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사건
2007헌마870 문화재보호법 제99조 제4항 위헌확인
청구인
김○춘
대리인 변호사 장선호
법무법인 신촌
담당변호사 이영모
주문
2. 문화재보호법(2007. 4. 11. 법률 제8346호로 개정된 것) 제99조 제4항에 대한 심판청구를 기각한다.
이유
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
청구인은 서울 종로구 ○○동 88 수운회관 1층에서 ○○이라는 상호로 동산에 속하는 유형문화재나 유형의 민속자료를 매매 또는 교환하는 업에 종사하고 있는
문화재매매업자이다.
문화재보호법(2007. 4. 11. 법률 제8346호로 개정된 것) 제99조 제4항은 문화재청장이나 시․도지사가 지정한 문화재, 도난물품 또는 유실물인 사실이 공고된 문화재, 그 출처를 알 수 있는 중요한 부분이나 기록을 인위적으로 훼손한 문화재의 매매 등 거래행위에 관하여는 민법 제249조의 선의취득에 관한 규정을 적용하지 아니한다고 규정하였고, 같은 조 제5항은 위 공고에 관하여 필요한 사항을 문화관광부령으로 정하도록 하였다. 이 규정들은 2007. 7. 27.부터 시행되었다(문화재보호법 제99조 제5항의 경우 2008. 2. 29. 법률 제8852호로 정부조직법이 개정되어 문화관광부의 직제가 문화체육관광부로 변경됨에 따른 자구 수정의 개정이 있었다).
이에 청구인은 2007. 7. 31. 문화재보호법 제99조 제4항은 문화재 매매 등의 거래를 심히 위축시키는 부당한 결과를 초래함으로써 청구인의 직업수행의 자유, 재산권, 계약의 자유 및 평등권을 침해하며 헌법상 경제질서에 위배된다고 주장하면서 이에 대한 헌법소원심판을 청구하였고, 2007. 12. 20. 공고에 관한 위임규정인 구 문화재보호법(2007. 4. 11. 법률 제8346호로 개정되고, 2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것) 제99조 제5항에 대한 헌법소원심판청구를 추가하였다.
나. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은 문화재보호법(2007. 4. 11. 법률 제8346호로 개정된 것) 제99조 제4항(이하 ‘이 사건 선의취득 배제 조항’이라 한다) 및 구 문화재보호법(2007. 4. 11. 법률 제8346호로 개정되고, 2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것) 제99조 제5항(이하 ‘이 사건 공고 조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을
침해하는지 여부이다. 심판대상 조항(이하 ‘이 사건 법률조항들’이라 한다)과 관련 조항의 내용은 다음과 같다.
[심판대상 조항]
문화재보호법(2007. 4. 11. 법률 제8346호로 개정된 것) 제99조 (다른 법률과의 관계)
④ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 문화재의 매매 등 거래행위에 관하여는 「민법」제249조의 선의취득에 관한 규정을 적용하지 아니한다. 다만, 양수인이 경매나 문화재매매업자 등으로부터 선의로 이를 매수한 경우에는 피해자 또는 유실자(遺失者)는 양수인이 지급한 대가를 변상하고 반환을 청구할 수 있다.
1. 문화재청장이나 시․도지사가 지정한 문화재
2. 도난물품 또는 유실물(遺失物)인 사실이 공고된 문화재
3. 그 출처를 알 수 있는 중요한 부분이나 기록을 인위적으로 훼손한 문화재
⑤ 제4항에 따른 공고에 관하여 필요한 사항은 문화관광부령으로 정한다.
[관련 조항]
제249조 (선의취득) 평온, 공연하게 동산을 양수한 자가 선의이며 과실 없이 그 동산을 점유한 경우에는 양도인이 정당한 소유자가 아닌 때에도 즉시 그 동산의 소유권을 취득한다.
