대구고법 1977. 2. 10. 선고 76노1203 제2형사부판결 : 상고

피고인의 항소이유 제1점은, 피고인은 1973.12.1. 일본국에 있는 생모를 만나기 위하여 밀항하였으며, 밀항한 후 계모인 공소외인을 만난 사실은 있으나 이사건 공소 범죄사실을 저지른 바가 없는 데도 불고하고, 원심은 피고인이 그 판시의 각 범죄를 저질렀다고 사실을 그릇 인정하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였으니 이점에서 원심은 파기를 면하지 못할 것이라는데 있고, 제2점은 원심이 피고인에 대하여 선고한 양형이 너무 무거워서 부당하다는데 있으며, 검사의 항소이유의 요지는, 원심이 피고인에 대하여 한 양형이 너무 가벼워서 부당하다는데 있다. 그러므로 먼저 위 사실오인의 주장에 대하여 보건대, 원심이 적법히 조사한 여러 증거들을 기록에 비추어 종합검토하여 보면, 원심이 판시한 피고인에 대한 각 범죄사실을 인정하기에 넉넉하고 달리 원심이 논지가 지적하고 있는 바와 같이 사실을 그릇 인정하였다고 볼만한 자료를 찾아볼 수 없으므로 위 항소이유는 받아들이지 않기로 한다.

다음 피고인 및 검사의 위 양형부당의 주장에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 원심은 피고인이 판시 1976.4.23. 부산지방법원에서 밀항단속법 위반죄로 징역 10월에 2년간 집행유예의 선고를 받은 확정판결과 판시 제1 내지 제10의 죄와는 형법 제37조 후단 의 경합범관계에 있어 위 죄에 대하여 따로 형을 정함에 있어, 판시 제10의 반공법 제6조 제4항 위반죄의 소정형중 징역형을 선택한 다음 위 수죄는 형법 제37조 전단 의 경합범관계에 있어 형이 가장 무거운 위 반공법 제6조 제4항 위반죄의 형에 경합가중한 범위내에서 피고인을 징역 3년을 선고하였는데, 위 반공법 제6조 제4항 의 소정형중 선택된 유기징역형은 그 법정형이 징역 5년이상으로 되어 있는데도 원심은 작량감경이나 기타 감경을 한바도 없어 판시 제1 내지 제10의 죄에 대하여 징역 3년을 선고하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미친 법률위반의 위법이 있으므로 나머지 항소 이유를 살펴볼 필요없어 원심판결은 파기를 면할 수 없다 할 것이다.

따라서 형사소송법 제364조 제2항 , 제6항 에 따라 직권으로 원심판결을 파기하고 다시 판결한다.

당원이 인정하는 범죄사실과 증거설시는 원심의 그것과 같으므로 이를 인용한다.

법률에 비추건대, 피고인의 판시 각 소위중, 판시 반국가단체구성원의 활동에 동조한 각 점과 반국가단체를 이롭게 한 점은 각 반공법 제4조 제1항 에, 판시 반국가단체의 구성원과 회합한 각 점과 통신한 각 점 및 금품의 제공을 받은 점은 각 같은법 제5조 제1항 에, 판시 반국가단체의 지령을 받고 대한민국에 잡입한 점은 같은법 제6조 제4항 에 각 해당하는바, 판시 대한민국에 잡입한 죄에 관하여는 소정형중 유기징역형을 선택하고, 피고인의 판시 1971.1. 제주지방법원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 징역 1년 6월의 선고를 받은 전과는 판시 제1 내지 제9의 죄에 대하여 형법 제35조 1항 의 누범전과에 해당하므로 같은법조 제2항 에 의하여 위 각 죄에 정한 형에 각 누범가중하고, 피고인의 판시 1976.4.23. 부산지방벙원에서 밀항단속법위반죄로 징역 10월에 2년간 집행유예선고를 받은 확정판결과 판시 제1 내지 제10의 죄와는 형법 제37조 후단 의 경합범관계에 있으므로 같은법 제39조 제1항 에 의하여 판시 제1 내지 제10의 죄에 대하여는 따로 형을 정하기로 하고, 한편 판시 제1 내지 제10의 각 죄는 형법 제37조 전단 의 경합범이고, 판시 제11, 제12의 각 죄도 같은 법조 전단의 경합범이므로 형법 제38조 제1항 제2호 , 제50조 에 의하여 판시 제1 내지 제10의 죄에 관하여는 형이 중한 판시 제10의 대한민국에 잠입한 죄의 정한형에, 판시 제11, 제12의 죄에 관하여는 그 죄질과 범정이 중한 판시 제11의 반국가단체의 구성원과 통신한 죄의 정한형에 각 경합범가중을 한 다음, 피고인은 청년으로서 반성하는 태도가 엿보이는점등 정상에 참작할만한 사유가 있다고 인정되므로 형법 제53조 , 제55조 제1항 제3호 에 따라 판시 제1 내지 제10죄에 대하여 경합가중한 위 소정형에 관하여 작량감경하고 반공법 제16조 , 국가보안법 제11조 에 의하여 자격정지형을 병과하기로 하여, 이상 정하여진 형기 범위내에서 피고인을 판시 제1 내지 제10의 죄에 대하여 징역 3년 및 자격정지 3년에, 판시 제11, 제12죄에 대하여 징역1년 및 자격정지 1년에 처하고, 형법 제57조 에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 85일을 위 판시 제1 내지 제10의 죄에 대한 징역형에 산입한다.