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판시사항
주택건설촉진법에 의한 어린이놀이터 위에 다른 건물의 건축을 허가함의 적부(소극)
판결요지
구 주택건설촉진법(1972.12.30. 법률 제2409호) 제18조 , 동법시행령 제23조 및 동법시행규칙(1973.7.12. 건설부령 제131호) 제5조 에 의하여 설치된 어린이놀이터는 그것이 적법하게 폐지되지 않는 한 그대로 어린이놀이터로 이용되어야 할 것이므로 국민주택준공후 그 어린이놀이터 시설토지의 소유자가 바뀌었다거나 그 공부상의 지목이 대지라고 하더라도 그 위에 다른 건물을 건축하거나 그 건축을 허가하는 것은 위 법령 등이 설치를 강제하고 있는 어린이놀이터를 함부로 폐지하는 결과를 가져오게 되어 위법한 것이다.
원고, 피상고인
원고 1 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 안병수
피고, 상고인
서울특별시 서초구청장
주 문
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.
이 유
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고 1이 1973.1.경 원판시 토지들을 전소유자인 소외인 등으로부터 매수한 후 1973.9.15. 건설부장관으로부터 위 각 토지상에 주택건설촉진법에 의한 국민주택 100세대를 건축하기로 하는 사업승인을 받고(1974.7.31.에 국민주택 88세대를 건축하기로 사업체획변경승인을 받았다) 이를 건축함에 있어 당시 시행중이던 주택건설촉진법(1972.12.30. 법률 제2409호) 제18조 , 동법시행령(1973.2.26. 대통령령 제6518호) 제22조 의 규정에 따라 위 사업계획에 반드시 포함시켜야 하는 복리시설의 하나인 어린이놀이터로 위 각 토지에서 이 사건 대지를 분할하여 이를 어린이놀이터 시설대상지로 지정, 제공하기로 한 사실, 이에 따라 원고 1은 위 각 토지를 분할하여 위 국민주택을 건축함과 아울러 이 사건 대지에 어린이놀이터를 설치하여 위 국민주택을 원매자에게 분양한 사실, 그런데 그 후인 1974.10.11. 이 사건 대지에 대하여 원고 2 명의로 소유권이전등기가 마쳐지자 원고들은 이를 기화로 이 사건 대지가 어린이놀이터 시설대상지로 지정, 제공된 사실을 숨기고 국민주택입주자들의 동의나 국민주택사업계획의 변경승인도 없이 1979.11.3.자로 이 사건 대지상에 연립주택 8세대의 건축허가신청을 하여 1979.12.20. 피고로부터 그 허가를 받은 사실, 그후1981.12.7.부터 같은달 30.까지의 감사원의 특정감사결과 피고가 위 건축허가에 앞서서 건축심의를 할 당시에 건축부지인 이 사건 대지가 어린이놀이터로 사용 중인 사진이 첨부되어 있었으므로 그 이전에 위와 같은 국민주택의 복리시설의 일부로 제공된 토지인 여부를 검토, 확인하여야 하는데도 이를 이행하지 아니하였다는 점 등이 지적되어 그 시정지시를 받게 되자, 원고 1은 1982.6.18. 피고에게 기존 어린이놀이터 대지 상당의 대지를 마련하여 새로 어린이놀이터를 설치, 제공하겠다는 약속을 하였는데도 피고의 여러차례에 걸친 시정요구에 불응하므로 피고는 1983.12.29. 원고들에 대하여 한 건축허가를 취소하기에 이른 사실을 인정한 다음, 피고가 이 사건 대지가 건축허가 이전에 이미 어린이놀이터시설 대상지로 지정, 제공되었음을 이유로 건축허가를 취소하려면, 이 사건 건축허가가 위법함이 관계법령에 의하여 전제되어야 할 것인데, 앞서 인정한 사실에 의하면, 이 사건 대지는 위 국민주택이 준공된 이후인 1974.10.11.에 전소유자인 소외인으로부터 원고 2 앞으로 소유권이 이전되었고 공부상의 지목은 아직까지도 대지인 사실이 인정되고 또한 건축허가는 물적 상태를 대상으로 하여 이루어지는 대물적 허가의 성질을 가지는 것이므로 원고 2가 이 사건 대지의 소유권을 취득하기 이전에 이미 원고 1에 의하여 어린이놀이터 시설대상지로 지정, 제공되었다 할지라도 그후 소유권자가 변동되고 공부상 건축이 가능한 토지로 남아있는 이상 원고 1 개인이 위 국민주택을 분양받은 사람들에게 위 어린이놀이터 상당의 대지를 확보하여 줄 의무가 있는 것은 별론으로 하고 원고 2의 소유인 이 사건 대지에 대하여 건축을 금지할 하등의 근거는 없다 할 것이므로 이 사건 대지에 대하여 원고들에게 한 건축허가는 적법하다는 등의 이유를 들어 이 사건 건축허가취소처분은 위법하다고 판단하고 있다.
그러나 주택건설촉진법 제18조 , 동법시행령 제23조 및 동법시행규칙(1973.7.12. 건설부령 제131호) 제5조 에 의하면 사업주체가 50세대 이상의 국민주택을 건설하는 경우에는 복리시설로서 동 규칙이 정한 기준에 따른 규모의 어린이놀이터를 설치하여야 하도록 되어 있는 바, 위 법령 등의 규정에 의하여 설치된 어린이놀이터는 그것이 적법하게 폐지되지 않는 한 그대로 어린이놀이터로 이용되어야 할 것이므로 그 어린이놀이터 시설을 함부로 폐지할 수는 없을 것이고 이를 함부로 폐지하는 것은 위 법령 등의 규정에 위반하는 것으로서 위법한 것이라 할 것이다.
위 법령 등의 규정에 의하여 설치된 어린이놀이터가 적법하게 폐지된 바 없음에도 불구하고 그 위에 어린이놀이시설 아닌 다른 건물을 건축하는 것은 위 법령 등이 설치를 강제하고 있는 어린이놀이터를 함부로 폐지하는 결과를 가져오게 될 것이고 이와 같이 어린이놀이터를 함부로 폐지하는 행위는 위 법령 등의 규정에 위반되는 위법한 것이라고 할 것이므로 적법하게 폐지되지 아니한 위 어린이놀이터 위에 다른 건물을 건축하는 것은 물론이고 그위에 다른 건물의 건축을 허가하는 것은 위 법령 등의 규정에 위반되는 위법한 것이라 할 것이다. 이 경우 국민주택준공 후 그 어린이놀이터 시설토지의 소유자가 바뀌었다거나 그 공부상의 지목이 대지라 하여 그 결론이 달라진다고 할 수 없을 것이다.
원심이 이 사건 대지가 위 88세대의 국민주택을 건축할 당시 그 위에 어린이놀이터가 설치되어 그 후 어린이놀이터가 적법하게 폐지되지 아니하였음을 인정하면서도 위 국민주택이 준공된 후에 그 소유권이 변경되었고 그 공부상 지목이 대지인 사실이 인정되므로 이에 대하여 건축을 금지할 법령상의 근거가 없다는 이유로 피고가 원고들에게 한 건축허가는 적법하다고 판시하였음은 주택건설촉진법의 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법을 범하였음이 명백하므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.