제250조 (도품, 유실물에 대한 특례) 전조의 경우에 그 동산이 도품이나 유실물
인 때에는 피해자 또는 유실자는 도난 또는 유실한 날로부터 2년 내에 그 물건의 반환을 청구할 수 있다. 그러나 도품이나 유실물이 금전인 때에는 그러하지 아니하다.
제251조 (도품, 유실물에 대한 특례) 양수인이 도품 또는 유실물을 경매나 공개시장에서 또는 동 종류의 물건을 판매하는 상인에게서 선의로 매수한 때에는 피해자 또는 유실자는 양수인이 지급한 대가를 변상하고 그 물건의 반환을 청구할 수 있다.
2. 청구인의 주장 및 이해관계기관의 의견
가. 청구인의 주장 요지
이 사건 법률조항들은 근대법이 동산 거래의 안전을 위하여 일반적으로 채택하고 있는 선의취득을 일정한 문화재에 관하여 제한한 것인데, 이는 동산문화재에 대한 적절한 공시방법이 결여되어 있으므로 체계부조화의 입법이다.
문화재청장이나 시․도지사가 지정한 문화재(제1호)와 관련하여, ‘문화재’라는 개념은 선의취득의 대상 여부라는 기준으로서는 불명확하며, 동산문화재의 등록을 소유권 변동의 요건으로 강제하고 있지 않으므로 일반국민이 그 범위를 예측할 수 없다. 또 도난물품 또는 유실물(遺失物)인 사실이 공고된 문화재(제2호)는 문화재청 홈페이지를 통한 사진 게재 방식의 공고로는 그 동일성 식별이 어려우며 그 공고 기준도 명확하지 않아 역시 그 범위가 불확실하다. 그리고 그 출처를 알 수 있는 중요한 부분이나 기록을 인위적으로 훼손한 문화재(제3호)도 발굴 당시에 훼손된 것도 포함되는지 여부, 지정문화재로 지정될 정도로 중요한 것만 해당되는지 여부 등이 명확하지 않아 그 대상 범위가 모호하다.
따라서 이 사건 법률조항들은 불법적인 문화재 유통을 근본적으로 차단한다는 입법목적에 적합한 수단이 아니며, 오히려 도품 등의 문화재가 숨겨지거나 해외로 반출될 위험을 발생시킬 뿐만 아니라, 대상이 되는 문화재의 범위가 불명확하여 동산문화재의 거래를 위축시킬 우려가 크고, 이로 인하여 문화재의 재산적 가치도 하락할 가능성이 높다.
나. 이해관계인 법무부장관의 의견 요지
문화재에 대한 수요의 증가와 그 거래의 불투명성, 관리상의 어려움 등으로 인하여 문화재 절도나 밀거래 등의 문화재 범죄가 증가하고 있으며, 또한 국제화․전문화되어 가고 있다. 일정한 동산문화재에 대한 선의취득 배제는 이러한 문화재 범죄에 대한 대응책으로서 그 불법적인 수요를 차단하는 데에 목적이 있다.
원칙적으로 무권리로부터 유권리가 발생할 수 없으므로 선의취득 제도는 법의 근본정신으로부터 당연히 도출된 것이 아니라, 거래의 안전과 재화의 유통에 대한 보호가 진정한 소유자의 권리 보호보다 더 큰 사회적 이익이 있는 경우에 정책적으로 인정하는 제도이다.
문화재는 유통을 촉진하거나 원활히 할 필요성이 없는 성질의 재화이며, 도난되
거나 불법 반출된 문화재는 원소유자에게 환원하는 것이 더 큰 공익적 필요에 부응하는 것이다. 이 사건 법률조항들에 의하여 선의취득이 배제되는 문화재로서 지정되었거나 도난 또는 유실된 사실이 공고된 경우는 공시적 기능이 작동하며, 출처 등이 인위적으로 훼손된 경우는 부주의한 양수인의 거래에 대한 보호 필요성이 적으므로 이들 문화재는 그 유통을 제한할 사회적 필요성이 크다고 할 것이다.
