터 그에 상응하는 피고에 대한 이 사건 자재비 등 채권을 양수하면서, 위 채권양도통지에 관한 대리권도 수여받았다. 이에 따라 원고들은 피고에게, 2014. 9. 30. 및 2015. 1. 2. 위 대위변제 및 채권양도의 통지(이하 ‘이 사건 대위변제 통지’라고 한다)를 하였고, 위 각 통지는 2014. 10. 1. 및 2015. 1. 5. 피고에게 각 도달하였다.

마. 서울보증보험 주식회사가 원고에게 지급한 지급보증금

1) 피고는 이 사건 하도급공사와 관련하여 서울보증보험 주식회사(이하 ‘서울보증보험’이라고 한다)와 사이에, 피고가 건설하도급 기성금을 미지급하고, 이를 원고들이 대신 지급하는 경우 원고들이 피고를 대신하여 지급한 채무를 지급보증하는 내용으로 건설하도급 기성금 미지급에 따른 대지급 채무 지급보증계약을 체결하였다.

2) 원고들이 위 라.항과 같이 피고의 채무자들에게 자재비, 장비비, 운반비, 노무비, 일반경비 등을 대위변제하는 보증사고가 발생하자, 서울보증보험은 원고들의 청구에 따라 2014. 11. 5. 피고를 대신하여 원고 오렌지이앤씨에게 760,540,000원을 지급하였고, 원고 오렌지이앤씨는 2014. 11. 6. 공동수급비율에 따라 원고 에스씨종합건설에게 위와 같이 지급받은 760,540,000원 중 372,664,600원(= 760,540,000원 × 0.49)을 지급하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 7호증, 갑 제24, 25호증, 을 제1, 2호증(가지 번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 당사자들의 주장

가. 원고들의 본소 청구원인 주장

① 원고들은 이 사건 직불동의 약정에 따라 피고의 채권자들에 대한 채무 1,339,017,589원을 대위변제하였고, ② 위와 같은 피고의 채무를 대위변제함으로써 서울보증보험으로부터 760,540,000원을 지급받았으며, ③ 피고에게 이 사건 하도급공사계약에 따른 공사대금으로 3,390,530,000원을 지급하였다.

④ 이 사건 하도급계약은 피고의 채무불이행으로 해지되어 원고들은 피고에게 기성고에 따른 공사대금을 지급할 의무가 있다고 할 것인바, 이 사건 하도급공사 중 이 사건 구조물설치공사에 관한 공사계약금액은 2,479,400,000원인데, 기성고 비율은 45.14%이고, 이 사건 철근콘크리트공사의 공사계약금액은 4,037,000,000원인데, 기성고 비율은 44.25%이며, 이 사건 공동구토공공사의 공사계약금액은 1,089,000,000원인데, 기성고 비율은 69.44%이므로, 원고들이 피고에게 지급하여야 할 공사대금은 합계 3,661,775,260원[= 3,328,886,600원{= (2,479,400,000원 × 0.4514) + (4,037,000,000원 + 0.4425) + (1,089,000,000원 + 0.6944)} + 부가가치세 332,888,660원(= 3,328,886,600원 × 0.1)]이다.

따라서 피고는 원고들에게 307,232,329원{= 기성고 공사대금 3,661,775,260원 - 지급한 공사대금 3,390,530,000원 - 구상금 578,477,589원(= 대위변제금 1,339,017,589원 - 지급보증금 760,540,000원)}을 지급할 의무가 있으므로, 피고는 공동수급체 수급비율에 따라 원고 오렌지이앤씨에게 156,688,487원(= 307,232,329원 × 0.51), 원고 에스씨종합건설에게 150,543,841원(= 307,232,329원 × 0.49) 및 위 각 금원에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

