원심판결

중 피고인에 대한 부분을 파기한다.

피고인에 대한 이 사건 공소를 기각한다.

1. 항소이유의 요지 고소인 E이 원심판결 이후 A에 대한 이혼소송을 취하하여 이 사건 고소도 소급하여 효력을 잃으므로, 이 사건 공소는 기각되어야 한다.

2. 판단 ⑴ 간통죄는 형법 제241조 제1항에 해당하는 죄로서 같은 조 제2항에 의하여 배우자의 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는 사건이고, 간통죄의 경우는 형사소송법 제229조에 의하여 혼인이 해소되거나 이혼소송을 제기한 후가 아니면 고소할 수 없고, 이혼소송이 취하된 때에는 처음부터 이혼소송을 제기하지 아니한 것과 같게 되어 간통고소는 소급하여 그 효력을 상실하게 되는 것이며, 한편 간통 사건에 대한 제1심판결 선고 후에 이혼소송이 취하된 경우에도 간통고소는 소급하여 그 효력을 상실한다

(대법원 1975. 6. 24. 선고 75도1449 판결 참조). ⑵ 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 기록에 의하면, 1986. 12. 8. A와 혼인신고를 마친 E은 남편인 A와 피고인이 이 사건 공소사실과 같이 간통하였음을 이유로 2013. 3. 27. A를 상대로 이혼소송(전주지방법원 2013드단1658호)을 제기한 후 같은 날 A와 피고인을 간통죄로 고소한 사실, 그 후 E은 원심판결 선고 후인 2013. 10. 17. 위 이혼소송을 취하한 사실을 인정할 수 있으므로, 위 E의 간통고소는 소급하여 효력을 상실하게 되었다.

따라서 이 사건 공소는 친고죄에서 고소 없이 제기되어 공소제기의 절차가 법률의 규정을 위반한 때에 해당하므로, 피고인에게 유죄를 선고한 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

3. 결론 그렇다면 피고인의 이 사건 항소는 이유 있으므로, 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

[다시 쓰는 판결] 이 사건...