따라서 이 사건 법률조항들은 입법재량의 범위 내에서 문화재 보호라는 공익을 보호하기 위하여 규정된 것으로서 청구인이 주장하는 기본권들을 침해하였다고 볼 여지가 없다.
3. 이 사건 공고조항에 대한 판단
가. 기본권 침해의 직접성
청구인은 이 사건 공고 조항에 근거한 문화재보호법 시행규칙 제90조에서 정하는 바와 같이 문화재청 홈페이지에 사진 등을 게재하는 방식의 공고는 그 기준이 불완전하여 이에 따라 도난물품 또는 유실물로 공고된 문화재를 선의취득의 대상에서 배제하는 것은 헌법에 위반된다고 주장한다. 그러나 이러한 주장은 위임규정인 이 사건 공고 조항 그 자체가 아닌, 그 위임에 따라 규정된 하위법규인 문화재보호법 시행규칙 제90조 또는 그에 따른 공고의 내용을 다투는 것이다. 따라서 청구인이 주장하는 이 사건 공고 조항으로 인한 기본권 침해는 하위법규인 문화관광부령의 규정 또는 그에 따른 공고라는 집행행위를 예정하고 있으므로, 이 사건 공고 조항에 대한 심판청구는 기본권 침해의 직접성이 인정되지 아니한다.
나. 청구기간
헌법소원심판청구의 청구취지 추가 또는 변경이 이루어진 경우 청구기간의 준
수 여부는 헌법재판소법 제40조 제1항 및 민사소송법 제265조에 의하여 추가 또는 변경된 청구서가 제출된 시점을 기준으로 판단하여야 한다(헌재 1998. 5. 28. 96헌마151 , 판례집 10-1, 695, 703 참조). 따라서 이 사건 공고 조항에 대한 심판청구가 청구기간을 준수하였는지를 판단하는 기준시점은 청구인이 심판원인보충서를 제출한 2007. 12. 20.이 된다. 그런데 이 사건 공고 조항은 이 사건 선의취득 배제 조항이 정하는 공고에 필요한 사항을 하위법규에 위임하는 조항으로서 이 사건 법률조항들은 모두 2007. 7. 27. 시행되었으므로, 청구인은 적어도 이 사건 선의취득 배제 조항에 대하여 헌법소원심판청구를 한 2007. 7. 31.에는 이 사건 공고 조항이 시행된 사실을 알았다고 봄이 상당하다. 그러므로 그로부터 90일이 지났음이 역수상 명백한 2007. 12. 20. 제기된 이 사건 공고 조항에 대한 헌법소원심판청구는 그 청구기간을 준수하지 아니하였다.
다. 소결
따라서 이 사건 공고 조항에 대한 심판청구는 기본권 침해의 직접성 요건을 충족하지 못하였을 뿐만 아니라 청구기간 역시 경과하였으므로 부적법하다.
4. 이 사건 선의취득 배제 조항에 대한 판단
가. 문화재보호법상 동산문화재의 유통관리
(1) 문화재보호법상 문화재는 인위적이거나 자연적으로 형성된 국가적․민족적․세계적 유산으로서 역사적․예술적․학술적․경관적 가치가 큰 것을 말하며, 같은 법상의 유형문화재, 무형문화재, 기념물 및 민속자료를 포함한다{문화재보호법(이하 ‘법’이라 한다) 제2조 제1항}. 그리고 이 사건에서 문제되는 유형문화재는 건조물, 전적(典籍), 서적(書跡), 고문서, 회화, 조각, 공예품 등 유형의 문화적 소
산으로서 역사적․예술적 또는 학술적 가치가 큰 것과 이에 준하는 고고자료(考古資料)이다(법 제2조 제1항 제1호). 또한 지정문화재는 문화재청장이 정하는 국가지정문화재와 시․도지사가 정하는 시․도지정문화재, 그리고 시․도지사가 향토문화보존상 필요하다고 인정한 문화재자료로 구분된다(법 제2조 제2항, 제71조 제2항).