나. 피고의 반소 청구원인 주장

① 이 사건 하도급공사와 같이 기시공부분에 소요된 공사비(이하 ‘기시공 공사비’라고 한다)와 미시공부분에 소요된 공사비(이하 ‘미시공 공사비’라고 한다)의 단가가 모두 동일하고 피고의 오시공 없이 단지 이 사건 하도급계약에서 정한 물량보다 단순히 물량만 증가되어 완성된 공사에 있어서는 기시공 공사비와 미시공 공사비를 합한 금액이 약정된 총공사대금으로 인정되어 이에 기성고 비율을 곱하여 기성고 공사대금을 산정하여야 하고, 원고들이 이 사건 공사의 수급인이 되기 이전에 이 사건 공사의 수급인이었던 정안건설이 공사타절되기까지 이행한 공사는 실질적으로 피고가 이행한 공사이므로 피고의 기시공 공사비에 포함되어야 한다. 따라서 이 사건 하도급공사에 관한 피고의 기시공 공사비는 합계 4,849,486,128원(부가가치세 포함)이고, 미시공 공사비는 합계 5,381,165,324원(부가가치세 포함)이므로, 기성고 비율은 47.40%이라고 할 것이고, 이를 약정된 총 공사대금 10,230,651,452원(= 기시공 공사비 4,849,486,128원 + 미시공 공사비 5,381,165,324원)에 적용하면, 피고가 원고들로부터 지급받아야 할 공사대금은 4,849,328,788원(= 10,230,651,452원 × 0.474)이 된다.

② 감정인 소외 1의 감정결과에 의하여 인정되는 기시공 공사대금에 관하여, 이 사건 철근콘크리트공사에 관한 기시공 공사비 중 ‘구간외 성토’에 대한 기시공 공사비에 61,188,792원(부가가치세 미포함)을 더 추가하여야 하므로, 이를 반영하면 기시공 공사비가 67,307,671원(= 61,188,792원 × 1.1, 부가가치세 포함)이 증가하여야 하고, 그에 따라 산정한 기성고 공사대금은 4,917,275,481원이다.

③ 감정인 소외 1의 감정결과에 의하면, 기시공 공사비에는 자재비를 포함하지 아니하였고, 미시공 공사비에는 자재비를 포함하였는바, 기시공 공사비와 미시공 공사비는 동일한 기준으로 산정되어야 하므로, 피고의 기시공 공사비에 원고가 지출하였다고 주장하는 자재비 합계 648,182,276원을 추가하여 산정한 기성고 공사대금은 5,565,018,287원이다.

④ 감정인 소외 1의 감정결과와 달리, 2014. 6. 30.까지 이루어진 피씨 박스(Pc box) 공사는 원고들이 아닌 피고가 수행한 것이므로, 이 부분 공사비 231,550,518원(부가가치세 포함)은 기시공 공사비에는 포함되어야 하고, 미시공 공사비에는 제외되어야 하므로, 이를 반영하여 산정한 기성고 공사대금은 5,795,981,870원이다.

⑤ 감정인 소외 1의 감정결과와 달리, ‘피고가 계약하기 전까지 시공수량’에 포함되어 피고의 기시공 공사비에서 제외된 ‘구간외(2단계 구간 사토) 성토수량 80,724’와 ‘비엘(BL)블럭 추가성토분 100,000’은 모두 피고가 실제로 시공한 수량이므로, 위 합계 수량 180,724에 해당하는 공사비 119,277,840원(부가가치세 포함)은 기시공 공사비에 포함되어야 한다. 따라서 이를 반영하여 산정한 기성고 공사대금은 5,915,573,125원이다.

⑥ 원고들은 연대하여 피고에게 위와 같이 산정된 기성고 공사대금 5,915,573,125원에서 원고들의 대위변제한 구상금 전액 1,335,607,589원 및 원고들이 피고에게 지급한 공사대금 3,390,530,000원을 합한 4,726,137,589원을 공제한 1,189,435,536원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

⑦ 원고들이 피고에게 적기에 기성고에 따른 공사대금을 지급하지 아니하여 피고가 이 사건 하도급공사를 이행하지 못한 것일 뿐이고, 피고 역시 피고의 채권자들에게 자재비 등을 지급하기 위하여 이 사건 합의를 체결한 것인데, 원고들이 갑자기 2014. 6. 25. 일방적으로 이 사건 하도급계약을 해지한다는 내용의 내용증명우편을 보내고, 서울보증보험으로부터 보험금을 수령하였다. 오히려 원고들의 위와 같은 계약해지는 적법하지 않고, 원고들은 피고에게 하도급거래공정화에 관한 법률 제35조 에 따라 피고가 이 사건 하도급계약이 해재되지 아니하였을 경우 얻을 수 있었던 이윤의 3배를 배상하여야 한다. 따라서 원고들은 연대하여 피고에게 손해배상금 927,680,814원(= 이윤 309,226,938원 × 3) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

따라서 원고들은 연대하여 피고에게 2,117,116,337원(= 미지급 기성고 공사대금 1,189,435,536원 + 손해배상금 927,680,814원)을 지급하여야 한다.

