가처분결정에 기한 가처분등기의 말소방법

가처분등기는 사법상의 권리보전을 위한 국가권력의 조력작용으로서 의무자를 제압하는 환경 형성적 효력이 있는 것이여서 동 등기기입이 되면 채권자라도 단독으로 그 집행을 제기할 수 없고 집행법원의 가처분결정의 취소나 집행취소의 방법에 의하여서만 말소될 수 있는 것이니 동 등기경료 후 가처분 목적물에 대한 소유권 취득자는 집행법원에 가처분결정의 취소나 집행취소 신청을 하여 그 결정을 받아 이를 원인증서로 하여야 하고 막바로 가처분등기 자체의 말소를 소구할 수 없고 이러한 이치는 가등기후에 한 가처분등기로서 가등기에 기하여 본등기를 한 권리자에게 대항할 수 없는 경우에도 마찬가지이다.

원고(반소피고) (소송대리인 변호사 김갑찬)

피고(반소원고)

대구고등법원 1975.9.3. 선고, 74나1031,1032 판결

원고의 상고와 피고의 상고를 모두 기각한다. 상고소송비용중 원고의 상고로 생긴 부분은 원고의 부담으로 하고, 피고의 상고로 생긴 부분은 피고의 부담으로 한다.

원고(반소피고 이하 원고라고만 한다) 소송대리인의 상고이유를 판단한다.

원판결 이유에 의하면 원심은 법원의 가처분결정에 기한 가처분등기는 사법상의 행위에 기한 것이 아니고 사법상의 권리 보전을 위한 국가권력의 조력작용으로서 의무자를 제압하는 환경 형성적 효력이 있는 것이여서 가처분결정에 기한 등기기입이 되면 채권자라도 단독으로 그 집행을 제거할 수는 없고 집행법원의 가처분결정의 취소나 집행취소의 방법에 의하여서만 말소될 수 있는 것이니 가처분의 기입등기가 경료된 후 그 가처분의 목적물에 대한 소유권을 취득한 자는 집행법원에 가처분결정의 취소나 집행취소 신청을 하여 그 결정을 받아 이를 원인증서로 하여 가처분등기의 말소신청을 할 것이요 막바로 가처분등기 그 자체의 말소를 소구 할 수는 없다 할 것이며 이러한 이치는 이건에서와 같이 가등기 후에 한 가처분 등기로서 가등기에 기하여 본등기를 한 권리자에게 대항할 수 없는 경우에라도 마찬가지라 하여 원고의 피고명의의 가처분등기의 말소를 구하는 이건 소를 부적법한 것이라 하여 각하할 것이라는 취지로 판단하였는바 이는 이 사건 가처분등기는 법원의 가처분결정에 기하여 그 가처분집행의 방법으로 이루어진 것인 점에 비추어 정당하다 할 것이고 논지가 말하는 바와 같은 법리오해의 위법 있다 할 수 없다.

지적하는 대법원판결들은 이 사건에 적절한 것이 되지 못한다. 피고(반소원고 이하 피고라고만 한다)의 상고이유 제1점을 판단한다.

그러나 원심이 증인 소외 1의 증언으로서는 피고의 소외 2에 대한 채권을 위하여 소외 삼엽물상주식회사가 이 사건 선박을 담보로 피고에게 제공하기로 한 사실을 인정하기에 부족하다고 하였음에 증거의 취사선택을 잘못한 채증법칙 위반있다고 단정되지 아니하고 입증을 갖추지 못한 것으로 보이는 피고로서 원판결에 심리미진의 위법있다 함은 맞지 아니한다. 원심의 증거취사 및 사실인정에 관한 전권사항을 비의함에 돌아가는 논지는 이유없다.

같은 상고이유 제2,3점을 함께 판단한다.

소외 삼협물상주식회사가 을 제1호증(법인등기부등본)의 기재목적과는 달리 대일활선어수출무역만을 주목적으로 설립된 회사이고 이 사건선박이 동 회사의 유일한 재산이라 함은 이를 인정할 만한 증거자료 있음을 찾아볼 수 없는 이 사건에 있어서(원심은 증인 소외 1의 증언으로서는 인정하기에 부족하다고 적법하게 판단하고 있다) 원심이 을 제1호증의 기재내용에 의하면 위 회사는 수산업, 광업무역업등 여러가지 사업을 목적으로 한 주식회사이므로 위 선박이 유일한 재산일수도 없거니와 이를 처분하였다 하여도 그 행위를 가지고 주주총회의 결의를 요하는 회사영업의 전부 또는 중요한 일부의 양도로는 보여지지 아니한다고 덧붙여 이에 관한 피고의 주장을 받아들일 수 없다고 판단하였음은 수긍하지 못할 바 아니고 주식회사의 중요 재산처분에 대한 법리를 오해한 위법있는 경우에 해당하지 아니한다.

논지는 원심이 인정하지 아니한 사실을 들거나 원심에서 제출하지 아니한 증거방법을 들고 원판결을 위법하다고 논란하는 것으로서 이유없다.

그러므로 원고와 피고의 각 상고를 모두 기각하기로 하고 상고소송비용중 원고의 상고로 인하여 생긴 부분은 원고의 피고의 상고로 인하여 생긴부분은 피고의 패소자 각자 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.