문화재의 보존․관리 및 활용은 원형 유지를 기본원칙으로 하는바(법 제3조), 문화재보호법은 특히 지정문화재에 대하여 등록된 수리기술자 등에 의한 수리(법 제17조 이하), 각종 현상 변경의 허가(법 제34조), 일정한 중요 문화재의 수출 등 금지(법 제35조), 그 보존 관리 사항에 관한 문화재청장 등의 기록 작성 및 보존(법 제33조), 소유권 등의 변동 사항에 관한 신고(법 제38조) 등 다양한 형태로 사용․수익․처분에 관한 행정적인 관리를 규율하고 있다(법 제15조 내지 제42조, 제75조).
이와 같이 법이 문화재라는 재화에 대하여 특별한 보호를 하고 있는 것은 “문화재를 보존하여 민족문화를 계승하고, 이를 활용할 수 있도록 함으로써 국민의 문화적 향상을 도모함과 아울러 인류문화의 발전에 기여함”이라는 법 전체의 목적(법 제1조)에 따른 것으로서, 이는 “국가는 전통문화의 계승‧발전과 민족문화의 창달에 노력하여야 한다.”는 헌법 제9조에 그 근거를 두고 있다고 할 것이다.
(2) 이 사건 선의취득 배제 조항 제1호의 ‘문화재청장이나 시․도지사가 지정한 문화재’는 법 제2조 제1호의 국가지정문화재와 같은 조 제2호의 시․도지정문화재를 가리킨다. 국가지정문화재가 지정되면 이를 관보에 고시하고, 지체 없이 해당문화재의 소유자에게 알려야 하며, 소유자가 없거나 분명하지 아니한 경우에는 그
점유자 또는 관리자에게 알려야 한다(법 제10조). 또한 문화재청장은 국보, 보물, 또는 중요민속자료를 지정한 경우 그 소유자에게 해당문화재의 지정서를 내주어야 한다(법 제11조 제1항). 시․도지정문화재의 지정 및 해제절차 등에 관하여는 해당 지방자치단체의 조례로 정한다(법 제71조 제5항).
문화재청장과 해당 시장․군수 또는 구청장 및 관리단체의 장은 지정문화재의 보존․관리 및 변경사항 등에 관한 기록을 작성․보존해야 하며(제33조 제1항, 제75조 제2항), 지정문화재의 소유자, 보유자 또는 관리자에 변동이 있는 경우에는 신고의무가 있고(법 제38조, 제75조 제2항), 이를 위반하면 과태료가 부과된다(법 제115조).
또한 문화재보호법은 문화재의 무허가수출, 손상 또는 은닉, 도굴 등에 대하여 형사처벌 규정을 두는 한편(법 제101조 이하), 이 사건 선의취득 배제 조항 제2호의 도난물품 또는 유실물의 경우에는 이 사건 공고 조항에 따라 문화체육관광부령이 정하는 방법으로 공고하게 하고 있다. 이 공고는 해당 문화재가 도난물품 또는 유실물이라는 사실(문화재의 식별이 가능한 사진을 포함한다)을 문화재청장이 문화재청 홈페이지에 게재하는 방법으로 한다(법 시행규칙 제90조).
한편 동산에 속하는 유형문화재나 유형의 민속자료를 매매 또는 교환하는 것을 업으로 하는 문화재매매업자는 시장․군수․구청장의 허가를 받아야 하고, 문화재의 보존 상황, 매매 또는 교환의 실태를 신고하여야 하며, 이러한 신고를 받은 시장․군수․구청장은 이를 정기적으로 문화재청장에게 보고하여야 한다(법 제77조). 문화재매매업자로 허가를 받으려면 국가, 지방자치단체, 박물관 또는 미술관에서 2년 이상 문화재를 취급한 자, 전문대학 이상의 대학(대학원을 포함한다)에
서 역사학․고고학․인류학․미술사학․민속학 또는 문화재관리학 계통의 학문을 1년 이상 전공한 자, 문화재매매업자에게 고용되어 3년 이상 문화재를 취급한 자여야 한다는 자격요건이 요구되며, 금치산자 또는 한정치산자이거나 일정한 전과가 있어서는 아니 된다(법 제78조, 제79조). 또한 문화재매매업자는 문화체육관광부령으로 정하는 바에 따라 매매․교환 등에 관한 장부를 갖추어두고 그 거래 내용을 기록하며, 해당 문화재를 확인할 수 있도록 실물사진을 촬영하여 붙여 놓아야 하고(법 제80조), 이러한 준수사항을 이행하지 아니하는 경우에는 과태료가 부과된다(법 제115조 제1항 제5호).
