피고인의 항소를 기각한다.

1. 항소이유의 요지(사실오인, 법리오해, 양형부당)

가. 사실오인 피해자 주식회사 H(이하 ‘피해자 회사’라 한다)와 하도급업체인 A 사이의 거더 제작에 관한 최초 공사계약 금액 5억 원에는 트러스 제작비가 포함되지 않았고, 피해자 회사는 트러스를 1억 원에 외주 제작하여 A이 만든 거더에 용접하여 끼워 넣으려고 하였다.

그러다가 공정 상 트러스의 외주 제작이 불가한 것을 알게 되자 피해자 회사는 A과 사이에 6,000만 원을 증액하는 것으로 변경계약을 한 것이므로, 이로 인하여 피해자 회사는 오히려 4,000만 원의 이익을 보아 아무런 손해를 입은 바 없고 A 역시 위 6,000만 원 상당의 이익을 취득한 바 없으며 피고인에게 배임의 고의도 없었다.

따라서 피고인에게 유죄를 인정한 제1심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

나. 법리오해(정당행위) 피고인이 위와 같이 6,000만 원의 증액 변경계약이 이루어지도록 한 행위는, 피해자 회사가 거더 제작에 관한 최초 공사계약에 트러스 제작이 포함된 것으로 본 A의 착오를 이용하여 묵시적인 기망행위를 통해 1억 원의 트러스 제작비 지급채무를 면하려는 사기범행을 방지하기 위한 정당행위이다.

따라서 피고인에게 유죄를 인정한 제1심판결에는 정당행위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

다. 양형부당 제1심이 선고한 형(징역 6월, 집행유예 2년)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인 주장에 대한 판단 제1심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 거더 제작에 관한 최초 공사계약 금액 5억 원에는 트러스 제작비가 포함된 것이고, 피고인은 공소사실과 같이 피해자 회사에...