3. 본소, 반소에 관한 판단

가. 피고의 공사대금 채권

1) 기성 공사대금채권 판단

가) 이 사건 공사계약의 해제

위 인정사실에 의하면, 이 사건 하도급계약은 피고의 공사 중단 및 이 사건 합의 미이행을 이유로 한 원고들의 해제의 의사표시가 담긴 내용증명우편의 송달로써 해제되었다고 할 것이다.

나) 산정의 기준

수급인이 공사를 완공하지 못한 채 공사도급계약이 해제되어 기성고에 따른 공사비를 정산하여야 할 경우, 기성 부분과 미시공 부분에 실제로 소요되거나 소요될 공사비를 기초로 산출한 기성고 비율을 약정 공사비에 적용하여 그 공사비를 산정하여야 하고, 기성고 비율은 이미 완성된 부분에 소요된 공사비에다가 미시공 부분을 완성하는 데 소요될 공사비를 합친 전체 공사비 가운데 이미 완성된 부분에 소요된 공사비가 차지하는 비율이라고 할 것이다.

만약 공사도급계약에서 설계 및 사양의 변경이 있는 때에는 그 설계 및 사양의 변경에 따라 공사대금이 변경되는 것으로 특약하고, 그 변경된 설계 및 사양에 따라 공사가 진행되다가 중단되었다면 설계 및 사양의 변경에 따라 변경된 공사대금에 기성고 비율을 적용하는 방법으로 기성고에 따른 공사비를 산정하여야 한다( 대법원 2003. 2. 26. 선고 2000다40995 판결 참조).

그런데 이 사건의 경우 위와 같은 설계 및 사양의 변경에 따라 공사대금이 변경되는 점에 관하여 주장·입증이 없으므로, 기존의 이 사건 하도급계약의 공사대금에 기성고 비율을 적용하는 방법으로 기성고에 따른 공사대금을 산정하기로 한다.

다) 계산

이 법원의 감정인 소외 1의 감정결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고가 계약시점에서 정산시점까지 수행한 토공의 시공(정산)수량 및 미시공수량은 별지 시공(정산)수량 및 미시공수량 표 기재와 같고, 위 표를 토대로 산정한 피고의 공사중단시(2014. 5. 31.)를 기준으로 한 피고의 기시공부분에 소요된 공사비와 피고의 미시공부분에 소요될 공사비는 별지 공사비 감정결과 표 기재와 같으며, 이 사건 철근콘크리트공사에 관한 기시공 공사비 중 ‘구간외 성토’에 대한 기시공 공사비에 61,188,792원(부가가치세 미포함)이 증가되어야 한다는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 위 인정사실에 의하면, 이 사건 하도급공사에 관한 기성고에 따른 공사대금은 아래와 같이 계산된다.

① 이 사건 구조물설치공사의 기시공 공사비는 1,232,661,843원이고, 미시공 공사비는 1,497,891,842원이므로, 기성고 비율은 45.14%[= 1,232,661,843원 / (1,232,661,843원 + 1,497,891,842원) × 100, 소수점 셋째자리 이하 버림, 이하 같다)으로 계산된다. 따라서 이 사건 구조물설치공사의 기성고에 따른 공사대금은 1,017,455,600원(= 공급가액 2,254,000,000원 × 45.14%)이다.

② 이 사건 철근콘크리트공사의 기시공 공사비는 2,515,308,584원(= 2,454,119,792원 + 61,188,792원)이고, 미시공 공사비는 3,091,657,599원이므로, 기성고 비율은 44.86%(= 2,515,308,584원 / (2,515,308,584원 + 3,091,657,599원) × 100)으로 계산된다. 따라서 이 사건 철근콘크리트공사의 기성고에 따른 공사대금은 1,646,362,000원(= 공급가액 3,670,000,000원 × 44.86%)이다.