이와 같이 문화재보호법은 동산인 유형문화재의 유통에 관하여 한편으로는 그 중 중요한 것을 지정하여 관리하고, 다른 한편으로는 이를 취급하는 매매업자의 자격과 영업에 관한 행정적 규율을 함과 동시에, 민사적으로는 일정 범위에서 선의취득을 배제함으로써, 그 신속한 거래의 활성화보다는 불법적인 거래의 차단에 중점을 두는 방식으로 규율하고 있다. 이는 헌법 제9조와 문화재에 대한 특별한 보호라는 문화재보호법의 목적에 따라, 문화재는 입법정책상 활발한 거래 유통의 대상이 아닌 국가의 체계적인 관리의 대상으로 취급하려는 것이라고 할 수 있다.
나. 이 사건 선의취득 배제 조항이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부
(1) 재산권의 침해 여부
(가) 헌법 제23조 제1항에 의하여 보호되는 재산권은 사적 유용성(私的 有用性) 및 그에 대한 원칙적 처분권을 내포하는 재산가치 있는 구체적 권리라 할 것이므로, 구체적인 권리가 아닌 단순한 이익이나 재화의 획득에 관한 기회 등은 헌법 제23조 제1항 소정의 재산권보장의 대상이 되지 아니한다(헌재 1996. 8. 29. 95헌
바36, 판례집 8-2, 90, 104; 헌재 1997. 11. 27. 97헌바10 , 판례집 9-2, 651, 664 등 참조). 특히 거래에 있어서 선의의 제3자를 보호하는 규정을 두는지 여부는 헌법 제23조 제1항에서 규정하고 있는 재산권보장의 문제가 아니라 헌법 제23조 제1항 및 제119조 제1항에 근거한 사유재산제도 및 사적자치의 원칙에 위반되는지 여부의 문제이다(헌재 1999. 4. 29. 96헌바55 , 판례집 11-1, 462, 470 참조).
(나) 선의취득의 인정 여부는 무권리자로부터의 동산의 양수인이 그 소유권을 취득하기 위한 요건의 문제로서 이 사건 선의취득 배제 조항에 의하여 일정한 동산문화재의 양수인은 그 문화재의 소유권을 취득할 기회를 제한받을 뿐이며, 이러한 기회는 헌법 제23조 제1항에 의하여 보호되는 재산권에 해당하지 아니한다.
한편 청구인은 문화재매매업자로서, 그로부터 지정문화재 등 이 사건 선의취득 배제 조항이 정하는 일정한 문화재를 양수한 사람에게 선의취득이 인정되지 아니하는 결과, 청구인이 만약 무권리자였다면 그 처분이 제약되며, 나아가 선의의 양수인으로부터 담보책임을 추궁당할 위험이 생기게 된다. 그런데 특정 물건에 대하여 처분권한이 없는 자가 이를 처분하지 못하는 경우에는 처음부터 보호해야 할 재산권이 없으며, 선의의 매수인으로부터 담보책임을 추궁당하는 것은 민법 제570조와 제571조에 따르는 매매계약의 효과일 뿐, 그 목적물의 소유권 변동 요건을 정하는 이 사건 선의취득 배제 조항의 직접적인 효과라고 보기 어렵다. 또한 다수의 동산문화재를 거래 대상으로 삼는 문화재매매업자가 담보책임을 질 위험이 높아진다는 것은 단순한 사실상․경제상의 불이익에 해당할 뿐, 재산권의 제한이라고 할 수 없다.
(다) 청구인은 특히 도난물품이나 유실물 등의 경우에 이 사건 선의취득 배제
조항 시행 이전에 이미 적법하게 선의취득을 한 경우에도 민법 제249조의 적용이 배제된다면 소급입법에 의한 재산권 침해가 된다고 주장한다. 그러나 이 사건 선의취득 배제 조항은 그 시행일인 2007. 7. 27. 이후에 이루어진 문화재 거래행위를 대상으로 하고 있음이 문언 상 명백하여, 위 조항 시행 이전에 이미 적법하게 선의취득을 한 경우에는 적용되지 아니하므로, 청구인이 주장하는 바와 같이 소급적으로 재산권이 침해될 여지는 없다.
(라) 따라서 동산문화재의 양수인의 입장에서든, 무권리자인 양도인의 입장에서든 이 사건 선의취득 배제 조항으로 인하여 문화재매매업자인 청구인의 재산권이 침해된다고 볼 수는 없다.
(2) 계약의 자유의 침해 여부
22 등).
(나) 동산 소유권의 이전에 있어서 계약의 자유가 인정된다고 함은 이를 목적으로 하는 매매 등의 채권계약 및 물권적 합의를 할지 여부와 그 대상 물건, 상대방, 시기 등에 관하여 거래 당사자가 자유롭게 결정할 수 있음을 뜻한다고 할 것이다. 그런데 소유권 이전과 관련된 계약은 원칙적으로 양도인에게 대상 물건에 대한 처분권이 있음을 전제로 하는바, 처분권한 없는 양도인이 한 계약을 통해서는 결과적으로 소유권 이전의 효과가 발생하지 않는다는 것은 양도인과 양수인 사이의 합의 그 자체의 내용 및 효력과는 무관한 것이다. 한편 동산의 선의취득은 법률의 규정에 의하여 일정한 요건이 충족되면 무권리자로부터 동산을 양수한 사람이 소유권을 취득하는 동시에 진정한 권리자는 이를 상실하는 제도로서 이 역시 무권리자와 양수인 사이의 양도계약의 방식이나 내용과는 무관하며 그 무효‧취소 등 거래행위 자체의 효력은 민법의 일반 법리에 따라 별도로 판단된다. 따라서 이 사건 선의취득 배제 조항이 일정한 동산문화재에 대하여 무권리자로부터의 소유권 취득을 부정하는 것도 그 대상이 되는 문화재의 양도인과 양수인 사이의 거래행위의 내용, 방식, 효력에 대하여 직접적인 제약을 가하는 것은 아니므로, 이로 인해 그들의 계약의 자유가 제한된다고 할 수는 없다.
또한 선의취득이 인정되지 아니함으로써 거래의 안전과 신속에 장애가 생기고 동산문화재의 거래 당사자 사이에서 소유권 이전을 목적으로 하는 계약체결이 위축될 가능성이 생기는 것도 사실상․경제상의 효과일 뿐이다.
따라서 이 사건 선의취득 배제 조항은 동산문화재를 목적물로 하는 청구인의
계약의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.
(3) 직업수행의 자유의 침해 여부
이 사건 선의취득 배제 조항의 규율 내용에 따라 문화재매매업자인 청구인은 거래상 주로 취급하는 동산문화재의 안전한 유통을 위하여 개개의 동산문화재를 거래할 때마다 그것이 국가 또는 시․도지정 문화재인지, 도난물품 또는 유실물로 공고되었는지 등 선의취득의 대상이 되는지 여부를 정확하게 확인해야 할 주의의무를 지게 되므로, 직업수행의 자유에 제한을 받게 되는바, 이러한 제한이 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙에 위배된 것인지 여부를 살펴본다.