③ 이 사건 공동구토공공사의 기시공 공사비는 692,575,453원이고, 미시공 공사비는 304,732,660원이므로, 기성고 비율은 69.44%(= 692,575,453원 / (692,575,453원 + 304,732,660원) × 100)으로 계산된다. 따라서 이 사건 공동구토공공사의 기성고에 따른 공사대금은 공급가액 687,456,000원(= 990,000,000원 × 69.44%)이다.

라) 피고의 주장에 관한 판단

(1) 피고의 위 ① 주장에 관하여 보건대, 앞서 본 바와 같이 이 사건 하도급공사가 이 사건 하도급계약에서 정한 내용보다 단순히 물량만 증가되어 완성된 공사라고 하더라도 이 사건 하도급공사에 관하여 설계 및 사양의 변경에 따라 공사대금이 변경되는 점에 관하여 주장·입증이 없고, 나아가 피고가 제출한 증거들만으로는 원고들 이전에 이 사건 공사의 수급인이었던 정안건설이 착공하여 중단하기 전까지 이행한 공사 부분을 피고가 이행하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이와 다른 전제에 선 피고의 위 ① 주장은 이유 없다.

(2) 피고의 위 ③ 주장에 관하여 보건대, 갑 제27, 28호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고들이 2013. 10.경부터 2014. 6경까지 합계 598,325,876원 상당의 철근 및 합계 49,845,400원 상당의 모래를 구매하여 피고에게 지급한 사실을 인정할 수 있어, 위와 같은 사정을 감안하여 감정인 소외 1이 이 사건 하도급공사에 있어서 원고가 구매한 자재비를 제외하고 기시공 공사비를 산정하고, 소요될 자재비를 포함하여 미시공 공사비를 산정한 것으로 보이고, 달리 피고가 제출한 증거들만으로는 미시공 공사 부분에 있어서도 원고들이 피고에게 자재를 공급하기로 약정하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이와 다른 전제에 선 피고의 위 ③ 주장도 이유 없다.

(3) 피고의 위 ④ 주장에 관하여 보건대, 앞서 본 바와 같이 피고는 2014. 6. 1.경부터 이 사건 하도급공사를 중단하였던 것으로 보이고, 피고가 제출한 증거들만으로는 2014. 6. 1.부터 2014. 6. 30.까지 이루어진 피씨박스 공사를 원고들이 아닌 피고가 수행하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 위 ④ 주장도 이유 없다.

(4) 피고의 위 ⑤ 주장에 관하여 보건대, 피고가 제출한 증거들만으로는 ‘피고가 계약하기 전까지 시공수량’에 포함되어 피고의 기시공 공사비에서 제외된 ‘구간외(2단계 구간 사토) 성토수량 80,724’와 ‘비엘(BL)블럭 추가성토분 100,000’이 모두 피고가 실제로 시공한 수량이라고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 위 ⑤ 주장도 이유 없다.

마) 소결론

따라서 이 사건 하도급공사의 기성고에 따른 공사대금은 3,686,400,960원[= 3,351,273,600원(= 위 1,017,455,600원 + 위 1,646,362,000원 + 위 687,456,000원) × 1.1(부가가치세 반영)]이라고 할 것이다.

나. 원고들의 대위변제에 따른 피고에 대한 구상금채권

위 인정사실에 의하면, 원고들은 피고를 대위하여 피고의 채권자들에게 별지 대위변제금 지급표 기재와 같이 합계 1,339,017,589원을 변제하였다고 할 것이다.

다. 원고들이 피고에게 이미 지급한 공사대금

위 인정사실에 의하면, 원고들은 피고에게 공사대금 3,390,530,000원을 지급하였다.

라. 원고들이 서울보증보험으로부터 지급받은 피고의 채무에 대한 지급보증보험금

위 인정사실에 의하면, 원고들이 위와 같이 피고의 채권자들에게 대위변제금을 지급하고 이로 인하여 발생한 피고의 원고들에 대한 대위변제채무의 변제를 위하여 서울보증보험으로부터 받은 지급보증금은 760,540,000원이다.

마. 피고의 하도급거래공정화에 관한 법률 제35조 에 기한 손해배상금채권

피고의 위 ⑦ 주장에 관하여 본다.