(가) 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성
이 사건 선의취득 배제 조항의 입법목적은 국제화․전문화되어 가는 문화재 절도, 밀거래, 도굴 등의 문화재 범죄에 대응하여 불법적으로 유통되는 문화재에 대한 수요를 근본적으로 차단함으로써 문화재의 보존․활용 가치를 유지하고자 하는 것으로 그 정당성이 인정되며, 불법거래의 수요를 차단하는 방법으로서 일정한 대상 범위를 정하여 선의취득을 배제하는 것은 그 입법목적에 기여하는 적합한 수단이다.
(나) 피해의 최소성 및 법익의 균형성
문화재보호법은 문화재매매업자에 대한 엄격한 자격요건과 결격사유, 준수사항 등에 관한 규정들을 통하여, 동산의 유형문화재를 거래대상으로 취급하는 문화재매매업자는 그 문화재의 지정 여부 및 도난물품으로 공고되었는지 여부, 출처에 관한 정보가 인위적으로 훼손되었는지 여부 등을 확인할 수 있는 전문적인 능력을 갖출 것을 요구하고 있으며, 거래 대상 문화재의 화폐단위로의 환산 가치를 가늠할 영업상 필요가 있다는 점을 고려하더라도 문화재매매업자에게는 이러한 전문적인 능력이 있음이 전제된다고 할 것이다.
한편 문화재보호법이 정하는 지정문화재의 고시와 소유자 등에의 통보 방식 및 소유자 변동의 신고의무, 단지 사진뿐만 아니라 원형의 모습과 위치 및 출처, 도난 또는 유실의 경위 등까지 상세하게 게재하고 있는 문화재청 홈페이지의 실제 공고 방식 등에 비추어 볼 때, 문화재보호법이 요구하는 전문성을 갖춘 문화재매매업자의 입장에서 개개의 동산 문화재가 선의취득의 대상이 되는지 여부를 확인하는 데에 지나친 노력을 요한다고 보기도 어렵다. 출처에 대한 정보의 인위적 훼손 여부 역시 민법상 선의․무과실이라는 선의취득 요건과 비교하여 볼 때 위와 같이 전문성을 갖춘 매매업자가 판단하기에 현저히 어려울 정도로 모호한 요건이라고 할 수 없다.
이와 같이 문화재의 취급과 관련하여 일정한 자격요건을 갖추어 허가를 받고, 행정적인 준수사항도 이행해야 하는 문화재매매업자의 입장에서, 동산문화재를 거래할 때마다 이 사건 선의취득 배제 조항 각 호에 해당하는지 여부를 확인하도록 하는 것은 그 대상 물건의 특정이 지나치게 어렵다거나 과도한 책임을 부과한 것이라고는 볼 수 없으므로, 입법목적 달성을 위하여 필요한 범위를 넘어선 것이라
고 할 수 없다. 그리고 이러한 정도로 제한되는 청구인의 직업수행의 자유에 비하여 불법적인 문화재 유통의 차단이라는 공익이 결코 작지 아니하므로, 법익의 균형성도 인정된다.
따라서 이 사건 선의취득 배제 조항은 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙에 위반하여 문화재매매업자인 청구인의 직업수행의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.
(4) 평등권의 침해 여부
(가) 청구인은 문화재매매업자로서 그 주된 거래 대상인 동산문화재의 거래에 있어 일정한 경우 선의취득이 인정되지 않는다는 법적 여건 하에 있고, 그 유통 거래의 안전을 위해 대상 문화재에 대하여 문화재 지정 또는 도난물품 등의 공고가 있었는지 등을 확인해야 할 주의의무 또는 책임이 있으므로, 다른 동산을 주된 거래 대상으로 삼는 사람들과 경제적인 생활영역에서 차별취급을 받고 있다.
(나) 우리 재판소는 평등위반 여부를 심사함에 있어, 헌법에서 특별히 평등을 요구하고 있는 경우(즉, 헌법이 스스로 차별의 근거로 삼아서는 아니 되는 기준을 제시하거나 차별을 특별히 금지하고 있는 영역을 제시하고 있는 경우)와 차별적 취급으로 인하여 관련 기본권에 중대한 제한을 초래하게 되는 경우에는 엄격한 심사척도가 적용되어야 하고, 그렇지 않은 경우에는 완화된 심사척도에 의한다는 원칙을 적용하고 있다(헌재 1999. 12. 23. 98헌바33 , 판례집 11-2, 732, 749; 헌재 2007. 3. 29. 2005헌마1144 , 판례집 190-1, 335, 346 등 참조).