살피건대, 앞서 본 바와 같이 이 사건 하도급계약은 피고가 이 사건 하도급공사를 중단하고 이 사건 합의를 이행하지 아니한 채무불이행으로 해제된 것이고, 다만, 원고들은 피고에게 기성고 공사대금 3,686,400,960원에 미치지 못하는 3,390,530,000원을 기성금으로 지급하였다고 할 것이나, 계속적 거래관계에 있어서 재화나 용역을 먼저 공급한 후 일정 기간마다 거래대금을 정산하여 일정 기일 후에 지급받기로 약정한 경우에 공급자가 선이행의 자기 채무를 이행하고 이미 정산이 완료되어 이행기가 지난 전기의 대금을 지급받지 못하였거나 후이행의 상대방의 채무가 아직 이행기가 되지 아니하였지만 이행기의 이행이 현저히 불안한 사유가 있는 경우에는 민법 제536조 제2항 및 신의성실의 원칙에 비추어 볼 때 공급자는 이미 이행기가 지난 전기의 대금을 지급받을 때 또는 전기에 대한 상대방의 이행기 미도래채무의 이행불안사유가 해소될 때까지 선이행의무가 있는 다음 기간의 자기 채무의 이행을 거절할 수 있다고 해석되나( 대법원 2001. 9. 18. 선고 2001다9304 판결 등 참조), 민법 제536조 제2항 에서의 ‘’상대방의 채무이행이 곤란할 현저한 사유’라 함은 계약 성립 후 상대방의 신용불안이나 재산상태의 악화 등 사정으로 반대급부를 이행받을 수 없게 될지도 모를 사정변경이 생기고 이로 인하여 당초의 계약 내용에 따른 선이행의무를 이행하게 하는 것이 공평의 관념과 신의칙에 반하게 되는 경우를 말하므로( 대법원 1990. 11. 23. 선고 90다카24335 판결 참조), 만약 원고들이 기성고 해당 공사대금을 전혀 지급하지 않았고 당시 재산상태에 비추어 앞으로도 공사대금을 지급할지 여부가 불투명한 상태에 있었다면 피고는 이미 이행기가 지난 기성공사대금을 지급받을 때까지 또는 원고들의 공사대금지급에 관한 이행불안사유가 해소될 때까지 잔여 공사의 완성을 거절할 수 있다고 볼 것이지만, 원고들의 위 기성금 지급채무 이행이 곤란할 현저한 사유가 있었다고 볼 만한 자료를 찾아볼 수 없는 이 사건에 있어서는, 원고들이 기성고 해당 공사대금 지급의무의 이행을 일부 지체하였다고 하여 바로 수급인인 피고가 일 완성의무의 이행을 거절할 수 있다고 볼 수는 없고, 따라서 원고들이 위 기성고에 따른 공사대금 지급채무를 일부 불이행하였다고 하여 그것만으로 피고의 이 사건 하도급공사의 중단에 대하여 피고에게 귀책사유가 없다고 할 수는 없다( 대법원 2002. 9. 4. 선고 2001다1386 판결 참조).

그러므로 이와 전제를 달리하는 피고의 위 ⑦ 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

바. 소결론

따라서 원고들은 피고에게 위 기성고에 따른 공사대금에서 위 지급한 공사대금을 뺀 295,870,960원(= 3,686,400,960원 - 3,390,530,000원)을 지급하여야 하고, 피고는 원고들에게 위 대위변제금에서 위 지급보증금을 뺀 578,477,589원(= 1,339,017,589원 - 760,540,000원)을 지급하여야 하므로, 결국 피고는 원고들에게 위 잔여 대위변제금 282,606,629원(= 578,477,589원 - 295,870,960원)을 그 수급비율에 따라 지급하여야 하는바, 피고는 원고 오렌지이앤씨에게 144,129,380원(= 282,606,629원 × 0.51, 원 미만 버림, 이하 같다), 원고 에스씨종합건설에게 138,477,248원(= 282,606,629원 × 0.49) 및 위 각 금원에 대하여 원고들이 구하는 바에 따라 피고에게 이 사건 대위변제 통지가 송달된 날의 다음날인 2015. 1. 6.부터 피고가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일인 2018. 12. 4.까지는 상법이 정한 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특별법이 정한 연 15%의 각 비율에 의한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다.

4. 결론

그렇다면, 원고들의 피고에 대한 이 사건 본소청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 본소청구 및 피고의 원고들에 대한 이 사건 반소청구는 각 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

[별지 생략]