이 사건 선의취득 배제 조항으로 인한 문화재매매업자에 대한 차별은 일반적인 영업활동으로서의 경제생활의 영역에서 이루어지는 것이며, 헌법이 특별히 차별금지를 요구하거나 관련된 기본권의 중대한 제한을 초래하는 것은 아니라는 점에서,
이에 대한 평등권 침해 여부의 심사는 엄격한 심사척도가 아닌 완화된 심사척도로서 차별기준 또는 방법의 합리성 여부에 대한 심사로 족하다.
(다) 어떤 거래 대상에 대하여 선의취득을 인정할지 여부는 기본권의 문제라기보다는 사경제질서에 관한 제도 형성의 문제인바, 여기에는 입법자의 광범위한 재량이 인정된다. 그런데 특히 문화재는 재화의 특성상 그에 대한 밀거래, 도굴 등의 불법적인 유통을 차단해야 할 필요가 크며, 일반 동산과는 달리 거래의 신속보다는 진정한 권리자를 보호할 이익이 더 큰 재화이고, 구체적인 선의취득 배제 대상을 설정하는 기준이 문화재매매업자인 청구인의 직업수행의 자유를 과도하게 제약하거나 지나치게 불명확하다고 보기도 힘들다는 점에서, 일정한 동산문화재를 선의취득의 대상에서 배제하는 것은 합리성이 있고, 이와 관련된 문화재매매업자에 대한 차별은 입법형성의 한계를 일탈할 정도로 자의적이라고 하기 어렵다. 따라서 이 사건 선의취득 배제 조항은 청구인의 평등권을 침해한다고 할 수 없다.
다. 청구인의 기타 주장에 대한 판단
하지만 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원에 있어서 헌법상의 원리나 헌법상 보장된 제도의 내용이 침해되었다는 사정만으로 바로 청구인의 기본권이 직접 현실적으로 침해된 것이라고 할 수는 없으므로(헌재 2008. 7. 31. 2006헌마
400, 공보 142, 1126, 1132 참조) 청구인의 주장은 이유 없다. 나아가 사경제질서에 관한 제도 형성에는 입법자의 광범위한 재량이 인정된다고 할 것인바, 문화재는 다른 재화에 비하여 특히 보존가치가 크다는 특성과 그 불법 유통을 방지할 필요성 및 이에 따른 유형문화재의 관리체계와 문화재매매업자에 대한 행정적 규율 내용, 그리고 이 사건 선의취득 배제 조항으로 인하여 동산문화재의 사적 소유와 그 처분권자의 처분행위가 제한되는 것은 아니라는 점 등을 종합하여 볼 때, 문화재의 선의취득을 엄격하게 제한하는 것이 입법형성의 한계를 일탈하여 사유재산제도와 사적자치를 보장하는 헌법상의 경제질서에 어긋난다고 볼 수도 없다.
라. 소결
따라서 이 사건 선의취득 배제 조항은 청구인의 재산권 및 계약의 자유를 제한하지 아니할 뿐만 아니라, 헌법 제37조 제2항에 위반하여 청구인의 직업수행의 자유를 침해하지 아니하고 평등권도 침해하지 아니한다.
5. 결론
그렇다면 이 사건 공고조항에 대한 심판청구는 부적법하므로 각하하고, 이 사건 선의취득 배제 조항에 대한 심판청구는 이유 없으므로 기각하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
2009. 7. 30.
재판관
재판장 재판관 이강국
재판관 이공현
재판관 조대현
재판관 김희옥
재판관 김종대
재판관 민형기
재판관 이동흡
재판관 목영준
재판관 송두환